CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35417 Luz Stella Alvis Ramírez Vs. Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima Sociedad Anónima. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 35417 Acta Nº. 35 Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUZ STELLA ALVIS RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 24 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió a EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÓNIMA-SEAPTO-S.A.

ANTECEDENTES LUZ STELLA ALVIS RAMÍREZ demandó a EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÓNIMA-SEAPTO-S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de agosto de 1994 hasta el 19 de febrero de 2002; que dicho contrato fue terminado de forma unilateral e injusta por parte del empleador; que en consecuencia, se condene al pago del salario y las comisiones por ventas, recargo nocturno, horas extras nocturnas diarias, vacaciones, dominicales, festivos y compensatorios, primas de servicio, cesantías con sus intereses, reajuste de indemnización por despido injusto, descuentos ilegales efectuados a la trabajadora, indemnización moratoria, intereses moratorios y las costas del proceso.

(folios 19 y 20 cuaderno del Juzgado). En sustento de las pretensiones, manifestó, en resumen, que laboró para la sociedad demandada entre el 1º de agosto de 1994 y el 19 de febrero de 2002; que se desempeño como vendedora y liquidadora de chance; que su jornada laboral era de lunes a domingo con los siguientes horarios: desde las 10:00 hasta las 12:00 y de las 3:00 a las 8:00 p.m. desempeñando las funciones de vendedora y de 8:00 a 10:00 a.m. asumía las funciones de liquidadora en las diferentes agencias de la ciudad; que los domingos trabajaba de 9:00 a 1:00 p.m.; que su salario estaba compuesto por un básico más una comisión del 1.5% sobre las ventas de chance realizadas y una bonificación adicional en caso de cumplir con un determinado tope de ventas; que posteriormente, la comisión se redujo al 1% y luego no se le canceló la comisión, ni sus bonificaciones; que al liquidarse las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto, el empleador no tuvo en cuenta todos lo factores salariales.

La empresa al contestar la demanda (folios 29 a 33), se opuso a las pretensiones, salvo las relacionadas con la relación laboral y sus extremos temporales, como también al despido injusto. En cuanto a los hechos, indicó que el horario de trabajo de la demandante fue de 3:00 a 10:30 p.m. con 30 minutos de descanso de lunes a viernes, para un total de 7 horas diarias, aseguró que la comisión por ventas del 1% se convirtió en una bonificación no salarial; que le pagó recargos nocturnos y horas extras cuando a ellas tuvo derecho, y que en la liquidación le incluyeron todos los factores salariales a que se hizo acreedora.

Propuso las excepciones de buena fe patronal, pago o cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 20 de octubre de 2006, absolvió a los EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANONIMA-SEAPTO-S.A. e impuso costas a la demandante (Folios 91 a 100). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la actora, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por sentencia del 24 de enero de 2008 (folios 6 a 13 - cuaderno del T.), confirmó la decisión del a- quo y condenó al pago de costas judiciales de segundo grado a la demandante.

El Tribunal delimitó el problema jurídico a establecer si las comisiones y bonificaciones por venta de chances efectuadas por la demandante constituyen factores salariales, así como a la legalidad de la reducción del porcentaje pactado en la aludida comisión. En lo concerniente a comisiones y bonificaciones, sostuvo que la calidad de factor salarial lo determina la Ley, y cualquier cláusula pactada en contrario es ineficaz.

Agregó que: “… como atinadamente lo indicó el a quo, dentro del plenario no se acreditaron las ventas de chances efectuadas por la gestora de la litis, información evidentemente indispensable para determinar el quantum exacto de los susodichos haberes, puesto que las comisiones variaban de conformidad con la densidad de ventas realizadas por vendedoras profesionales según los rangos consignados en las distintas tablas de bonificación comunicados a los trabajadores mediante memorandos.

“En consecuencia, cualquier análisis adicional sobre el particular y los posibles efectos que irradiarían en las demás pretensiones carecería de sentido legal y práctico, toda vez que, se itera, se desconoce la suma precisa de las ventas que inciden en la comisión en comento.” Respecto del reconocimiento del trabajo suplementario, recargo nocturno, dominical, festivo y compensatorio el ad quem señaló: “Es principio reconocido por esta Colegiatura que en tratándose de las labores en tiempo suplementario, su demostración en el cartulario no debe arrojar ningún margen de hesitación al operador judicial en el sentido de que el horario o jornada cumplida por el laborante superó el máximo legal, referido éste al número máximo de horas que la ley autoriza que se laboren en un mismo día, ya que por otro lado, es entendido que la jornada ordinaria es la convenida entre las partes dentro del límite de la jornada máxima legal, la cual, sin embargo, en sinnúmero de ocasiones, sino son en todas, coinciden la máxima legal y la ordinaria.

De ahí que no se admite en esta materia vacilaciones, elucubraciones o suposiciones.” “Lo anterior también se extiende a la demostración del número de horas trabajadas extraordinariamente, que no hayan sido tenidas en cuenta por el empleador al momento de efectuar el pago de salarios y realizar la respectiva liquidación de prestaciones, así mismo, al número de horas laboradas en horario nocturno, dominicales y festivos, comoquiera que la exactitud se debe reflejar en el proceso de tal suerte que permita su cuantificación económica, pues, de otra manera no sería posible la condena.” “Pues bien, en torno al trabajo suplementario se tiene que las versiones de los tres testigos que respaldan lo afirmado por la señora Luz Stella en la demanda fueron desestimadas por el a qua, por cuanto el deponente Henry Garzón no desempeñaba actividades similares a la demandante, y los dos restantes instauraron demanda en contra de la empleadora.

Por lo que el dispensador de justicia de primera instancia valoró únicamente las declaraciones de Maribel Garay Castro, Lourdes Acosta y Gloria Janeth Borja, quienes carecieron de uniformidad en relación con el horario de trabajo de la actora, y por tanto, el funcionario judicial despachó desfavorablemente la pretensión en comento.” “Ante tal decisión replicó la impugnante argumentando que los testimonios de las señoras Naif y Treviño y Martha Aguilar son totalmente idóneos, toda vez que "no hay mejor testigo que los mismos trabajadores de la empresa que han realizado las mismas o similares labores a las realizadas por el demandante.” “(…) Advierte esta Colegiatura que las afirmaciones sostenidas por las señoras Naif y Treviño y Martha Aguilar en lo concerniente al horario de trabajo no son fiables, habida cuenta que ambas son enfáticas en sostener que la señora Alvis Ramírez finalizaba sus funciones de vendedora a las 8 p.m., e iniciaba a la misma hora las funciones de liquidadora, cuando ello resultaba físicamente imposible, ya que el punto de venta de apuestas asignado a la demandante estaba ubicado "en la calle 21 con carrera 4a estadio, donde funcionaba la Droguería Scandia" (fl. 21, cdno. 1), y las liquidaciones del juego las efectuaba "en la Oficina del Jordán," y desde el 2 de octubre del 2001 "en la oficina de la 25 con ferrocarril" (fls. 4 y 5 del cuaderno 2, respectivamente), es decir, según las declarantes, la señora Luz Stella contaba con el don de la ubicuidad, puesto que a una misma hora -8 de la noche-se encontraba en dos sitios distintos, deficiencia esta que también se observa en los testimonios de Garzón Téllez y Riaño Rincón.” “(…) Así entonces la prueba testimonial, que correspondió a ex compañeros de trabajo de la demandante, no da cuenta de manera uniforme del horario de trabajo prestado en la relación laboral bajo estudio, por consiguiente estos datos imprecisos son insuficientes para reconocer el trabajo suplementario pretendido.” Igualmente, el fallador de alzada afirmó, en cuanto a los recargos nocturnos, dominicales, festivos y compensatorios, sólo se había limitado a enunciar de manera general tales acreencias, sin indicar con precisión qué domingos o qué festivos supuestamente laboró, ni las horas laboradas en la jornada nocturna que no le fueron remuneradas, aunado a que en las nóminas de personal estaban consignados conceptos devengados y deducidos.

Que la demandante no suministró parámetros claros que conllevaran a verificar la información propuesta. Finalmente concluyó: “ Puestas así las cosas, el deprecado reajuste de la compensación en dinero de las vacaciones, de la indemnización por despido injusto y de las prestaciones sociales no tiene vocación de prosperidad, puesto que su fundamento son las acreencias atrás denegadas, por tal motivo dicho reajuste correrá la misma suerte, esto es, se denegará. Asimismo, no es procedente imponer la indemnización moratoria habida cuenta que las diferentes acreencias de índole laboral fueron canceladas de manera oportuna, y de conformidad con lo expuesto, no se avizora que el empleador haya quedado adeudándole los estipendios aquí discutidos.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “case parcialmente la sentencia materia de recurso la que en su parte resolutiva confirmó integralmente la de primera instancia y dispuso condena en costas al demandante, para que actuando en sede de instancia, confirme el numeral primero de lo decidido por el A quo y revoque las decisiones contenidas en los numerales segundo y tercero y en su defecto acceda a la prosperidad de las pretensiones que fueron objeto de apelación, condenando a la demandada a pagar al trabajador demandante el salario correspondiente al trabajo suplementario nocturno, ordenando lo pertinente respecto a vacaciones, primas de servicio, cesantía, intereses sobre cesantías, reajuste de indemnización por despido injusto, indemnización moratoria y costas.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un único cargo, que no fue replicado.

ÚNICO CARGO Dice: “La sentencia acusada violó la Ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 158, 159 Y 168 - 3 del C. S. T., en relación con los artículos 127, 186. 306 ibídem; 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965; 6. 98 Y ss., de la Ley 50 de 1990; 174. 177 Y 187 del C P C, 60, 61 Y 145 del C P T; dentro de la normatividad del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.” Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “-No tener por demostrado estándolo, que la jornada ordinaria de trabajo que rigió el vínculo entre las partes hasta su final fue de cinco (5) horas diarias. -Tener por demostrado sin estarlo, que la inclusión de dos (2) horas diarias más a la jomada de trabajo a partir de enero 1° del 2000 por disposición del patrono constituyó una variación de la jornada ordinaria de trabajo. -Tener por demostrado sin estarlo que la jornada ordinaria de trabajo fue modificada a siete (7) horas diarias a partir de enero 1° de 2000 por convenio entre las partes -No tener por demostrado estándolo que el tiempo laborado más allá de las cinco (5) horas diarias de la jornada ordinaria trabajo constituyen trabajo suplementario. -No tener por demostrado estándolo que el trabajador laboró dos (2) horas extras nocturnas todos los días de lunes a sábado a partir de enero 1° de 2000 hasta la terminación del contrato de trabajo. -Tener por demostrado sin estarlo que la jornada ordinaria de trabajo fue modificada a siete (7) horas diarias a partir de enero 1° de 2000 por convenio entre las partes -No tener por demostrado estándolo que al demandante no se le canceló el valor del salario correspondiente al trabajo suplementario nocturno desarrollado en ejecución del contrato de trabajo. -Tener por demostrado contra la evidencia, que el empleador pagó al demandante la totalidad de lo que le correspondía por vacaciones, primas de servicios.

Cesantías e indemnización por despido injusto. -No tener por demostrado estándolo que el empleador quedó debiendo al demandante vacaciones, primas de servicios, cesantías e indemnización por despido injusto. en la proporción correspondiente al trabajo suplementario nocturno por este laborado. “PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS · La contestación de la demanda · El contrato de trabajo,(folio 2 cuaderno de pruebas) · La liquidación final de prestaciones sociales (Folios 4 del cuaderno 1 y 7 del cuaderno de pruebas) · Memorando de enero 04 de 2000 (Folio 4 del cuaderno de pruebas) En la demostración refiere, que el Tribunal incurrió en la apreciación equivocada de la contestación de la demanda (folio 30), cuando al responder al hecho tercero de la demanda, afirmó que: “…el horario de trabajo de la demandante fue de 3:00 de la tarde a 10:30 de la noche con treinta (30) minutos de descanso de lunes a sábado para un total de siete (7) horas diarias.” Dice que con esta respuesta se despeja cualquier duda sobre la jornada de trabajo de la demandante.

Del mismo modo, dice que el ad quem apreció de manera errada, el memorando de fecha enero 04 de 2000 (folio 4 del cuaderno de pruebas), que corresponde a una comunicación del supervisor de ventas de la demandada enviada a la jefe de personal en la que le informa los nuevos horarios de algunas vendedoras profesionales a partir del 1º de enero de 2000, dentro de ellos el de la demandante Luz Stella Alvis “de 15:00 a las 20:00 vendiendo apuestas y de las 20:30 a las 22:30 liquidando juego en la oficina de Jordán…” no existiendo duda de que la jornada diaria de trabajo que cumplía era de siete (7) horas de lunes a sábado.

Igualmente, el recurrente señala que en la cláusula adicional del contrato de trabajo se pactó lo siguiente: “… la jornada laboral será de 5 horas diarias, de las 15:30 a las 20:30 horas…” (folio 2 del cuaderno de pruebas), y que sobre este punto dijo el Tribunal: “…si bien es cierto que desde el 1 de enero de 2001 la jornada laboral se modificó de 5 horas diarias a 7 horas, también lo es que este cambio no implica la inclusión de dos horas extras, sino el incremento de la jornada ordinaria, variación a la que no se opuso la trabajadora entendiéndose de esta manera que las partes la convinieron, horario que continúo siendo inferior a la jornada máxima legal y por tanto procedente…” es así como concluye, que sin lugar a dudas el ad quem examinó, con error esos documentos.

Que el Tribunal hizo caso omiso a la cláusula décima del contrato suscrito que dice: “…las modificaciones que se acuerden al presente contrato se anotarán a continuación de su texto…” y razonó equivocadamente entendiendo, contra la evidencia probatoria, que las partes convinieron una nueva jornada ordinaria de 7 horas, a partir del hecho del no reclamo de la trabajadora respecto de tal situación. Dice, que el no oponerse a una determinación patronal, no puede entenderse como estar de acuerdo y derivar un nuevo tácito convenio, como erradamente colige el sentenciador.

Que siempre estaba por encima la obligación de anotar cualquier modificación que se hiciera por convenio entre las partes. Finalmente, en cuanto al documento de liquidación de prestaciones de fecha 21 de febrero de 2002, dice que el juzgador de segundo grado, se equivocó al negar el reajuste de las vacaciones, la indemnización por despido injusto y las prestaciones sociales, toda vez que “al entender que los valores allí consignados son los correctos, especialmente en la base salarial para liquidar cesantías, donde el valor incluido por horas extras corresponde indudablemente a horas trabajadas más allá de las 7 horas diarias, habida cuenta que el demandado considera que esa es la jornada de trabajo.” “A este valor reconocido de horas extras ha de incluirse el valor de las dos horas diarias laboradas entre la quinta y la séptima hora, que también corresponden a trabajo suplementario y nocturno a partir del reconocimiento de la jornada ordinaria de 5 horas.” Que en la liquidación de las cesantías, se cometió un error que el Tribunal no observó, y es que le adeudan a la trabajadora desde 01-01-2001 y hasta 18-02-2002 y sólo se liquida entre 01-01-2002 hasta 18-02-2002.

Finalmente, expresa que como el ad quem no analizó en conjunto la prueba documental referida, se debe condenar como pide. SE CONSIDERA La censura enlista cuatro pruebas documentales con las que pretende, en resumen, demostrar que el Tribunal erró en su apreciación, y que lo condujo a no reconocer el salario correspondiente al trabajo suplementario nocturno, las vacaciones, las prestaciones, el reajuste de indemnización por despido injusto e indemnización moratoria, y por ese camino, a confirmar la decisión del A quo que las negó. El examen de las pruebas citadas por el impugnante, suceptibles de estudio, arroja lo siguiente: Sin duda alguna, la respuesta al hecho 3º de la demanda, así como las documentales enunciadas demuestran que la jornada de trabajo de la actora fue de 7 horas diarias; sin embargo, el Tribunal no desconoció tal hecho, sólo que advirtió que a partir del 1º de enero de 2001, se había modificado la jornada laboral “ de 5 horas diarias a 7 horas ” y que ese cambio no implicaba “ la inclusión de 2 horas extras, sino el incremento de la jornada ordinaria, variación a la que no se opuso la trabajadora, entendiéndose de esta manera que las partes la convinieron, horario que continuó siendo inferior a la máxima legal y, por tanto procedente ” (Fol. 12 C del T.).

A juicio de la Corte, la disquisición del ad quem, en modo alguno constituye un desatino fáctico evidente, pues dado que la variación del horario no implicó un aumento de la jornada máxima legal, no podía catalogar que la demandante laboró en jornada extra. Además, no puede dejarse de lado que el sentenciador de segundo grado, también advirtió que, con relación al “recargo nocturno, dominicales, festivos y compensatorios… la accionante no realizó una solicitud clara al respecto, pues sólo se limitó a enunciar de manera general tales acreencias que consideraba se le estaban adeudando…ni precisó las horas ordinarias laboradas en la jornada nocturna que no le fueron remuneradas, ni en qué quincenas hicieron falta la cuantificación de alguno de dichos haberes; obligación de la demandante que se hacía aún más exigible si se tiene presente que en las nóminas de personal y de otros conceptos devengados y deducidos (Fls. 53 a 443 Cdno.2) figuran retribuciones por los conceptos aquí discutidos, debiendo la actora por ende, suministrar parámetros claros en los que el operador jurídico se pueda apoyar con seguridad para realizar la verificación propuesta, exigencia que no se cumple con la simple mención de un lapso extenso en el que consideró la señora Stella Alvis Ramírez que prestó al servicio que dio origen a los conceptos reclamados en forma indiscriminada.” (fol. 12 C del T.).

La anterior inferencia del fallador de alzada no fue cuestionada por el censor, ni mucho menos se refirió a la documental de folios 53 a 443 que, como se aprecia fue examinada por aquel para formar su conclusión. En este orden es evidente que la sentencia permanece incólume, soportada en la consideración transcrita que no fue atacada. A lo anterior se agrega que el ad quem después de analizar la testimonial correspondiente a compañeros de trabajo de la demandante, señaló que no daban “cuenta de manera uniforme del horario prestado en la relación laboral bajo estudio, por consiguiente, estos datos impreciso son suficientes para reconocer el trabajo suplementario pretendido”.

Esta probanza tampoco fue objeto de reproche por la parte recurrente, lo que también permite dejar intacta la sentencia recurrida, porque si bien, los testimonios no son prueba apta de examen en casación, es obligación a más de denunciarlos, mostrar a la Corte como fueron valorados con error por el Tribunal, pues una vez demostrado uno o varios desatinos fácticos, con medios de prueba calificados, corresponde examinarlos.

Con relación a la falta de pago de la cesantía correspondiente al periodo del 1º de enero al 31 de diciembre de 2001, cabe afirmar que ello no fue materia de reclamación en la demanda inicial, pues lo que se reclamó fue con base en un descuento no autorizado en la liquidación final, y también sobre el reajuste al salario, amén de lo dicho, en el recurso de apelación tampoco se refirió a aquel aspecto, por lo que resulta ahora un hecho nuevo no discutido en las instancias que impide a la Corte entrar a analizarlo.

El cargo no prospera. Sin costas dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 24 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ STELLA ALVIS RAMÍREZ contra EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANONIMA-SEAPTO-S.A. Sin costas.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14