SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 35426 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 35426 Acta No. 02 Bogotá D. C, tres (3) de febrero de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HERIBERTO MANCERA PÉREZ contra la sentencia del 24 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS S. A. E. S. P. ELECTROLIMA (EN LIQUIDACIÓN) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ibagué, Heriberto Mancera Pérez demandó a Electrolima S. A. (En liquidación) y al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 17 de noviembre de 1970 y el 16 de enero de 1987, que terminó por renuncia voluntaria suya, y consecuencialmente para que la empleadora, o en su defecto el ISS, fuera condenada al pago de la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 desde el 2 de noviembre de 2003 cuando cumplió 60 años y la indexación de las mesadas causadas desde entonces.

Fundamentó sus pretensiones en que como trabajador oficial prestó servicios a Electrolima entre el 17 de noviembre de 1970 y el 16 de enero de 1987, tiempo durante el cual la empleadora tuvo la condición de empresa industrial y comercial del Estado o de sociedad de economía mixta con participación estatal mayoritaria; que renunció voluntariamente a su cargo cuando ocupaba el cargo de Jefe de Cuadrilla Línea Energizada con salario mensual de $402.526 y que nació el 2 de noviembre de 1943, cumpliendo los 60 años el 2 de noviembre de 2003.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada Electrolima no se opuso a las pretensiones del actor relativas a la existencia del contrato de trabajo y a la terminación del contrato por renuncia voluntaria del trabajador, pero si a la pensión por retiro voluntario que se pretende, por cuanto durante la vigencia del contrato el trabajador estuvo afiliado al ISS y debió seguir cotizando a ésta entidad después de su retiro, puesto que el riesgo fue subrogado por la citada institución quien es la que debe responder por el mismo.

Propuso las excepciones de prescripción y de buena fe. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del actor. Manifestó no constarle los hechos de la demanda y alegó en su favor que la pensión implorada es contraria a derecho de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de noviembre de 2006 y con ella el Juzgado declaró la existencia del contrato de trabajo y la terminación del mismo por renuncia voluntaria del trabajador y absolvió a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra por el actor a quien impuso el pago de las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del demandante el proceso subió al Tribunal Superior de Ibagué, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo del apelante las costas de la alzada. El Tribunal, en síntesis y en lo que interesa al recurso, con apoyo en numerosos pronunciamientos de la Corte Suprema que en lo pertinente reprodujo, precisó que la cobertura del ISS en Ibagué se inició el 1º de enero de 1968; que la afiliación del actor a dicho instituto se realizó a partir de enero de 1970 y que no habían transcurrido más de diez años entre la vinculación laboral del extrabajador y la asunción del riesgo pensional por parte del ISS en dicha ciudad, manifestando en consecuencia que como el demandante “no hizo parte del contingente de trabajadores con más de diez años de servicios al momento de entrar a regir la asunción pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales en el Municipio de Ibagué…” la pensión por retiro voluntario no la asumía el empleador el empleador ni el Instituto de Seguros Sociales.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida y en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda principal. Con ese propósito formuló dos cargos, que con vista en la réplica se decidirán conjuntamente por venir dirigidos por la vía directa y estar sustentados, en lo esencial, sobre los mismos argumentos.

VI. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea de los “artículos 8º de la ley 171 de 1961, decreto 3135 de 1968 artículo 5º; decreto 1848 de 1969 artículo 74 y artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ICSS, aprobado por el decreto 3041 de 1966; en relación con el artículo 75 del decreto 1848 de 1969; artículo 3º 4º y 13 de la ley 33 de 1985, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 1º, 18 y 19 del CST; en armonía con los artículos 193, 259, 260 y 267 del CST”.

En la demostración, básicamente, sostiene que “ni la parte final del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ni el artículo 74 del decreto 1848 de 1969 que la sentencia dice aceptar que lo recogió, sugiere que el empleador pudiera subrogarse en el Seguro Social para el reconocimiento y pago de esta prestación. Al contrario, es el mismo decreto 1848 el que a continuación del artículo 74 denominado ‘PENSIÓN EN CASO DE DESPIDO INJUSTO’, sin hacer distingo alguno en cuanto al tipo de pensión a que se refiere, dice:….

Argumenta, igualmente, que en los casos citados por el Tribunal, hubo el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación y que precisamente la sentencia de radicación 30090 impuso el pago de dicha pensión a un trabajador que se retiró voluntariamente después de 15 años de servicios a una empresa industrial y comercial del Estado como era la Caja Agraria.

Finalmente manifiesta: “ Así las cosas, tratando de ordenar las hipótesis que presentan las sentencias citadas en la fallo, 1. Si el trabajador Mancera Pérez hubiera hecho parte del contingente de trabajadores con más de 10 años de servicios al momento de asunción del riesgo pensional por parte del ISS en Ibagué, nada hubiera pasado porque como se dijo al inicio del fallo, tal instituto sólo asumió los riesgos derivados de vejez y no los relativos a estabilidad o sanción a empleadores.

En dicho caso la pensión no le incumbe reconocerla y pagarla al ISS, pero tampoco a la empresa empleadora, porque, también según el fallo ella cumplió con su obligación de afiliarlo y, así, se subrogó en el ISS para el pago de la pensión que, como quedó visto, dicho instituto no está obligado a reconocer; pero 2. Como Mancera no hizo parte de ese contingente de trabajadores con más de diez años de servicios al momento de entrar a regir la asunción del riesgo pensional por parte del ISS en Ibagué, tampoco le incumbe asumirlo a la empresa empleadora ni al Instituto de Seguros Sociales porque, como lo dijo en la otra parte del proveído, dicho ente solo subrogó el riesgo de vejez.

En últimas, el trabajador demandante, en desmedro de su derecho pensional, resultaba perdiendo con cara, pero con sello también ”. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la falta de aplicación de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, lo cual conllevó la aplicación indebida del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

En la demostración dice que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 del mismo año), pues de acuerdo a los supuestos fácticos del proceso, admitidos por las partes, la norma a tener en cuenta era el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 o el 74 del Decreto 1848 de 1969. Rechazó la conclusión del Tribunal según la cual el demandante no tiene derecho a la pensión reclamada por haber sido afiliado al ISS y no contar en ese momento con más de 10 años de trabajo al momento de entrar a regir la cobertura del ISS y dice que es equivocada, pues ni el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ni el 74 del Decreto 1848 de 1969, exigen tales requisitos para la pensión que regula, además de que la sentencia de radicación 30090, la Corte reconoció la pensión sanción a un trabajador oficial con más de 15 años de servicio y retiro voluntario.

VIII. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales anota que cualquiera que sea la decisión, la responsable del pago de la pensión es la empleadora y que así lo ha reconocido la Corte, como se observa, por ejemplo, en la sentencia 29709 del 22 de junio de 2007. A su turno, Electrolima asevera que los cargos no pueden estudiarse porque el asidero fundamental del fallo fue la aplicación del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, disposición que no fue acusada por la censura, además de que tampoco se desvirtuó el hecho de que Mancera no hizo parte del grupo de trabajadores con más de 10 años de servicios al momento en que empezó la cobertura del ISS en Ibagué. IX.

SE CONSIDERA Para resolver la controversia se hace necesario tener en cuenta los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal dio por establecidos y que las partes no controvierten: 1. El actor laboró al servicio de ELECTROLIMA entre el 17 de noviembre de 1970 y el 16 de enero de 1987 como trabajador oficial; 2. Que se retiró voluntariamente de su cargo; 3.

Que durante la vigencia del contrato de trabajo estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y 4. Que el Instituto de Seguros Sociales inició la cobertura en Ibagué el 1º de enero de 1968. De otro lado, según el Tribunal, el demandante no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de entrar en vigencia la cobertura del ISS en Ibagué no tenía más 10 años de servicios, exigencia de la cual discrepa la censura en tanto la considera como no necesaria para acceder a la prestación pretendida.

Para dilucidar la controversia es indispensable precisar si las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, fueron asumidas por el Instituto de Seguros Sociales al expedir el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Pues bien, ya ese punto ha quedado esclarecido por la Corte, como se observa en la sentencia de casación del 26 de septiembre de 2007, radicación 30766, en la que, reiterando lo dicho en la sentencia del 12 de febrero de ese mismo año, radicación 28733, que se constituye en la jurisprudencia actualmente vigente, la Corporación se pronunció en los siguientes términos: “ La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.

Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

Para dilucidar esa controversia, deben precisarse los siguientes aspectos que no son cuestionados por las partes: El demandante laboró al servicio de la demandada entre el 26 de septiembre de 1956 y el 30 de abril de 1972; que se retiró voluntariamente; que la accionada la reconoció la pensión por retiro voluntario prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuantía mensual de $142.125, efectiva desde el 14 de octubre de 1996 cuando cumplió los 60 años de edad; que el ISS le concedió al actor pensión por vejez desde el 1º de septiembre de 1997 en monto mensual de $365.294 y que la demandada le suspendió el pago de la pensión a su cargo desde el 16 de mayo de 2000, alegando la compartibilidad entre las dos prestaciones.

Dentro del anterior marco fáctico, debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “ Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “…el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla.

De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono”>.

De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente… ”.

Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.

A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó ”.

Por lo anterior, resulta evidente que el Tribunal se equivocó en su razonamiento, pues visto quedó que las pensiones que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no quedaron comprendidas dentro de las que el ISS asumió con motivo de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de ese mismo año. Por consiguiente, la sentencia recurrida será quebrantada, sirviendo como consideraciones de instancia las vertidas en sede extraordinaria, especialmente en lo que tiene que ver con la no asunción del ISS de las pensiones consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, y además las siguientes: Como el demandante se retiró voluntariamente el 16 de enero de 1987, es claro que su pensión se causó desde esta fecha, aun cuando su exigibilidad procede desde cuando cumplió los 60 años de edad, esto es el 12 de noviembre de 2003.

Como asimismo devengaba un salario mensual de $402.526, aceptado por la empleadora al contestar la demanda principal, el monto de la pensión, proporcional a la que le hubiera correspondido al actor por pensión legal, asciende a la suma de $242.723.20 por 16 años y un mes de servicios, equivalente al 60.30%. Sin embargo, como dicho monto es inferior al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2003 que era de $332.000 según el Decreto 3232 de 2002, la cuantía de la pensión desde el 2 de noviembre de 2003, será la última señalada, es decir la correspondiente al referido salario mínimo, a la cual se le harán los incrementos legales correspondientes.

De igual manera, procede la indexación sobre las mesadas adeudadas y no hay lugar a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por no ser la pensión concedida una de las comprendidas por la Ley 100 de 1993. Se confirmará la absolución para el Instituto de Seguros Sociales dispuesta por el juzgador de primer grado, por cuanto no corresponde a dicha entidad el pago de las pensiones restringidas a que se refiere el artículo 8º de la Ley 171 de 19761.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de primera y segunda instancia son a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Superior de Ibagué, dentro del proceso ordinario adelantado por HERIBERTO MANCERA PÉREZ contra el ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS S. A. E. S. P. ELECTROLIMA (EN LIQUIDACIÓN) y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, REVOCA la sentencia de primer grado en cuanto negó la pensión restringida por retiro voluntario y en su lugar CONDENA a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S. A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS S. A. E. S. P. ELECTROLIMA (EN LIQUIDACIÓN) a pagar al demandante HERIBERTO MANCERA PEREZ la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 a partir del 3 de noviembre de 2003, en cuantía mensual de $332.000, a la cual se le harán los incrementos legales correspondientes.

De igual manera, se CONDENA a dicha empresa a pagar la indexación sobre el capital de las mesadas adeudadas desde esa fecha, y CONFIRMA la absolución respecto de los intereses moratorios y del Instituto de Seguros Sociales. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35426 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Entidad demandada: ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala, por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 – artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tiene cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero del de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una formula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumiera de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 35426 No comparto la decisión adoptada. Es mi opinión que en este asunto se cambió de manera abrupta el que había sido el pacífico criterio de la Corporación respecto de la procedencia de la que se ha dado en denominar pensión por retiro voluntario de trabajadores afiliados al Seguro Social, pues se dejó de lado, sin ninguna razón, la jurisprudencia de esta Sala que había explicado, en casos como el que ahora ocupa su atención, que por razón de los efectos que sobre esa prestación tuvo el régimen de transición implementado por la entrada en vigencia del sistema de los seguros sociales obligatorios, para acceder a ella es necesario que el trabajador llevara más de diez años de servicio al momento en que el Seguro Social asumió el riesgo de vejez y que el retiro se produjera durante los 10 primeros años de vigencia del reglamento sobre el seguro de invalidez, vejez y muerte.

De ese reiterado discernimiento se desprende, entonces, que el Acuerdo 224 de 1966 sí gobernó el derecho a la pensión por retiro voluntario y estableció requisitos para su viabilidad, de tal suerte que el razonamiento jurídico efectuado por el Tribunal fue correcto y, por lo tanto, no había razón para casar su sentencia. En sentencia del 20 de febrero de 2002, radicación 16855, reiterada, entre otras en la del 20 de febrero de 2007, radicación 28063, se dijo: “( )Empieza la Sala por anotar que el hecho de haber cumplido la demandada con su obligación de afiliar al actor al Instituto de los Seguros Sociales desde el mismo momento en que empezó a operar en el país la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal situación no conlleva ipso facto a que se libere de la prestación pretendida, pues, como lo ha reiterado la Corporación, no es cierto que el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que estableció la llamada pensión sanción y la pensión por retiro voluntario, haya perdido vigencia y aplicación por la circunstancia de haber entrado a operar el sistema pensional del Seguro Social, ya que a pesar de que el sistema estuvo orientado a liberar al empleador de las pensiones patronales, la asunción y la sustitución de los ries​gos por el Seguro Social no operó en abstracto, de manera general, sino en forma particular y concreta, para cada caso.

“En torno al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales y que en otrora le correspondía al empleador bajo la denominación de pensión de jubilación, ya la Corte ha fijado su posición al respecto, precisando el alcance del artículo 76 de la ley 90 de 1946, cuando en sentencia del 17 de marzo de 1998, radicación 10365, se dijo: “Si bien el legislador, mediante la Ley 90 de 1946, diseñó a cargo del ente gestor de los seguros sociales, las prestaciones antaño correspondientes a los empleadores, atinentes al riesgo de vejez, sobre las bases de un sistema obligatorio y contributivo en el que las pensiones no se originaran simplemente por un tiempo de servicios, sino mediante los aportes de los afiliados, no es menos cierto que esa misma normatividad dejó a salvo las situaciones de quienes al momento de la asunción de los riesgos por el nuevo régimen, tuvieren más de 10 años de antigüedad en la empresa respectiva, los que individualmente considerados no podían ser desmejorados en los beneficios estatuidos en la legislación anterior.

“Así lo dispuso expresa, clara y categóricamente el inciso segundo del artículo 76 de la prenombrada Ley 90, cuyo tenor es el siguiente: “ En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquéllos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley”.

“El postulado normativo trascrito inspiró el reglamento general de pensiones del I.S.S., contenido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el gobierno mediante decreto 3041 de 1966. Así se ve reflejado claramente en sus artículos 59 a 62, los que dejaron incólume el monto de pensión de jubilación establecido en la legislación anterior para quienes al momento de iniciación de la obligación de aseguramiento al sistema del I.S.S. tenían 10 o más años de servicios a la respectiva empresa.

“En el caso objeto de examen esta exigencia se cumplió pues el primero de enero de 1967 el demandante contaba con 10 años y 28 días de servicio al empresario demandado. En estas condiciones, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, que no solamente no fue derogada para este contingente por las regulaciones del Instituto de Seguros Sociales, sino salvaguardada por ella, para quienes, como el actor, reunieron los requisitos de tiempo de servicios y retiro voluntario durante los diez primeros años de vigencia de los reglamentos.

“En efecto, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 (artículo 1 del decreto 3041 de 1966) es del siguiente tenor: “Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el código sustantivo del trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en éste seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez; y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

“Tanto la Corte Suprema como el Consejo de Estado entendieron que esta misma consecuencia era aplicable a quienes en ese momento de iniciación de la obligación de aseguramiento tenían diez o más años de servicios al empleador respectivo. De ahí porqué la segunda Corporación anuló el artículo 62 del mismo acuerdo, dado que en los términos del artículo 76 de la ley 90 de 1946, de obligatorio acatamiento, cuando el seguro social asumiera estos riesgos, no podría hacerlo en condiciones más gravosas que las reguladas por las normas vigentes en ese momento, para quienes ya tenían en el instante de la asunción diez o más años de antigüedad a la empresa.

Como en el caso sub examine la ley 171 de 1961 estaba vigente a la fecha de expedición del citado Acuerdo 224 de 1966, no podía agravar (para los afiliados que se encontraban en las previsiones descritas) las condiciones pensionales estatuidas en aquélla normatividad. “No obstante, si se estimare que la situación del demandante no encuadra en la hipótesis del artículo 60 sino en la del 61 ibídem, no puede perderse de vista que de conformidad con el parágrafo de la misma, “Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte”.

Se sigue de lo dicho que como el promotor del proceso cumplió los 15 años de servicios y se retiró voluntariamente durante los dos primeros lustros de imperio del seguro de I.V.M., se causó en su favor la pensión restringida deprecada, exigible al cumplimiento de la edad, porque aquella normatividad le ampara su derecho, sin que tuviera que permanecer en la empresa si no lo deseaba, razón por la cual es explicable que se haya retirado voluntariamente desde entonces.

“Adicionalmente, la Corporación con insistencia ha precisado, que para acceder a la pensión restringida de jubilación regulada por el artículo 8º de la ley 171 de 1961, durante el periodo de transición del régimen a cargo de los empleadores y la asunción del riesgo de vejez por el ISS., se hace necesario que al 1º enero de 1967 el trabajador hubiera completado 10 años de servicio a una empresa de capital no inferior a $800.000.oo.

(Sentencias de octubre 25 de 1996, radicación 8598, del 29 de enero de 1997, radicación 9221; del 28 de abril de 1998, radicación 10548, entre otras). “Por lo tanto, descendiendo al caso de que se trata, concluye la Corte que al acceder el Tribunal a la pensión restringida de jubilación solicitada por el demandante, no se transgredió ninguna de las preceptivas que denuncia el censor en el cargo, en la medida en que si éste ingresó al servicio de la sociedad demandada el día 17 de marzo de 1953 y el Instituto de los seguros Sociales asumió el riesgo de vejez en la ciudad de Barranquilla el día 1º de febrero de 1969, cuyas situaciones fácticas no aparecen discutidas, ninguna duda puede existir que estamos en presencia de un asalariado que pertenece a aquel contingente de trabajadores con más de diez (10) años de servicio, cuya carga en asumir el crédito social solicitado le incumbe a la demandada.

“En el anterior orden de ideas, ninguna incidencia tiene para efectos de conseguir el propósito que busca el impugnante, el que aparezca demostrado que el actor confesara que la sociedad demandada lo afilió al Instituto de los Seguros Sociales para el riesgo de vejez el 1º de febrero de 1969, o sea, desde que tal entidad de seguridad social asumió el riesgo en la ciudad de Barranquilla, y que estuvo afiliado y cotizando hasta la fecha en que se retiró voluntariamente del servicio de la demandada; pues tal circunstancia, por lo precisado en las sentencias de la Corte que se han traído a colación, no exime a la sociedad demandada de asumir la obligación pensional reclamada ( )“.

Entre tanto, en sentencia del 4 de mayo de 1999, radicación 11727, se señaló: “ ( )La confusa expresión del fallo del Tribunal dificulta conocer el nexo que quiso establecer entre la fecha en que el I.S.S. asumió el riesgo de vejez y los extremos temporales de la relación laboral que vinculó a las partes, pero es lo cierto que entre la iniciación del contrato y la fecha de vigencia del Decreto 3041 de 1966, por el cual se inició el cubrimiento del riesgo de vejez por parte del Seguro Social, no alcanzaron a transcurrir 10 años, mientras que, por el contrario desde tal evento, que ocurrió el 1º. de Enero de 1967, hasta la fecha de desvinculación del actor del servicio de la demandada, corrió un lapso superior a 10 años, como fácilmente se deduce de lo señalado por el Tribunal cuando acepta que el contrato estuvo vigente entre el 5 de Febrero de 1963 y el 20 de octubre de 1981.

“El Ad quem, pese a aceptar esas fechas de iniciación y de terminación del contrato, afirmó sobre el particular que “Como quiera que el demandante se desvinculó de la empresa demandada, por renuncia aceptada a partir del 21 de octubre de 1981, cuando llevaba más de quince años de servicios y aún no había (sic) transcurrido más de 10 años de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, lo que se produjo en 1967 con el decreto 3041 de 1.966, hay lugar a acceder a la pensión de jubilación por retiro voluntario con 60 años de edad ( ) y hasta cuando el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, conforme a sus reglamentos", lo cual pone en evidencia el error de hecho que el cargo desarrolla sobre la inexistencia de los requisitos legales para el disfrute de la pensión especial de jubilación derivada del retiro voluntario, en cabeza del actor.

“Lo expuesto representa la prosperidad del ataque por lo que pasa la Corte a constituirse en Tribunal de instancia, función en la cual reitera lo señalado antes al desatar la acusación, en el sentido de que al no tener el actor 10 años de servicios para el 1º. de Enero de 1967 y a su vez haber completado más de 10 años de trabajo desde tal fecha hasta la terminación del contrato, no queda subsumida su situación dentro de lo previsto en el régimen de transición contemplado por el decreto 3041 de 1966, por lo que la pensión reclamada no procede a cargo de la empleadora, amen de que, como se estableció en las instancias, el actor puede haber reunido los requisitos propios de la pensión de vejez prevista en el citado decreto ( )”.

También en fallo del 19 de junio de 2003, radicación 20385, se puntualizó: “( )Tal como se dejó explicado, el Tribunal hizo un razonamiento equivocado al concluir que al no comprender el artículo 61 del Acuerdo 224 del ICSS la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, esta circunstancia hacía desaparecer el derecho del trabajador a la prestación por cuenta del empleador.

Pero en lo que fundamentalmente se equivoca el sentenciador, es en restringir los efectos del susodicho artículo 61 a los casos de despido sin justa causa, cuando esta Sala de la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás tiene establecido que dicho precepto incluye las pensiones de jubilación especiales por retiro voluntario del trabajador, para quienes llevaban 10 años o más de servicios a una misma empresa cuando el seguro social asumió el riesgo de vejez y que estuvieron vinculados a ella más de 15 años y menos de 20.

“En sentencia de 22 de noviembre de 1993, rad. 6167, la Sala citando una decisión suya de 8 de noviembre de 1979, indicó lo siguiente sobre el tema: "’Nada dijeron esas normas acerca de la pensión especial por retiro voluntario después de 15 años de servicios, de que trata el mismo artículo 8º referido, pero es forzoso entender que ese grupo de trabajadores (los que llevaban 10 años o más de servicios cuando el Seguro Social comenzó a asumir el riesgo de vejez) conservó el derecho a reclamarla de sus respectivos patronos si se daban las condiciones de ley dentro de lo siguientes 10 años, pues, de otro modo, quedarían totalmente desprotegi​dos, por cuanto la sustitución, según las voces de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 (del) Código Sustantivo del Trabajo no surte efectos sino a partir del momento en que se encuentren cumplidos los aportes mínimos ( )”.

Las anteriores son las razones que me llevan a separarme de la mayoría. Con el acostumbrado respeto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 19