CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.35.428 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35428 Acta No. 29 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ARANGO V. Y CÍA. S.C.A. ASOCIADOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala de Decisión Laboral el 31 de julio de 2.007, en el proceso seguido por el señor ADOLFO LEÓN REYES CORRALES contra la sociedad recurrente.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretende que: (i) Se condene a la demandada a la reliquidación de las cesantías, intereses de cesantías y vacaciones causadas por todo el tiempo laborado por el actor; y (ii) Se cancele la indemnización moratoria por no haber cancelado las prestaciones sociales completas a la terminación del contrato de trabajo y además el pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo.

El demandante fundamenta sus peticiones en que: a. Entre las partes existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido desde el 16 de diciembre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2004, desempeñando funciones varias, como las de tornero mecánico, soldador y fresador, labores por las que estuvo sometido a horarios; b. Como salario se pactó comisiones equivalentes al 28% por cada trabajo realizado, arrojándole un promedio de $1.800.000.

No obstante, sus derechos laborales fueron liquidados con base al salario mínimo legal vigente; c. La relación laboral terminó sin justa causa el 30 de noviembre de 2004. La entidad demandada se opone a las pretensiones del actor, indicando para tal efecto que: (i) El vínculo entre las partes inició el 3 de enero de 2000 en virtud de contrato laboral a término fijo inferior a un año, el cual culminó por cumplimiento del tiempo pactado, con el preaviso respectivo;

(ii) Antes de la relación descrita, el actor estuvo vinculado con la sociedad NEMESIO ARANGO V. Y CÍA. S. en C. desde el 2 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1998, y posteriormente tuvo otro vínculo con dicha sociedad que terminó el 31 de diciembre de 1999. Que dichas relaciones finalizaron por cumplimiento del plazo acordado, con el preaviso respectivo; y (iii) El salario convenido siempre fue el mínimo y la comisión a la que se refiere el actor, corresponde a una bonificación por desempeñar a cabalidad sus funciones, mediando pacto que la excluía de ser factor salarial.

Finalmente, propone las excepciones perentorias de: carencia de causa, pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción, legalidad de la terminación y liquidación del contrato de trabajo, y de la existencia de una bonificación especial no constitutiva de trabajo. SENTENCIA DEL A QUO El 5 de febrero de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva condenó a la demandada a reliquidar los derechos laborales del actor, con base en el salario real devengado que asciende a la suma de $1.800.000.

De igual manera, ordenó la reliquidación de los apartes al sistema en pensiones por el periodo comprendido entre el 1º de enero al 30 de noviembre de 2004. Finalmente, se condenó a la sociedad recurrente al pago de salarios moratorios de conformidad con el artículo 65 del C.S.T. y a las costas del proceso en un 80%. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal confirmó la decisión del a quo, sustentando la parte resolutiva de la providencia, en las siguientes consideraciones: Que las prestaciones reconocidas por el a quo se limitaron a la reliquidación de derechos causados en el 2004, último año de trabajo, por lo que no resulta procedente la declaración de la excepción de prescripción, por cuanto la demanda fue presentada el 10 de diciembre de 2004 y notificada al demandado el 5 de febrero de 2005.

En cuanto a los testimonios que le sirvieron de sustento al juzgado, el Tribunal concluyó que fueron coincidentes en cuanto a que el actor devengaba un salario mínimo más un 28% por comisiones, lo cual le generaba un ingreso de aproximadamente $1.800.000, pero que no obstante, la empresa accionada les liquidaba las prestaciones sociales con base en el salario mínimo.

Circunstancia que es aceptada además por la sociedad accionada en el escrito de contestación de la demanda (fls.32 a 37 Cdno. Ppal), al referirse al hecho sexto. Que las tachas propuestas en contra de los testigos no son impedimento para su valoración, máxime cuando son coincidentes, pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos.

Por lo demás, indicó el ad quem que: “El actor en el libelo introductorio, asevera que devengaba un 28% por comisión durante el tiempo que laboró con la entidad demandada. A su vez, la sociedad… en la contestación a la demanda, como ya se explicó con antelación, afirma que el salario siempre fue el mínimo y que el porcentaje que se alude de parte del demandante, constituye tan sólo una bonificación especial.

Bonificación a que hacen referencia los declarantes … “Sumado a lo anterior, la misma sociedad emitió constancias (Fol. 76 y 77), en las que asevera que sí se reconocía una bonificación especial no constitutiva de salario correspondiente a un porcentaje del (28%) del valor total que produzcan las máquinas que opere durante el mes, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes.

“De lo expuesto consiente este Tribunal el concluir lo siguiente: “De los testimonios antes relacionados y de las demás pruebas recaudadas, coadyuva esta Sala a lo dictaminado por el juzgador de primera instancia al asentar que efectivamente se reconoció y canceló una comisión correspondiente al 28% de la producción de las máquinas que él operaba, y que ésta (sic) comisión, al percibirse por el actor como retribución de sus servicios, es constitutivo (sic) de salario.” La anterior conclusión la respalda en la sentencia 22.068 del 27 de septiembre de 2004 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por lo demás, indica el Tribunal que: “ la Sala disiente de lo expuesto por la parte demandada, puesto que si bien es cierto la certificación expedida por el señor… vista a folio 9 del Cdno. Ppal., es atacada por la señora…., en su declaración, en su calidad de suplente del Gerente de…, además de la constancia que otea a folio 163, también es cierto que en ésta última constancia el señor…no se retracta de que el salario devengado no fuera ese,… el punto de discusión radica solamente en que el señor… no tenía la calidad de tal para expedir dicha certificación, siendo que era la persona que se encontraba supervisando el negocio y quien conocía de primera mano el trabajo que realizaban los empleados de la sociedad.

Además el mismo Gerente de la sociedad demandada… expide certificación en la que indica que al señor… se le reconocería una bonificación especial correspondiente a un porcentaje del 28% del valor total que produzcan las máquinas que opere durante el mes. (fls. 76 y 77 del Cdno. Ppal.), lo cual se corrobora con las declaraciones… Finaliza, concluyendo el Tribunal que de las pruebas arrimadas al proceso, se concluye que el demandante devengaba como salario la suma de $1.800.000, tal como lo declaró el a quo, razón por la que confirma la sentencia objeto de apelación. III-.

LA DEMANDA DE CASACION El demandante en casación solicita que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, que case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la condena a pagar salarios moratorios, para que una vez constituida en sede de instancia proceda a revocarla.

El petitum de la demanda de casación se soporta en dos cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente por ser complementarios. CARGO PRIMERO “La sentencia impugnada viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 15 y 99 de la Ley 50 de 1.990; 1 de la Ley 52 de 1.975; 127, 128, 186 a 192 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; 12, 13, 15, 17 18, 19, 20, 22 de la Ley 100 de 1.993, modificados parcialmente (13, 15, 17, 18, 19 y 20) por los artículos 3,4,5,6 y 7 de la Ley 797 de 2.003.

“A tal violación legal fue inducido el sentenciador como consecuencia de… la equivocada apreciación de la demanda inicial (folios 3 a 8); del escrito de contestación de demanda (folios 32 a 37); de las certificaciones que obran en el expediente (folios 76 y 77 del cuaderno principal); de los testimonios de los señores JUAN DE JESÚS GALINDO, MARLIO RAMÓN POLANIA Y EDWIN ARNOLDO ORTIZ MÉNDEZ folios 110 a 114 y 124 126, respectivamente.

“Y por la falta de apreciación del interrogatorio de parte del representante legal de la demandada de folios 164 y 165; de la diligencia de inspección judicial y los documentos en ella incorporados folios 1 a 315 (cuaderno número 2) pruebas que fueron recaudadas por comisionado y del interrogatorio de parte que absolvió el demandante de folios 101 y 102.

“Los errores manifiestos de hecho consistieron en lo siguiente: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario devengado por el señor ADOLFO LEÓN REYES CORRALES fue la suma mensual promedio de $1.800.000.00. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en el proceso no se acreditó ningún otro valor que permita establecer el promedio mensual de $1.800.000.00. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada debía liquidar y pagar al demandante el auxilio de cesantía, los intereses a la cesantía, la prima de servicios y las vacaciones sobre un salario promedio mensual de $1.800.000.00. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada actúo de buena fe. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad demandada actuó de mala.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El Tribunal analizó en forma deficiente el escrito de contestación de demanda, deduciendo confesión respecto del salario promedio, cuando lo que allí se aprecia es que la enjuiciada negó, rotundamente, el valor del salario al que se hizo referencia en la demanda.

Que en la inspección judicial no se presentó prueba que acreditara el promedio salarial indicado por el Tribunal. Que la prueba que existe en el proceso, es la que demuestra que el salario devengado por el actor fue el mínimo legal vigente. El salario, la modalidad contractual y el pago de prestaciones sociales fueron aceptadas por el demandante en el interrogatorio de parte, cuando reconoció la firma contenida en dicho documento a folio 102.

No haber analizado el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad demandada, condujo al Tribunal a dar por establecido, un salario promedio mensual que no corresponde al verdaderamente pagado por la sociedad demandada. Los documentos constantes a folios 76 y 77 del cuaderno principal, resultan indebidamente apreciados, toda vez que de su contenido no es posible establecer que el actor hubiese devengado un salario promedio mensual de $1.800.000.

Así mismo, considera la recurrente que incurrió en error el Tribunal, al confirmar la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la demandada a pagar los aportes de pensiones sobre un salario que no corresponde y al ordenar que tales cotizaciones se depositen en el Fondo que elija el demandante, pues el actor estuvo afiliado al Fondo de pensiones del Instituto de Seguro Social, conforme lo acredita el documento de folio 72.

Los documentos que reposan a folios 76 y 77 del cuaderno principal, lo que demuestran es la conducta altruista de la sociedad accionada, toda vez que indican el porcentaje del 28%, expresando que tal porcentaje obedece a una bonificación y en ningún momento acreditan cuantía alguna. Documentos que ponen de presente que la demandada tenía razones suficientes para creer, en forma invencible, que dicha bonificación no tenía el carácter de salarial, brotando por lo tanto la buena fe de la accionada.

SEGUNDO CARGO “La sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Que el Tribunal aplicó de forma automática la sanción consagrada en el artículo 65 del C.S.T., sin analizar la conducta de la demandada, con el fin de determinar si obró o no de buena fe al no incluir como factor de salario la bonificación especial del 28%.

Por lo demás, indica que las actuaciones de la demandada estuvieron soportadas en razones serias, atendibles y dentro del sendero de la buena fe. Que de las certificaciones contenidas en folios 76 y 77, se encuentra que las partes acordaron previamente que el porcentaje del 28% sobre el producido de las máquinas fue catalogado como una bonificación especial y, por lo tanto, no constitutiva de salario, razón suficiente para no tenerla en cuenta al momento de practicar la liquidación final.

Finaliza, precisando que no se demostró lo recibido por la demandante por concepto de bonificación, para lo cual hace un recuento de varias pruebas practicadas, por lo que no existe punto de partida para imponer condena a la accionada. LA RÉPLICA No se presentó oposición. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El censor plantea básicamente tres imputaciones al Tribunal, que constituyen el problema central en el caso sub examine, las cuales son: (i) Dar por demostrado que el actor devengó como salario promedio la suma de $1.800.000, sin soporte que acredite dicha afirmación;

(ii) No dar por demostrado que la demandada actuó de buena fe al cancelar los derechos laborales del actor con base al salario mínimo legal vigente; y (iii) Que el Tribunal aplicó la sanción moratoria de manera automática, configurándose una interpretación errónea del artículo 65 del C.S.T.. Así las cosas, el censor plantea dos principales cuestionamientos de orden fáctico por presuntos y protuberantes equívocos del Ad quem y; un tercero, que es de carácter netamente jurídico.

En cuanto a las acusaciones sobre la valoración probatoria de los hechos del proceso, luego de revisar el material probatorio relacionado como erróneamente apreciado y no valorado por la segunda instancia, la Sala Laboral de la Corte colige que no se presentaron los yerros imputados al Tribunal. El recurrente acusa como erróneamente apreciadas la demanda y contestación. Empero de la valoración efectuada por parte del Tribunal, no se denota error notorio, en primer lugar, porque ciertamente en la demanda se expuso que el actor devengaba el salario mínimo y adicionalmente unas comisiones equivalentes al 28% sobre lo que produzcan las máquinas operadas por el trabajador durante el mes, pago este último que no se tenía en cuenta como base salarial para efectos de liquidar los derechos laborales.

En segundo lugar, porque en la contestación de la demanda se confiesa que el salario pactado fue el mínimo legal vigente y que además se reconocía el porcentaje del 28% sobre el mínimo legal, pero, aclarando que era a título de “bonificación” no salarial. Además, las conclusiones del Tribunal partieron de la trascripción de la contestación del hecho sexto de la demanda, en el cual se dice que: “Este hecho se niega porque el salario siempre fue el mínimo y sobre este valor es que se cotizaba…y se pagaba (sic) las prestaciones sociales.

El porcentaje que se alude constituye la bonificación especial que mi mandante le otorgó al actor y que éste aceptó”, lo cual refuerza el hecho de que no se presentó error evidente en la valoración de dichas pruebas. Además, dichas conclusiones se ratifican con los folios 76 y 77 del primer cuaderno, que contienen los convenios donde las partes disponen el pago de una “bonificación ” equivalente al 28% del valor total que produzcan las máquinas que opere durante el mes el trabajador, no presentándose de tal suerte error manifiesto en las conclusiones del Tribunal.

El recurrente también indica que no fue apreciado el interrogatorio de parte de la demandada y el del demandante, así como tampoco fueron apreciados los documentos incorporados en la inspección judicial (folios 1 a 315 del segundo cuaderno). En cuanto a la prueba de interrogatorio de parte se precisa que ésta sólo puede ser considerada como prueba calificada cuando en dicho medio probatorio se presenta confesión, lo cual no se da en el caso sub examine.

El censor no puede pretender alegar, como prueba a su favor, el propio dicho de su defendido y por otra parte, en el interrogatorio de parte del actor no se presenta confesión en cuanto al monto de la bonificación dada. En cuanto a los documentos aportados en la inspección judicial, como son nóminas y pagos de cotizaciones al sistema integral de seguridad social, no se observa error ostensible por parte del Tribunal, ya que de los mismos se desprende que efectivamente al actor se le cancelaron sus derechos con base en el salario mínimo legal vigente, siendo que para los Juzgadores de instancia se le debió incluir al trabajador la “bonificación”, por ser ésta en realidad una comisión que indiscutiblemente tiene una naturaleza salarial y, en consecuencia, sobre las mismas no resulta procedente acuerdos de desalarización. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza salarial de la citada “bonificación”, el censor no presenta ataque.

Su inconformidad se limita a indicar que no se probó el monto de ésta y por ello no se dan los soportes fácticos para una condena, razón por la que la Sala no analiza el carácter salarial del porcentaje dado al trabador por concepto de “bonificación” y su calificación como comisión, puntos que gozan de la presunción de legalidad al ser parte de las consideraciones de la sentencia. Como no se presenta error protuberante en la valoración de las pruebas calificadas acusadas por el recurrente, la Sala Laboral no entra a revisar la valoración de las pruebas no calificadas como son los testimonios que aparecen a folios 110 a 114 y 124 a 126.

Cabe destacar, que el principal sustento del tribunal para dar por demostrado que el demandante devengaba un sueldo de $1.800.000, lo fue la prueba testimonial recabada dentro del proceso, así como la certificación que aparece a folio 9 del expediente, donde se indica que el demandante devengaba un salario de $1.800.000; prueba esta última, que no fue acusada por el censor.

El análisis de las pruebas practicadas en el proceso y de los hechos en controversia, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta el principio de la carga dinámica de la prueba aplicado al procedimiento laboral, toda vez que en virtud de éste, la demandada estaba obligada a probar o a desvirtuar el valor de la “bonificación” acreditada por el actor con los medios probatorios a su alcance, por cuanto es ésta quien realmente sabía cuánto había facturado a sus clientes por de la máquina operada por parte del trabajador.

Nadie más que la demandada, tenía el conocimiento de dichos hechos, por lo que no se justifica que se excuse en su propia omisión para buscar exonerarse de las pretensiones de la demanda, máxime cuando: a) Estos pagos o valores no se registraban en la nómina de pagos, ni en la liquidación final de prestaciones sociales, como se constata en los documentos aportados al proceso; y b) En la contestación de la demanda no se negó el pago de los mismos, sino su naturaleza salarial.

Finalmente, en cuanto a la acusación sobre la no valoración de la conducta de la demandada y de que no se dio por demostrada la buena fe patronal, se precisa que no se presentó error en este punto, toda vez que no se puede acusar al Tribunal por dicha actuación cuando el tema de salarios moratorios y la mala fe no fueron materia de inconformidad en la alzada, razón por la que el Tribunal no hizo pronunciamiento al respecto, limitándose a confirmar lo dicho por el a quo, con lo cual el proceder del ad quem se ajustó al principio de consonancia que rige en materia laboral.

Así las cosas, no es procedente, en este estado, entrar a controvertir al Ad quem por materias que no fueron objeto de su valoración. En consideración a lo manifestado, no prosperan los cargos formulados. En ese orden de ideas, no se casará la sentencia recurrida. No habrá condena en costas por no haber sido objeto de réplica la demanda de casación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de julio de 2007 proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario de ADOLFO LEÓN REYES CORRALES contra ARANGO V. Y CÍA. S. C. A. ASOCIADOS.

Buen juicio jurídico, comprensión probatoria Sin costas en el trámite del recurso Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicado No. 35428 Estoy de acuerdo con la decisión adoptada, mas no con las razones dadas para no estudiar la acusación respecto de la sanción por mora.

En el fallo se dijo que no se presentó error en ese punto porque el tema de los salarios moratorios y la mala fe no fue materia de inconformidad en la alzada, razón por la que el Tribunal no se pronunció sobre ese respecto, lo que se ajustó al principio de consonancia. Tal como lo he explicado en otras oportunidades, la cabal utilización del denominado principio de consonancia consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social exige que la sentencia de segundo grado se halle en consonancia con la materia objeto del recurso de apelación, no puede llevar a extremos tan rigurosos como el de exigir que el juez de segunda instancia se limite a estudiar exclusivamente los argumentos expuestos por el recurrente, pues esa es una distorsión de la regla contenida en la aludida disposición que hace en exceso formalista la apelación de las sentencias de primer grado y que, de contera, impide la cabal aplicación de disposiciones de tanta trascendencia para el ejercicio del derecho de defensa y para la búsqueda de la verdad real, como la dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda” En efecto, cuando el señalado artículo 66 A del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social se refiere a lo que es materia de la apelación, en realidad alude a las resoluciones del fallo de primer grado cuya modificación o revocatoria se solicita, pero desde luego no comprende las argumentaciones o razonamientos que se esgrimen para lograr tal cometido.

Lo que se busca con tal regla es, entonces, que el juzgador de segunda instancia se circunscriba a los aspectos de la decisión que en realidad son tema de discrepancia por los recurrentes, pero ello en modo alguno significa que se halle limitado para encontrar razones distintas a las argüidas por los impugnantes que lo lleven a tomar la decisión por estos buscada, pues, desde luego, tal restricción limitaría, por fuera del marco de la ley, las funciones que tiene como juzgador de segundo grado, lo que equivale a desnaturalizar la consagración de una segunda instancia en los procesos judiciales.

Por considerar que el criterio jurídico acertado sobre el tema es el expuesto por la Sala en la sentencia del 22 de enero de 1999, radicación 11262 trascribo lo pertinente de esa providencia: "Según lo ha explicado reiteradamente esta Sala, lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 impone a quien apela la carga de sustentar su recurso en todos los aspectos en los cuales quiere que la sentencia sea revocada, modificada o adicionada, debiendo puntualizar las resoluciones de la sentencia con las que se halla inconforme, mas ello no significa que el juez de alzada quede sometido a los argumentos que aduce el apelante, puesto que conserva su propia iniciativa para fundamentar la decisión que profiera con independencia de tales planteamientos.

Sin embargo, no está legalmente facultado para enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso 'salvo que en razón de la reforma fuera indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla', conforme lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil". Aun cuando la normatividad que regula el tema en el procedimiento civil difiere de la prevista para los procesos laborales, también juzgo de interés traer a colación el criterio que sobre el particular tiene la Sala de Casación Civil de la Corporación, pues en este caso estimo que es aplicable.

Trascribo, pues, lo que es pertinente del fallo del 13 de diciembre de 2005, expediente 2001-00033-01: “ Mas ha querídose abrazar por algunos la idea de que algo cambia cuando la ley ha demandado de tiempo en tiempo que la sustentación del recurso sea forzosa. Ocurrió en el pasado (ley 2ª de 1984) y se revivió hoy en la 794 de 2003. Quien no sustenta el recurso, pierde el derecho de impugnación, es cierto.

Esa es la única sanción prevista por la ley. Pero sacar de allí que el contenido de esa sustentación delimita aun más la competencia del superior, de tal manera de decir que solamente se revisará la precisa argumentación que de modo expreso invoque el recurrente, luce desproporcionado y se convierte en un ataque insospechado al principio constitucional de la doble instancia. Por el hecho de la sustentación, no es que la apelación haya adquirido un rango de recurso extraordinario, en donde sí es de la esencia que lo que no está alegado no existe en el recurso.

En los recursos extraordinarios la actividad del juzgador la delinea el alegato del impugnante, y por consiguiente es extraña a la tarea oficiosa de quien decide. Algo distinto, empero, por no decir que opuesto, acaece en los recursos ordinarios como lo es de veras el de apelación. ¿Para qué entonces exigir la sustentación? Es la pregunta que con naturalidad podrían algunos formularse.

Pues bien. Cualquiera que sea la impresión que sobre el punto se tenga, en todo caso la respuesta no puede ser aquella. El fin de la sustentación es muy otro, cual tuvo ocasión de expresarlo la Corte en sentencia de tutela de 7 de octubre de 2003, expediente 2003-30631, en los siguientes términos: ‘No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la ‘apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante’.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar’. De este parecer fue también la Corte Constitucional, como puede verse en fallo T-449/2004”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA