SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 35434 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 35434 Acta No. 11 Bogotá D. C, veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por DORALISA HENAO DE VILLADA contra la sentencia del 17 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Pereira, dentro del proceso adelantado contra la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, Doralisa Henao de Villada demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a pagarle la pensión de sobrevivientes desde el 6 de julio de 2005 como cónyuge del señor Francisco Antonio Villada Porras y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que su cónyuge nació el 14 de noviembre de 1927 y falleció el 6 de julio de 2005, siendo por tanto beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el fallecido cotizó al ISS 538 semanas y le dejó causada la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, que en su artículo 25 la consagró; que convivió con el causante por cincuenta y cinco (55) años y de esa unión nacieron ocho (8) hijos; que reclamó al ISS su derecho y recibió respuesta en el sentido de que estaban estudiando su solicitud.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado se opuso a las pretensiones de la actora, alegando en su favor que al causante, mediante Resolución 000608 de 1996, se le reconoció indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por 538 semanas cotizadas, no siendo procedente contabilizar tales semanas para otra prestación económica de conformidad con el Decreto 1730 de 2001; además de que el 14 de agosto de 1995 notificó al ISS su imposibilidad de continuar cotizando para los riesgos de IVM, solicitando en consecuencia el pago de la indemnización sustitutiva.

Propuso las excepciones de falta de causa, incompatibilidad de la indemnización y la pensión de vejez, pago parcial y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de octubre de 2007 y con ella el Juzgado absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra y dejó a cargo de la actora las costas de la instancia. IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Pereira, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado dejando la alzada sin costas. El Tribunal consideró inicialmente que la falta de prueba sobre el pago efectivo de la indemnización sustitutiva nada tenía que ver con el asunto debatido, ya que una vez expedido el “acto administrativo”, le corresponde al beneficiario hacer efectivo el derecho por los medios previstos en la ley.

Que lo que en verdad interesaba al proceso era determinar si las semanas cotizadas y tenidas en cuenta para liquidar la indemnización sustitutiva, podían ser nuevamente valoradas para efectos de la pensión de sobrevivientes. Estimó, que lo único que hizo el a quo fue aplicar la ley que señalaba que una vez concedida la indemnización, el beneficiario no podía afiliarse nuevamente al régimen de pensiones, por lo que las semanas cotizadas y observadas para la indemnización, no podían ser consideradas para conceder otras, las cuales además son incompatibles.

Después de reproducir el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, sobre los requisitos de la pensión de sobrevivientes, expresó que aquellos no ocurrían en el asunto bajo examen, ya que al obtener el causante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no podría ser beneficiario de la misma pensión y tampoco podría causar el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Por último agregó: “ Por lo tanto, demostrado como está que el 23 de febrero de 1996 se expidió el acto administrativo que reconocía la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al afiliado Francisco Antonio Villada Porras, fl. 30; que en esa misma oportunidad se le indicó que una vez recibido dicho pago no podría inscribirse nuevamente en el Seguro de IV;; que efectivamente quedó probado que luego de esas fecha ninguna nueva cotización realizó el mencionado obitado, innegable resulta que las semanas que hasta esa fecha había cotizado para la entidad demandada quedaron agotadas con esa prestación y que no podían ser valoradas para ninguna otra, sin que para esta Colegiatura tal situación constituya vulneración de los derechos fundamentales de la actora o de la Seguridad Social”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se le acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito formuló un solo cargo, que con vista en la réplica se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 25 y 6 del “Decreto 758 de 1990”; 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; 141 de la Ley 100 de 1993 y el Preámbulo y los artículos 1º y 2º de la Constitución Política de 1991.

En la demostración reproduce el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así como el artículo 25 del “Decreto 758 de 1990”, que en verdad corresponde al artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, y señala a continuación que el literal a) del primero de los preceptos trascritos es claro en indicar que es ella la única beneficiaria que ostenta el derecho a la pensión de sobrevivientes y que respecto de las semanas exigidas por el segundo, tampoco “cabe duda que cumple con el requisito exclusivo de la norma, como que también se encontraba amparado por el régimen de transición que trae el artículo 36 de la ley 100 del año 1993”.

Expresa que si el Tribunal admitió que el ISS no había probado el pago de la indemnización, resulta inexplicable su argumentación, pues da a entender que los procesos judiciales ya no se necesitan para obtener justicia, manifestando luego lo que sigue: “Es injusto que si el ad quem agreguen que hay medios para cobrar si la entidad tiene que aceptar el derecho de retracto cuando el asegurado no cobra y continua cotizando o decide esperar, no cobrar la indemnización sustitutiva es arrepentirse de renunciar a perder sus semanas, ahora respecto al cobro de la indemnización perdiendo ipso facto el derecho a la pensión es un caso de ilegalidad, porque el derecho a la pensión es irrenunciable, es un derecho cierto e indiscutible, disposición que trae el Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social en su artículo 21”.

Expresa que el material probatorio ya no se necesita en el país si al ISS solo le basta contestar la demanda diciendo lo que quiera y creyéndole sin presentar pruebas, lo cual no es más que una dictadura jurisdiccional. Que con la prueba testimonial se demostró hasta la saciedad que el causante estuvo enfermo y hospitalizado por mucho tiempo, cuidado por su esposa y que no reclamó la indemnización “porque esperaba la pensión de invalidez y sabía que cobrando le sería más difícil acceder a ella”.

Continúa su argumentación así: “ En un estado social de Derecho como el nuestro no deben los Honorables Jueces y Magistrados emitir cualquier argumento solo porque saben que lo que se diga es lo que se acepta, este fallo se basó en interpretación errónea: en primer lugar la a-quo, aplicó el artículo 37 de la Ley 100 del año 1993, cambiando el tenor literal y el ad-quem aplicó la misma norma y los artículos 2º y 49 del Decreto 758 del año 1990, sin tener en cuenta que la norma habla de “ recibir” a sabiendas de que no se probó tal cobro y todo el tiempo como ya se dijo los testigos expusieron que el señor Francisco Antonio Villada Porras permaneció siempre enfermo y al cotejar las pruebas desde el año 1977 se vislumbra que ya había satisfecho el requisito que el Decreto exige como son 300 semanas de cotización en cualquier época para acceder a la pensión de sobrevivientes.

En este escenario la señora…, tiene el derecho a que se le reconozca la prestación de sobrevivientes porque no hay pruebas que demuestren lo contrario… ”. Reproduce a renglón seguido el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y recalca que la norma dice que “tendrán derecho a recibir’, lo que no sucedió con el fallecido…, por lo tanto la disposición normativa expone que se reciba y al no recibir no se hizo efectiva la indemnización sustitutiva de vejez, teniendo en cuenta que fuera válido el argumento de que la pensión se pierde por el hecho de cobrar la indemnización. Pues ya se dijo que este es un Derecho cierto e indiscutible que no se concilia, ni se transa y mucho menos la legislación laboral acepta su renuncia, firmar la solicitud de indemnización sería renunciar al derecho pensional y este es irrenunciable”.

VII. LA RÉPLICA Asevera que el cargo debe desecharse porque al estar dirigido por la vía directa, hace remisión a pruebas del expediente, especialmente la testimonial, para intentar demostrar un hecho relevante del proceso que no se dio por establecido en la sentencia. Que el verdadero argumento de la sentencia, no controvertido por la censura, fue el hecho de que al causante se le reconoció la indemnización sustitutiva por haberla el mismo solicitado, sin que después de la fecha de reconocimiento, hubiese efectuado otras cotizaciones diferentes a las que se le tuvieron en cuenta para atender su solicitud del pago indemnizatorio que en algunos casos reemplaza la de vejez.

VIII. SE CONSIDERA Dejando de lado cualquier defecto de técnica que pueda tener la demanda de casación y que han sido precisadas por la oposición, de una vez debe la Corte advertir que si tales escollos pudieran superarse y el cargo se analizara en el fondo, la razón no está del lado de la censura. Así se afirma, pues si el causante Francisco Antonio Villa Porras falleció el 6 de julio de 2005, la norma vigente en ese momento y la aplicable al asunto bajo examen era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 --que modificó el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993--, en cuanto señaló como requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en caso de muerte por enfermedad del afiliado, que éste hubiera cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su fallecimiento, y siendo mayor de veinte (20) años, haya cotizado el 20% (según sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 2003 de la Corte Constitucional) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Así lo ha decidido la Corte, como se observa en las sentencias de casación del 3 de diciembre de 2007 radicado 28876 y del 20 de febrero del 2008, radicación 32649, en las que se dijo que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Así se pronunció la Corte en la segunda sentencia citada: “ Como se puede observar, los cargos están encauzados a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, así cumpla con la exigencia de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que en estos eventos, los requisitos para poder obtener la pensión de sobrevivientes son los señalados en el artículo 12 de la citada Ley 797, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la situación pensional del beneficiario de la causante Dora Alba Gómez Ochoa.

En efecto, conforme se lee en el desarrollo del ataque, en criterio del recurrente resulta improcedente la aplicación de la denominada al caso bajo estudio, para con ello considerar las exigencias que traía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en esencia porque en su decir tal figura no ha sido diseñada “para dar cabida a cualquier tipo de situaciones más favorables a los afiliados y beneficiarios de un derecho pensional reclamado, mucho menos para la aplicación del artículo 46 de la ley 100 de 1993 en prevalencia del artículo 12 de la ley 797 de 2003”, máxime que en esta litis no se trata de dar aplicación al régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, otorgar beneficios previstos en el Acuerdo del ISS 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que es para lo cual se ha venido acogiendo dicha condición más beneficiosa, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte en sus diversos pronunciamientos; y en estas condiciones, los requisitos a tener en cuenta para que los causahabientes de la afiliada fallecida obtengan el derecho pensional reclamado, no son otros que los establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la normatividad vigente para la data de la muerte que se produjo el 5 de mayo de 2003.

Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la decisión condenatoria del a quo, aunque estableció que el precepto legal aplicable al caso en particular era el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé como exigencia para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, que “el causante mayor de 20 años haya cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre la edad referida y la fecha del fallecimiento y un total de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores a la fecha de fallecimiento”, estimó que en el sub examine era válida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, en la medida que para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al referido derecho pensional y para el momento del fallecimiento, la afiliada excedía el número de 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. Pues bien, dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento y están demostrados en el proceso los siguientes supuestos fácticos: (I) que la causante DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, habiendo alcanzado a cotizar para el riesgo de pensión un total de 131 semanas;

(II) que nació el 19 de junio de 1964 y murió por enfermedad de origen común el 5 de mayo de 2003 (III); que procreó un hijo que responde al nombre de ANDRES FELIPE CASTRILLÓN GÓMEZ, que nació el 7 de abril de 1998; (IV) que el demandante JOSE NEFTALI GÓMEZ OCHOA, es quien ejerce como tutor y representante del mencionado menor de edad; y (V) que el ISS con la resolución No. 006487 del 26 de abril de 2004, le negó la pensión de sobrevivientes al descendiente de la afiliada fallecida, en virtud de que ésta no cumplía con el requisito de la fidelidad de cotización al sistema de pensiones equivalente al 25%, entre la fecha que cumplió 20 años y la del deceso, y que consagra el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento de la muerte de la asegurada.

Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que debe ceñirse los beneficiarios de la causante.

Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).

Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

De otro lado, cabe anotar, que para un caso con las características del que ocupa la atención a la Sala, no tiene aplicación las enseñanzas o directrices contenidas en el antecedente jurisprudencial que rememoró y en el que se soportó el Tribunal, valga decir, la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, toda vez que allí se trató una situación disímil, cuál era que con la expedición del nuevo régimen de seguridad social de la ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de veintiséis (26), no era dable y resultaba violatorio del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo del ISS 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990; que no es el caso de la progenitora del menor reclamante, que como atrás se dijo, tan sólo alcanzó a cotizar durante toda su vida laboral 131 semanas, que es precisamente lo que no le permite cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema que introdujo la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en el porcentaje del 20% de cotización entre el momento en que la afiliada cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.

Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, y en esa oportunidad puntualizó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante ”.

De tal modo que, el Tribunal erró cuando aplicó el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en la versión anterior a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para con ello otorgarle el derecho al hijo menor de la afiliada fallecida, cuando la verdad es que en el sub lite, no se reúnen los requisitos legales vigentes para la data de la muerte, que permitiera a sus causahabientes acceder a la pensión implorada…”.

Así las cosas, visto queda, por tanto, que de poder superarse los escollos técnicos puestos de manifiesto por la oposición, el cargo tampoco habría tenido vocación de prosperidad. Las costas son a cargo de la parte recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Pereira, dentro del proceso ordinario adelantado por DORALISA HENAO DE VILLADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE, NOTIFQUESE, PUBLIÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 14