CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.35437 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35437 Acta No. 36 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de WALTER AUGUSTO LIZCANO PENAGOS contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2007 por la Sala Primera de Decisión- Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el proceso seguido por el recurrente contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN. l-.

ANTECEDENTES Preciso es señalar, en lo que al recurso interesa, que el demandante persigue se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo que inició el 1 de julio de 1981 hasta el 23 de julio de 2003 en que terminó por la decisión injusta y unilateral de la empresa; de igual forma se declare que lo cubre el amparo del Plan de Protección Social que consagra la Ley 790 de 2002 y la Ley 812 de 2003, al encontrarse, para la fecha del despido, en condición de discapacidad laboral, física, psíquica y emocional y, a la vez, ser padre de familia; en consecuencia, se ordene su reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría acorde con la discapacidad; junto con el pago de sueldos, salarios o emolumentos que hubiere dejado de percibir desde la extinción del vínculo hasta su reintegro.

Refiere que ingresó a trabajar para la demandada en el cargo de guarda líneas de la Gerencia Departamental del Huila labor en la que, en diversas épocas sufrió varios accidentes de trabajo los que han mermado su capacidad laboral, física, psíquica y emocional; la empresa, dice el actor, termina, mediante acto administrativo, la vinculación laboral en razón a la supresión del cargo a partir del 25 de julio de 2003 y en el cual le señalan que de encontrarse amparado por la Ley 790 en cita debía acreditar esta condición procediendo al efecto a entregar la historia clínica y las respectivas incapacidades lo que fue desestimado por la empresa que lo remitió a valoración del grupo interdisciplinario laboral de la EPS a la que se encontraba afiliado, la misma que lo había enviado con anterioridad a la Administradora de Riesgos Profesionales.

Telecom admite los extremos de la relación laboral; señala que el demandante no acreditó de manera oportuna en los términos de ley su condición de discapacitado, esto es, mediante dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez o calificación de invalidez de la EPS a la que se encontraba afiliado el trabajador o la Administradora de Riesgos Profesionales respectiva; opone a las reclamaciones de la demanda las excepciones de presunción de legalidad del decreto 1615 y 2062 de 2003; extemporaneidad de la acreditación de su condición de persona con limitación física, mental, visual o auditiva; falta de los presupuestos de hecho y de derecho para el reintegro; falta de los presupuestos de hecho y de derecho para la pensión convencional; inexistencia del derecho; inexistencia de la obligación; pago; buena fe; compensación; prescripción; genérica.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, declara la existencia del contrato de trabajo, la condición de trabajador oficial del demandante, el derecho de éste a que la demandada lo incluya dentro del plan de protección social especial, previsto en la Ley 790 de 2002 y la 812 de 2003…; ordena su reintegro al mismo cargo que ocupaba antes o a uno de igual o mayor categoría junto con las acreencias laborales causadas y dejadas de percibir desde su despido hasta su reintegro.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Superior, que revoca la sentencia del a quo, destraba de esta manera el recurso que contra ella interpusiera la entidad convocada al proceso. La decisión colegiada culmina un discurso que parte de efectuar consideraciones jurídicas en torno al denominado retén social creado por la Ley 790 de 2002 de la que transcribe los artículos 1º y 12º y luego las disposiciones del 1º, 12º 13º del Decreto 190 de 2003; para deducir que quien pretenda el aludido amparo es a quien corresponde probar el supuesto de hecho que las normas consagran.

Al descender al problema que la apelación propone subraya que con oficio 1566 del 31 de julio de 2003, la empresa le comunica al actor su determinación de dar por terminado el contrato de trabajo y en el mismo le informa que si considera que se encuentra amparado por el Plan de Protección Especial de que trata el artículo 12 de la Ley 790/02, le solicitan acreditar dicha condición. Destaca que, pese a ser suficiente y clara la anterior comunicación, el demandante no acreditó dentro del término perentorio señalado por la Ley 812 de 2003, la causal de protección, dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral en un rango del 25% y 50% emitido por la ARP, EPS o por la Junta de Calificación de Invalidez, dada su condición de persona con limitación física o mental, y que requería la Empresa demandada para hacer efectiva la protección especial consistente en proporcionarle estabilidad laboral y de esta manera no ser retirado del servicio en el término de tres años; sin embargo de manera tardía allega el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez ( f 25) el cual le fue notificado el 1 de junio de 2004.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La divergencia del actor con la resolución del juez de apelaciones lo conduce a incoar demanda de casación con la finalidad de que esta Corporación case totalmente la sentencia…por la cual revocó la sentencia proferida por el Juzgado…para que convertida…en tribunal de instancia profiera la correspondiente sentencia acogiendo las pretensiones de la demanda.

Vertebra su acusación en dos cargos, que encuentran oposición en la demandada, así: PRIMER CARGO: Acusa a la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, en infracción directa por interpretación errónea del artículo 12 de la ley 790 de 2002, al darle la interpretación que mi mandante no tenía derecho al plan de protección social especial… Seguidamente dice que el actor, para la fecha de su desvinculación, se encontraba discapacitado … como se demostró a través de las pruebas practicadas y aportadas en la primera instancia, es más la empresa sabía que se encontraba discapacitado y como se probo (sic) dentro del plenario sufrió tres accidentes de trabajo todos con el correspondiente reporte de pasividad y silencio en ello por parte de la Empresa, incluso mi mandante elevo (sic) varios derechos de petición para que tanto la EPS …como la ARP la cual le suministro (sic) una silla de ruedas …se le ordeno (sic) que no realizara ciertas actividades …, y por contera la Empresa en el momento en que se produjo la terminación del contrato sabía que mi mandante estaba incapacitado por más de ciento ochenta días … Que Telecom, continúa el recurrente, se encontraba obligada en los términos del artículo 348 del CST a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo.

Posteriormente, al referirse al racionamiento (sic) que hace el tribunal de que la aportación fue tardía, advierte sobre su insuficiencia pues en el momento en que se desvinculó al actor éste se encontraba incapacitado por más de ciento ochenta días tal como está acreditado al folio 129…debido a la operación practicada por cirugía de columna de fecha marzo 8 de 2003… Subraya que la calificación de su discapacidad no dependía de su voluntad sino de terceros, por lo que se estaría en presencia de una fuerza mayor o caso fortuito pues la solicitud de calificación se efectuó el 2 de diciembre de 2003 y esta se profirió el 3 de febrero de 2005.

Finalmente expresa que la interpretación que le da el tribunal es errónea pues no considero (sic) la fuerza mayor o el caso fortuito…y por otra parte una mala fe por parte de la empresa o patrono al desvincularlo estando incapacitado SEGUNDO CARGO: Acuso la sentencia…en forma directa por aplicación indebida, al no aplicarse los artículos 280 que esta (sic) derogado por la Ley 100 de 1993 artículo 289 que trata de la pensión de jubilación, en el caso presente también se violo (sic) el artículo 12 de la Ley 790 del 2002 que reproduce.

A continuación señala que el tribunal no tuvo en cuenta que el trabajador estaba próximo a obtener la pensión de jubilación o vejez, sino era que ya la había cumplido, olvidando que llevaba …22 años de servicio, y por este aspecto también estaba cobijado por el artículo 12 de la ley 790 de 2002…y por este aspecto el tribunal incurrió en la aplicación indebida de dicha norma, al no haberle dado el alcance necesario a la norma en comentó (sic) y a lo pactado en convención colectiva, y al manual de prestaciones …es por ello que este cargo debe prosperar… Finaliza con el traslado del artículo 4º del Decreto 2062 de 2003.

LA RÉPLICA La opositora señala en ambos cargos errores de técnica consistentes en haber optado para la impugnación por la vía directa, en la cual se obligaba su conformidad con las conclusiones fácticas de la sentencia. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Adolece la acusación, como lo advierte la réplica, de múltiples y graves desatinos técnicos que no permiten el examen de los cargos como se verá a continuación: Ambos cargos formulados por la vía directa presentan en su desarrollo una disertación fáctica incompatible con dicha opción de ataque puesto que ella supone plena conformidad con las conclusiones probatorias a las que arriba el tribunal, lo que no se aprecia al expresar: como se demostró a través de las pruebas practicadas y aportadas en la primera instancia, es más la empresa sabía que se encontraba discapacitado y como se probo (sic) dentro del plenario sufrió tres accidentes de trabajo todos con el correspondiente reporte de pasividad y silencio en ello por parte de la Empresa; o cuando señala que: incluso mi mandante elevo (sic) varios derechos de petición …; esto en el primero de los cargos y en el segundo, señalar que el trabajador estaba próximo a obtener la pensión de jubilación o vejez, sino era que ya la había cumplido, olvidando que llevaba …22 años de servicio… De igual manera, al plantear la violación de la sentencia en la modalidad de interpretación errónea ha debido emplear una argumentación dirigida a demostrar la equivocación del ad quem al darle un sentido a la norma que en la proposición jurídica enuncia como infringida y señalar cuál es el recto alcance de la misma.

Al formular el segundo de los cargos enfrenta dos conceptos de violación excluyentes entre si, la aplicación indebida y la infracción directa de la falta de aplicación: Acuso la sentencia…en forma directa por aplicación indebida, al no aplicarse los artículos 280 de manera opuesta a las reglas de la lógica y de la insistente jurisprudencia que al respecto ha emitido esta Sala, como señala la sentencia 14420 del 11 de octubre de 2000: Como bien lo ha explicado la jurisprudencia, los tres conceptos de violación de la ley obedecen a diferentes maneras de transgredirla, por lo que no se puede, sin incurrir en una deficiencia técnica insubsanable, agrupar en un mismo cargo y respecto de unas mismas normas causales de quebranto normativo que por su diferente motivación son incompatibles y excluyentes, ya que la infracción directa proviene del desconocimiento de la voluntad abstracta de un precepto claro, el cual, sin embargo, el juzgador no aplica por ignorarlo o porque se rebela contra su expreso mandato; mientras que la aplicación indebida y la interpretación errónea exigen que se haya aplicado el precepto legal en la solución del litigio, con la diferencia de que la aplicación indebida ocurre cuando a pesar de haber entendido rectamente la disposición, el juzgador le hace producir efectos en un caso que no corresponde o extiende o recorta sus efectos, vale decir la aplica en una forma que no conviene al asunto, y la interpretación errónea exige necesariamente que le haya dado una inteligencia equivocada a la norma.

Se desestiman los cargos. Costas en el recurso a cargo del recurrente. La sentencia en consecuencia quedará incólume. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de mayo de 2007 por la Sala Primera de Decisión- Civil- Familia- Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en el proceso seguido por WALTER AUGUSTO LIZCANO PENAGOS contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO calderon GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO