35413(01-12-09) — Corte Suprema

35413(01-12-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Un asegurado al régimen de prima media con prestación definida que no cumplió con las exigencias para acceder a la pensión de vejez pero sí para recibir la indemnización sustitutiva, puede dejar causado el derecho a favor de sus causahabientes a una pensión de sobrevivientes, pues los requisitos y causación de ambas prestaciones se fundamentan en condiciones distintas Tesis: «[…] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, en el sentido de que un asegurado al régimen de prima media que no cumplió con las exigencias para poder acceder al otorgamiento de una prestación de vejez, pudo perfectamente dejar causado el derecho a favor de sus derechohabientes a una pensión de sobrevivientes, cuyos requisitos para su reconocimiento difieren y se causan por situaciones distintas, la primera por la «vejez» y la segunda por la «muerte» del afiliado, siendo los titulares del derecho en su orden de una parte el asegurado y de otra sus causahabientes. En efecto, en sentencia del 27 de agosto de 2008 radicado 33885, esta Corporación por unanimidad al respecto adoctrinó: "[…] Visto lo anterior, la razón está de parte de la censura, habida consideración que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro hermenéutico que se le atribuye, pues como lo tiene adoctrinado esta Corporación, la circunstancia de que el afiliado haya recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para el caso la prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no impide que éste o sus derechohabientes se beneficien de una pensión distinta al riesgo de vejez, como sería el caso de la pensión de sobrevivientes que se causa es por la muerte del asegurado, eso sí siempre y cuando se reúnan los requisitos legales exigidos para esta precisa contingencia. Lo dicho quiere decir, que un afiliado que no cumple con las exigencias para acceder al otorgamiento de una prestación por vejez, pudo dejar causado el derecho a favor de sus causahabientes a una pensión de sobrevivientes, cuyo riesgo se repite es diferente aunque pertenezca al mismo seguro de I.V.M. o pensión, y como lo pone de presente la censura sus requisitos difieren entre uno y otro derecho pensional. Para tal efecto, conviene traer a colación lo expresado por esta Sala de la Corte, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicado 30123, dentro de un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, donde no obstante en esa ocasión se concedió una pensión de invalidez por riesgo común así hubiera recibido el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sus enseñanzas o directrices sirven y encajan para este asunto en el que se pretende una pensión de sobrevivientes, oportunidad en la que se puntualizó: “A juicio de la Sala, no constituye impedimento alguno para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, el hecho de que el afiliado hubiera recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues si bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, están excluidos del Seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, entre otras, las personas que ‘hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común’, ello no debe entenderse que dentro de ese grupo se encuentren aquellos con posibilidades de beneficiarse con una pensión por riesgo distinto al que corresponde a la indemnización sustitutiva. (Resalta la Sala). Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto. Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles. Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley. Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad. Debe destacarse, además, que en el presente caso hay una sola afiliación que no desapareció con el pago de la indemnización sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedió en el presente caso». Por consiguiente, el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados y trasgredió los preceptos legales que integran la proposición jurídica, al no distinguir entre el riesgo de vejez y el de muerte, y con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 que prevé el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, negar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado, cuyos requisitos están consagrados en el artículo 46 ibídem, máxime cuando el solicitar y recibir la indemnización de marras, no implica de ninguna manera la renuncia por parte del asegurado o sus derechohabientes a reclamar una eventual futura pensión por un riesgo distinto al de vejez”. (Resalta la Sala). Ahora bien, es de agregar, que la incompatibilidad que trae el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001 no involucra la pensión de sobrevivientes, y por ende en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, no tiene aplicación la no contabilización de las cotizaciones que fueron consideradas para el cálculo de la indemnización sustitutiva ya sea de vejez o de invalidez». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PENSIÓN DE VEJEZ Y PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la pensión de sobrevivientes son compatibles, pues esta no figura en la incompatibilidad que trae el artículo sexto del Decreto 1730 de 2001 PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 - Los intereses moratorios son viables cuando la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 es reconocida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa Tesis: «[…] frente al segundo punto, la Corte también ha fijado su criterio, consistente en que en pensiones de ambos regímenes el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad, causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, donde tiene aplicación el principio de la condición más beneficiosa, son procedentes los intereses por mora previstos en su artículo 141, es así que en sentencia del 17 de septiembre de 2007 radicado 31056, se señaló: “[…] Pese a que la parte demandante no se ocupa de explicar razonadamente el porqué (sic) la sentencia impugnada es violatoria de las disposiciones que integran la proposición jurídica y solo se limita a transcribir un fragmento de la sentencia de casación del 25 de abril de 2007 radicado 29121, debe decirse que el asunto que se plantea en relación con los intereses moratorios ya fue objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, en casos similares al que de ahora se ocupa. Así por ejemplo en sentencia del 9 de noviembre de 2006 radicado 29628, donde se accedió precisamente a una pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que en esta oportunidad se reitera pues no se encuentran nuevos elementos jurídicos que lleven a modificar la posición doctrinal de la Sala, se dijo: “En relación con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que constituye el segundo aspecto debatido por la censura, la Sala tiene decidida su procedencia tratándose de pensiones reconocidas con sujeción a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al encontrar que estas disposiciones forman parte de la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, conforme a lo normado en el artículo 31 de esta ley, conforme al cual se incorporaron al régimen solidario de prima media con prestación definida las ‘disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley’, de manera que tales preceptos serán aplicables a ese régimen y en este caso también al de ahorro individual con solidaridad, toda vez que si bien el fallecimiento del afiliado tuvo ocurrencia en vigencia del nuevo Régimen de Seguridad Social sucede que aportó con anterioridad a su entrada en vigencia, el 1º de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época, que debieron incrementar las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, siendo esa la razón para que se aplicará el principio de la condición más beneficiosa».” Lo anterior es suficiente para concluir, que el Tribunal cometió los yerros jurídicos que le endilga la censura, y por consiguiente prospera el cargo y habrá de casarse la sentencia impugnada». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa cuando se encuentran acreditadas ciento cincuenta semanas de cotización en los seis años anteriores a la invalidez o trecientas en cualquier época Tesis: «Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar la acusación, cabe decir, que partiendo de los supuestos fácticos indiscutidos y que atrás se relacionaron, en efecto en el asunto a juzgar, es indudable que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado JOSÉ JOAQUÍN RAMÍREZ SÁNCHEZ que murió el 28 de noviembre de 1997, había alcanzado al 1° de abril de 1994 aportes por más de 300 semanas en cualquier época, cumpliendo con los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte, al tener cotizadas 851 semanas, con lo cual reunió los requisitos del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. En torno a la condición más beneficiosa en materia pensional, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sala en sentencia del 9 de julio de 2008 radicado 30581, en donde se expresó: "[…] sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios. Del mismo modo, la Sala ha señalado que «importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 -que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley-, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año» (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092)"». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN - Ante la ausencia de régimen de transición, en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, los jueces pueden aplicar el principio de la condición más beneficiosa, lo cual implica dar efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes e intereses moratorios a la actora, con base en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, a pesar de que el causante en vida recibió la indemnización sustitutiva por vejez, pues ambas prestaciones son compatibles Tesis: «[…] en lo concerniente a la calidad de cónyuge sobreviviente con la que comparece al proceso la demandante, queda plenamente acreditada con el registro civil de matrimonio obrante a folio 9 del cuaderno del juzgado, y respecto a la convivencia real y efectiva para el momento de la muerte, se demuestra con la versión de las testigos Adriana María Aguirre Jaramillo y Mariluz Ramírez Agudelo visible a folios 35 y vto - 36 ibídem, que son coincidentes en afirmar que la actora no trabajaba ni era pensionada y dependía económicamente de su esposo con quien siempre convivió bajo el mismo techo y nunca se separaron. De suerte que, a la accionante le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes implorada, al igual que a los intereses moratorios a partir del 29 de noviembre de 2005, cuando vencieron los 2 meses que tenía la administradora de pensiones para reconocer la prestación, conforme lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 que reza: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de previsión social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho”, norma vigente para la data en que se elevó la solicitud o reclamación por parte de la cónyuge supérstite, que fue radicada al ISS - seccional Antioquia tan solo hasta el 28 de septiembre de 2005, según el escrito de folio 8 del cuaderno del juzgado. Con todo lo dicho, tanto al desatarse el recurso extraordinario como en sede de instancia, quedan contestadas las inconformidades planteadas en los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el fallo de primer grado; que se contraen el del instituto demandado, al reconocimiento que hizo el a quo de la pensión de sobrevivientes con base en la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando en su sentir no era posible su otorgamiento porque el causante en vida recibió la indemnización sustitutiva por vejez haciendo uso de las semanas cotizadas (folios 51 a 54 del cuaderno principal), y el de la demandante a la negativa del Juez de conocimiento de conceder los intereses moratorios que se solicitaron en la demanda inicial como petición principal, por estimar que sí eran procedentes (folio 46 a 49 ibídem)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » LIQUIDACIÓN Tesis: «[…] hechas las operaciones del caso, por mesadas causadas del período no prescrito comprendido entre el 28 de septiembre de 2001 y el 30 de noviembre de 2009, con los incrementos o reajustes de ley y las mesadas adicionales, el Instituto de Seguros Sociales debe pagarle a la demandante la suma de $45.385.793,97; y por intereses de mora desde el 29 de noviembre de 2005 al 30 de noviembre de 2009, la cantidad de $11.577.258,33; lo cual es factible detallar en el siguiente cuadro: […] Así las cosas, se modificarán los numerales 2° y 3° de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al ISS al pago de la suma de $45.385.793,97 por mesadas causadas hasta el 30 de noviembre de 2009, sin perjuicio de las que se causen de ahí en adelante, quedando el monto de la pensión de sobrevivientes a partir de enero de 2009 en la cantidad de $496.900,oo mensuales; y a cambio de la indexación ordenada de manera subsidiaria ($3.598.193,oo), se dispondrá el pago de los intereses moratorios que fueron solicitados dentro de las peticiones principales por valor de $11.577.258,33, y en lo demás se confirmará».

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35413 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35413 Acta N° 46 Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que RUTH MARINA AGUDELO DE RAMÍREZ, en calidad de cónyuge sobreviviente del causante JOSÉ JOAQUÍN RAMÍREZ SÁNCHEZ, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara a reconocer y pagar a su favor la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su esposo JOSÉ JOAQUÍN RAMÍREZ SÁNCHEZ, a partir del 28 de noviembre de 1997, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, con los reajustes de ley y las mesadas adicionales, junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación de las sumas adeudadas, y a las costas.

Como sustento de sus pedimentos argumentó en resumen, que convivió bajo el mismo techo con su esposo José Joaquín Ramírez Sánchez, entre el 10 de febrero de 1952 y el 28 de noviembre de 1997, fecha de su muerte, lapso durante el cual nunca se separaron, y de cuya unión nacieron ocho (8) hijos todos actualmente mayores de edad; que en vida su cónyuge solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, que le fue negada mediante resolución 007845 de 1994; que la anterior determinación fue apelada por el afiliado y al resolverse el recurso se le concedió a éste, la indemnización sustitutiva por valor de $2.561.344,oo, a través de la resolución No. 006518 del 17 de junio de 1997; que en calidad de beneficiaria reclamó ante el ISS la pensión de sobrevivientes el día 28 de septiembre de 2005, por considerar que le asistía derecho bajo el amparo de los principios de la condición más beneficiosa y el de proporcionalidad, por haber cotizado el causante más de 300 semanas para el momento del fallecimiento y antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que era la exigencia impuesta por el Acuerdo 049 de 1990, habiendo alcanzado aportes por un total de 850 semanas; y que se generaron intereses de mora conforme lo previsto en el artículo 141 de la citada Ley 100, por la negativa del Instituto demandado de conceder el derecho pensional implorado, no obstante que a otras personas que se encontraban en igual situación, les fue otorgada la pensión sin necesidad de instaurar una acción judicial.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones de la parte actora y que los demás no le constaban; y propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación de reconocer pensión de sobrevivientes, imposibilidad de condena en costas, prescripción, pago y compensación. Como razones de defensa, el ISS argumentó que la actora no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que su esposo al momento de su fallecimiento no estaba afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, ni tampoco lo estuvo durante las últimas 26 semanas del año inmediatamente anterior a la muerte, y por consiguiente no se cumple en esta oportunidad con los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, además de que la accionada le reconoció al asegurado la “indemnización de sobreviviente” a través de la resolución No. 6518 de 1997, por la cantidad de $2.561.344,oo, y que la entidad ha venido actuando de buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia finalizó con sentencia del 9 de marzo de 2007, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer a la demandante, en calidad de cónyuge supérstite del señor José Joaquín Ramírez Sánchez, la pensión de sobrevivientes desde el 28 de septiembre de 2001, en atención a la prosperidad parcial de la excepción de prescripción, así como a pagar las mesadas adeudadas hasta el 30 de marzo de 2007 por valor de $28.143.322,oo y su respectiva indexación que asciende a la suma de $3.598.193,oo, siendo la cuantía de la mesada pensional a partir del 1° de abril de 2007 de $425.320,80, que deberá incrementarse en el futuro con los reajustes previstos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, y de otro lado autorizó al Instituto demandado para compensar la cantidad de $2.561.344,oo recibidos por el afiliado fallecido a título de indemnización sustitutiva de pensión por vejez, e impuso las costas a la parte vencida.

Para arribar a esa determinación, el a quo estimó en esencia que al tener el asegurado válidamente cotizadas 816 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le era aplicable el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, dado que superaba las 300 semanas exigidas en sus artículos 6° y 25, habiendo dejado el afiliado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a sus causahabientes, entre ellos a la demandante en calidad de cónyuge supérstite, lo que tiene respaldo en el principio constitucional de la condición más beneficiosa, y permite que a ésta se le otorgue el derecho pensional reclamado; que no proceden los intereses moratorios por haberse concedido la prestación pensional bajo el amparo de la legislación anterior a la nueva ley de seguridad social, debiéndose imponer en subsidio la indexación impetrada sobre las sumas adeudadas; que las mesadas anteriores al 28 de septiembre de 2001 se encuentran prescritas, por motivo de que la reclamación del derecho se efectuó únicamente hasta el 28 de septiembre de 2005 y el deceso del afiliado ocurrió en el año 1997; y que era del caso autorizar al ISS para compensar del valor de las condenas a pagar, la suma cancelada por indemnización sustitutiva de pensión de vejez por $2.561.344,oo.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, al desatar la apelación interpuesta por ambas partes, mediante sentencia calendada 30 de noviembre de 2007, revocó el fallo condenatorio de primer grado y en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, e impuso las costas de primera instancia a la demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada.

La Colegiatura sostuvo que una vez reconocida la indemnización sustitutiva, el afiliado quedaba completamente excluido del sistema, en la medida que las cotizaciones realizadas no podían ser luego computadas para causar un derecho pensional, y en el sub lite el causante utilizó las 851 semanas sufragadas en su vida laboral, para el disfrute de la referida indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y por ende no era dable considerarlas de nuevo para la pensión de sobrevivientes; que más sin embargo, en situaciones excepcionales procedía contabilizar esas semanas, cuando pese a otorgarse la indemnización sustitutiva, contrario a lo establecido por la entidad de seguridad social, el asegurado sí acreditaba plenamente el cumplimiento de los requisitos para obtener una pensión, naciendo así el derecho a sustituir posteriormente, ya que no se puede transmitir lo que no se tiene; pero al descender al presente asunto y revisar lo aportado por el occiso de cara a establecer si aquél en verdad como lo manifestó el ISS no contaba con las exigencias de la pensión de vejez, se observa que ciertamente no alcanzó a cotizar 1000 semanas y dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad únicamente reunió 443 semanas, requiriendo como mínimo 500 en los términos del Decreto 758 de 1990, lo cual no permite que sus beneficiarios tengan igualmente el derecho a lograr la pensión de sobrevivientes reclamada.

El ad quem textualmente soportó su decisión en lo siguiente: (…) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, se fundamenta en que si bien un afiliado no alcanzó a cotizar las semanas requeridas para causar su derecho pensional, tiene la posibilidad de recibir una prestación que aunque desafortunadamente no cubre la contingencia de la misma manera como lo haría la pensión, sí tiene la vocación de remplazarla para menguar las dificultades de quien ha llegado a una avanzada edad y declara su imposibilidad de continuar cotizando al sistema.

Dice esa norma:. Como la esencia de esta prestación es remplazar de alguna manera el derecho pensional de quien no tuvo la oportunidad de acceder a él, el ejercicio legítimo de éste cercena la posibilidad de que quien recibió la indemnización nuevamente pueda afiliarse al sistema de seguridad social y cotizar para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, e igualmente de que las cotizaciones que fueron utilizadas para liquidar la indemnización sean empleadas posteriormente para el reconocimiento de cualquier otro tipo de prestación sea cual fuere su naturaleza.

Al efecto, establece el Decreto 1730 de 2001: Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún efecto > (Negrita de la Sala). Como bien puede apreciarse de la anterior disposición, una vez se reconoce la indemnización sustitutiva el afiliado queda completamente excluido del sistema pues las cotizaciones realizadas en toda su vida no pueden ser computadas posteriormente para causar un derecho pensional y ello se justifica por cuanto el afiliado autónoma y libremente decidió hacer uso de su derecho personal a la seguridad social optando por recibir una indemnización en vez de cualquier otro tipo de prestación, esto es, una pensión de vejez o de invalidez, según la contingencia y, así mismo, haciendo nugatoria la posibilidad de transmitir por muerte a sus beneficiarios un derecho pensional.

Sin embargo, en ocasiones excepcionales, pese al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión, es posible la procedencia del derecho pensional siempre y cuando se acredite que efectivamente se cumplieron los requisitos para acceder a una pensión, pero que equivocadamente la entidad de seguridad social los desestimó y en su lugar reconoció como reemplazo una indemnización, caso en el cual la función del operador jurídico será velar porque el derecho que ya nació, por el cumplimiento de los requisitos, pero que fue desconocido sin razón jurídica, le sea reconocido al beneficiario, pero se repite, indiscutiblemente se deben acreditar los requisitos de ley para el nacimiento del derecho, pues no se puede transmitir lo que no se tiene.

Ahora bien, en el caso concreto la peticionaria pretende el reconocimiento del derecho pensional argumentado que como su cónyuge alcanzó a cotizar más de 300 semanas antes de la Ley 100 de 1993, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del Decreto 758 de 1990, disposición que en su sentir debe aplicarse al caso concreto con preferencia al nuevo sistema general de pensiones, atendiendo a principios Constitucionales como el de la condición más beneficiosa, interpretación que en reiteradas oportunidades ha avalado tanto esta Corporación como la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el entendido de que si se alcanzaron a cotizar el número de semanas requeridos en la normatividad anterior para causar un derecho pensional, esta situación no puede ser desconocida por nuevas disposiciones ya que se estarían desconociendo derechos adquiridos e irrenunciables; pero como se dijo atrás, no existía tal derecho y de otro lado, en el caso concreto no puede afirmarse que efectivamente se acrediten 300 semanas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues si bien los documentos 12-16 dan cuenta de 851 semanas de cotización entre 1967 y 1992, lo cierto es que estas semanas fueron utilizadas por el causante, cónyuge de la demandante, a través del disfrute de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, reconocida mediante Resolución N° 06518 de 1997 (fls. 17-18) y, por ende, no pueden ser nuevamente utilizadas para fundamentar una pensión de sobrevivientes, sin que pueda afirmarse que en el caso objeto de estudio se configura la excepción a la regla general aplicada, en el sentido de que se acreditaron los requisitos para la procedencia del derecho pensional, que para el sub judice serían que el causante efectivamente cumpliera los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez, ya que de oficio la Sala ordenó al lSS, allegar al plenario copia de las Resoluciones N° 007845 y 002768 de 1994 (fls 62-72), mediante las cuales había negado la pensión de vejez al causante, para conocer la razón de esa negativa, y el Instituto hace ver allí que pese a que le sería aplicable el Decreto 758 de 1990, la verdad es que solo contaba con 813 semanas y no con 1000 y de ellas solo 443 habían sido cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, cuando dicha norma exige 500 semanas”.

Transcribió una providencia del mismo Tribunal en un caso análogo que data del 21 de agosto e 2007, y concluyó: “(….) Significa todo lo anterior, que en el caso concreto bajo ningún argumento es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, ya que ni siquiera el causante tenía derecho a devengar una pensión de vejez, motivos suficientes para revocar la sentencia que se revisa y así absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formulas en su contra, quedando relevada la Sala de estudiar los demás cuestionamientos de ambas partes”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La demandante con el recurso extraordinario, persigue según se lee en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme el fallo condenatorio del a quo y lo modifique en cuanto a los intereses moratorios que regula el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a fin de acceder a esta súplica incoada en la demanda inicial.

Con ese propósito formuló un cargo que denominó “PRIMERO” que fue replicado, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO UNICO La censura acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en los conceptos de interpretación errónea de los artículos 2, 14 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, en armonía con los artículos 42, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993, y de aplicación indebida de los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 1730 de 2001.

En el desarrollo del cargo, el censor comenzó por reproducir lo dicho por el Tribunal y luego propuso la siguiente argumentación: “(….) No queda duda que, si bien es cierto, cuando un asegurado recibe una indemnización sustitutiva de una determinada prestación (por ejemplo invalidez o vejez) queda excluido no solo de cotizar para ese riesgo sino de percibir otra de igual naturaleza, no lo es menos que posteriormente, él o sus causahabientes, pueden solicitar el reconocimiento de otra prestación diferente de aquella por la cual fue indemnizado; entender lo contrario o fijarle efectos distintos a la citada disposición, es equivocar su fin en el entorno propio del derecho de la seguridad social, que, para estos eventos, siempre tiene como norte la protección del núcleo familiar del asegurado fallecido, ante la calamidad más grande que puede sufrir el ser humano (la muerte), quien, a partir de allí se ve obligado a sobrellevar las cargas materiales y espirituales que el diario vivir conlleva.

Igualmente, aunque tampoco deja de ser cierto que la figura de la indemnización sustitutiva es sustituir la prestación reclamada en el respectivo riesgo, tampoco es equivoco decir que la percepción de la indemnización cubre la contingencia que fue indemnizada, en este caso la de vejez, pero nunca la de sobrevivientes, que fue la que se reclamó en este proceso por la actora.

Así mismo, es dable decir, que si bien es cierto, como lo expresa el Tribunal, quien haya recibido una indemnización sustitutiva de pensión de vejez no puede inscribirse nuevamente en el seguro de IVM, no por ser excluía dejar (sic) causada la pensión de sobrevivientes, pues se insiste, lo que se le indemnizó fue el riesgo de vejez y no el de sobrevivientes que -dicho sea de paso- se les debe cubrir es a los causahabientes.

Ahora, y con respecto a otras argumentaciones en que Tribunal se apoyó, se tiene: 1.- Cuando se ha cumplido con las cotizaciones para la cobertura de un riesgo, pero la Institución la ha negado, no obstante que el beneficiario haya recibido la indemnización sustitutiva, es claro que el derecho se encuentra consolidado y que por ello no puede ser desconocido, so pena de violentarse los derechos adquiridos (Artículo 58 C.N.). 2.- En cuanto a la consideración del Tribunal referente a que el causahabiente no había reunido la densidad de cotizaciones para hacerse merecedor de una pensión de vejez (500 en los últimos 20 años antes de cumplir los 60 o 1.000 en cualquier tiempo), es pertinente decir que en ese evento, igualmente, se trataría de un derecho adquirido (Art. 58 C. N.), ya que solo le bastaba al óbito cumplir la edad, caso en el cual el fallecimiento habilita la edad, tal y como acontece en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 71 de 1988 y 100 de 1993, no empece que la doctrina construida por la Jurisprudencia alude es al cumplimiento de una densidad de cotizaciones antes del 1° de abril de 1994 y no por el cumplimiento de los aportes y la edad para estar inmerso en el régimen de transición (…..).

Ahora, con referencia a los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 6 del Decreto 1730 de 2001, que el Ad quem también invoca como fundamento jurídico de la absolución y entendiendo que al sub Iite lo gobierna el postulado de la condición más beneficiosa y por ende el acuerdo 049 de 1990, no queda duda que fueron indebidamente aplicados, toda vez que no regulan el caso debatido, atendiendo que el asegurado falleció el 28 de noviembre de 1997”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencias del 8 de marzo de 2002 radicación 17.410 y 20 de noviembre de 2007 radicado 30.123, y continuó diciendo: “(….) Para resolver el asunto de los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y que fueron motivo de reparo por la parte actora, al formular el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, debe decirse: Aunque la jurisprudencia ha acudido al memorado principio o postulado para encontrar apoyo a las condenas que ha fulminado contra las administradoras del Sistema, bien podría hacerse caso omiso de ello y de igual manera encontrar fundamentos de orden legal para acceder a la pensión de supervivientes e inclusive para los intereses moratorios que son los que ahora se suplican.

Es indubitable que la jurisprudencia de esa sala ha dicho que las pensiones otorgadas por gracia del transito legislativo instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en que se aplican las disposiciones del acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), son pensiones de Ley 100 de 993, en ese sentido y con los fundamentos que a continuación se esbozaran, es dable predicar que al sub lite lo abriga, también, esa disposición. En primer lugar el artículo 48 inciso último de la ley 100 de 1993, dispone:.

Así mismo, el artículo 272 de la misma ley, dispone: "En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia>. Puestas las cosas en su justa dimensión y de cara a lo que disponen las normas transcritas, se tiene que: 1.- Que la pensión de supervivientes encuentra respaldo en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y por ende, aunque la Corte encontrara que el artículo 53 no contiene el postulado de la condición más beneficiosa, la decisión de segunda instancia no (sic) podría derrumbarse, habida cuenta que la prestación económica reclamada por la demandante tiene asidero legal. 2.-Que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 expresa que la Ley 100 de 1993, no tiene aplicación cuando menoscabe la dignidad humana o los derechos de los trabajadores (entiéndase pensionados) y efectivamente se menoscabaría la dignidad humana y los derechos de la actora si se le privara de la pensión de sobrevivientes, cuyo derecho dejó causado su cónyuge por haber cotizado con creces más de las 300 semanas que dan derecho a la prestación en acogimiento de lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Inclusive, en las aclaraciones de voto de las recientes sentencias en que se resuelven pensiones acogiendo el postulado de la condición más beneficiosa, el H. Magistrado ha dicho que en realidad existe un tránsito legislativo en pensión de sobrevivientes consignado en el artículo 48 de la ley 100 de 1993, y al ser ello así, es apenas natural que esta prestación reciba igual tratamiento que la de vejez en que la jurisprudencia reiterada y pacifica ha dicho que en las pensiones de vejez otorgadas por el régimen de transición son agibles a derecho los memorados intereses.

Igualmente, en procesos en que esa H. Sala ha concedido pensiones de invalidez al amparo del postulado de la condición más beneficiosa, ha condenado a los intereses moratorios. Copió lo sostenido por la Corte en sentencias del 28 de marzo y 5 de diciembre de 2006 radicados 26949 y 26929 respectivamente, y concluyó: “(….) Así las cosas, los pretensos intereses moratorios son agibles a derecho, pues en síntesis las pensiones concedidas al amparo de la condición más beneficiosa, están también consagradas en la ley 100 de 1993, como se acaba de explicar”.

VII. REPLICA Por su parte, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, en virtud de que el Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea de las normas denunciadas, pues en la decisión impugnada no se hizo referencia a ellas; que tampoco se presentó una aplicación indebida de los artículos 37 de la Ley 100 de 1993 y 6° del Decreto 1730 de 2001, por razón que fueron aplicados en su literalidad, de manera legal y acertada, lo que constituye el verdadero sustento de la sentencia; y que la pensión de sobrevivientes es un derecho derivado “y si el afiliado en vida, como aquí ocurrió, decidió reclamar y obtener la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, porque cuando cumplió los 60 años no tenía todos los requisitos para acceder a la pensión, y se daban los supuestos para aquella, ya no hay derecho que transmitir a terceros”, situación que no es dable modificar con la llamada condición más beneficiosa.

VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, no es materia de controversia en sede de casación los siguientes supuestos fácticos: (I) Que JOSÉ JOAQUÍN RAMÍREZ SÁNCHEZ, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, habiendo cotizado para el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte un total de 851 semanas entre los años 1967 y 1992; (II) Que el ISS le negó a éste la pensión de vejez, por no tener las semanas de cotización exigidas en sus reglamentos, esto es, 1000 sufragadas en cualquier tiempo o 500 pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pues solo alcanzó en ese lapso 443 semanas, según la resolución No. 007845 del 27 de julio de 1994, confirmada con la resolución No. 002768 del 2 de noviembre del mismo año, que obran a folios 57, 62 a 64 del cuaderno principal;

(III) Que dicho asegurado el 30 de mayo de 1997 solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y el Instituto demandado mediante la resolución No. 06518 del 17 de junio de igual año, le concedió la aludida indemnización sustitutiva por la suma única de “$2.561.344”, liquidada con base en “816 semanas” cotizadas y un ingreso base de liquidación de “$300.052” que corre a folios 17 - 18 y 59 - 60 ibídem;

(IV) Que el señor Ramírez Sánchez, murió el 28 de noviembre de 1997, como aparece en el registro civil de defunción visible a folio 10 ídem; y (V) Que la demandante el 28 de septiembre de 2005, reclamó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de conyugue supérstite del afiliado fallecido, conforme el escrito de folio 8 ejusdem, con el cual se agotó la reclamación administrativa, sin que la peticionaria hubiera obtenido respuesta alguna.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para revocar el fallo condenatorio del a quo, consideró básicamente que al quedar excluido del sistema de seguridad social, el afiliado que recibe la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, donde las cotizaciones realizadas no podían ser luego computadas para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes según lo señalado en el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001, no era factible que en estos casos en el que el causante hizo uso de las 851 semanas sufragadas en su vida laboral para obtener la mencionada indemnización sustitutiva, genere con los mismos aportes la prestación de sobrevivencia, máxime que efectivamente el asegurado no reunía los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez por no tener 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo ni 500 dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, y por tanto al no haber nacido ese derecho no podía posteriormente sustituirlo a sus beneficiarios.

La censura con el cargo orientado por la vía directa, pretende que se determine jurídicamente, como primera medida, que el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez consagrada en el citado artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no hace perder el derecho a los causahabientes del asegurado fallecido de acceder a la pensión de sobrevivientes con fundamento en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, por cuanto cada una de esas prestaciones cubre diferente riesgo; y en segundo lugar, que siendo procedente la pensión reclamada a través de esta acción judicial, igualmente es pertinente el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 ibídem.

Sobre el primer aspecto debatido, la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, en el sentido de que un asegurado al régimen de prima media que no cumplió con las exigencias para poder acceder al otorgamiento de una prestación de vejez, pudo perfectamente dejar causado el derecho a favor de sus derechohabientes a una pensión de sobrevivientes, cuyos requisitos para su reconocimiento difieren y se causan por situaciones distintas, la primera por la y la segunda por la del afiliado, siendo los titulares del derecho en su orden de una parte el asegurado y de otra sus causahabientes.

En efecto, en sentencia del 27 de agosto de 2008 radicado 33885, esta Corporación por unanimidad al respecto adoctrinó: “(….) Visto lo anterior, la razón está de parte de la censura, habida consideración que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro hermenéutico que se le atribuye, pues como lo tiene adoctrinado esta Corporación, la circunstancia de que el afiliado haya recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, para el caso la prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, no impide que éste o sus derechohabientes se beneficien de una pensión distinta al riesgo de vejez, como sería el caso de la pensión de sobrevivientes que se causa es por la muerte del asegurado, eso sí siempre y cuando se reúnan los requisitos legales exigidos para esta precisa contingencia. Lo dicho quiere decir, que un afiliado que no cumple con las exigencias para acceder al otorgamiento de una prestación por vejez, pudo dejar causado el derecho a favor de sus causahabientes a una pensión de sobrevivientes, cuyo riesgo se repite es diferente aunque pertenezca al mismo seguro de I.V.M. o pensión, y como lo pone de presente la censura sus requisitos difieren entre uno y otro derecho pensional.

Para tal efecto, conviene traer a colación lo expresado por esta Sala de la Corte, en sentencia del 20 de noviembre de 2007 radicado 30123, dentro de un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, donde no obstante en esa ocasión se concedió una pensión de invalidez por riesgo común así hubiera recibido el afiliado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sus enseñanzas o directrices sirven y encajan para este asunto en el que se pretende una pensión de sobrevivientes, oportunidad en la que se puntualizó: Más bien, frente a la comentada norma, lo que es pertinente afirmar es que quien recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, estaría excluido del seguro social obligatorio por esa misma contingencia, pues a nada se opone que un afiliado, que no reunió en su debido momento los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y por ende se le cancele la citada indemnización, pueda seguir asegurado para otro tipo de contingencias, como la invalidez, situación que fue la que aconteció en el presente asunto.

Resulta contrario a los más altos postulados de justicia, que una persona que reúne los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, con fundamento en las normativas que gobiernan su situación para el momento en que se estructuró su condición de inválida, pierda tal beneficio económico por la sola circunstancia de que otrora se le negó la pensión de vejez, por no haber cumplido los requisitos de semanas cotizadas, pues se trata de dos prestaciones completamente diferentes, que amparan diversos riesgos, y con exigencias disímiles.

Además, advierte la Sala, que proceder en la forma como lo sugiere el ISS, conduce, ni más ni menos, a que un trabajador pese a no llenar las exigencias legales para cubrir un riesgo (vejez), y satisfacer los requisitos para otro (invalidez), como aquí ocurre, pierda el cubrimiento de ésta última contingencia, porque ello sería tanto como prohijar un total y absoluto desamparo, con flagrante desconocimiento, no sólo de aquellos principios que irradian el derecho a la Seguridad Social (art. 48 de la C.P.), sino además su desarrollo legal, o del Sistema de Seguridad Social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. En verdad, una exégesis restrictiva en ese sentido, significaría desconocer la no querida probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no pueda invalidarse más adelante, sumándole la desprotección del Sistema frente a ese infortunio que, no puede ignorarse, le impide al inválido procurar su propio sustento, ante la pérdida de su capacidad laboral en el porcentaje previsto en la Ley.

Adicionalmente, de la lectura al artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no surge incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió el actor en su debido momento, y la pensión de invalidez que reclama, dada la incapacidad que le sobrevino con posterioridad al cumplimiento de los 60 años de edad.

Debe destacarse, además, que en el presente caso hay una sola afiliación que no desapareció con el pago de la indemnización sustitutiva, pues dicho reconocimiento no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante un mejor derecho, como sucedió en el presente caso>. Por consiguiente, el Tribunal cometió los yerros jurídicos endilgados y trasgredió los preceptos legales que integran la proposición jurídica, al no distinguir entre el riesgo de vejez y el de muerte, y con fundamento en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 que prevé el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, negar la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del afiliado, cuyos requisitos están consagrados en el artículo 46 ibídem, máxime cuando el solicitar y recibir la indemnización de marras, no implica de ninguna manera la renuncia por parte del asegurado o sus derechohabientes a reclamar una eventual futura pensión por un riesgo distinto al de vejez ”.

(Resalta la Sala). Ahora bien, es de agregar, que la incompatibilidad que trae el artículo 6° del Decreto 1730 de 2001 no involucra la pensión de sobrevivientes, y por ende en un asunto con las características del que ocupa la atención a la Sala, no tiene aplicación la no contabilización de las cotizaciones que fueron consideradas para el cálculo de la indemnización sustitutiva ya sea de vejez o de invalidez.

Del mismo modo, frente al segundo punto, la Corte también ha fijado su criterio, consistente en que en pensiones de ambos regímenes el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad, causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, donde tiene aplicación el principio de la condición más beneficiosa, son procedentes los intereses por mora previstos en su artículo 141, es así que en sentencia del 17 de septiembre de 2007 radicado 31056, se señaló: “(…..) Pese a que la parte demandante no se ocupa de explicar razonadamente el porqué la sentencia impugnada es violatoria de las disposiciones que integran la proposición jurídica y solo se limita a transcribir un fragmento de la sentencia de casación del 25 de abril de 2007 radicado 29121, debe decirse que el asunto que se plantea en relación con los intereses moratorios ya fue objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, en casos similares al que de ahora se ocupa.

Así por ejemplo en sentencia del 9 de noviembre de 2006 radicado 29628, donde se accedió precisamente a una pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que en esta oportunidad se reitera pues no se encuentran nuevos elementos jurídicos que lleven a modificar la posición doctrinal de la Sala, se dijo:.” Lo anterior es suficiente para concluir, que el Tribunal cometió los yerros jurídicos que le endilga la censura, y por consiguiente prospera el cargo y habrá de casarse la sentencia impugnada.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar la acusación, cabe decir, que partiendo de los supuestos fácticos indiscutidos y que atrás se relacionaron, en efecto en el asunto a juzgar, es indudable que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado JOSÉ JOAQUÍN RAMÍREZ SÁNCHEZ que murió el 28 de noviembre de 1997, había alcanzado al 1° de abril de 1994 aportes por más de 300 semanas en cualquier época, cumpliendo con los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte, al tener cotizadas 851 semanas, con lo cual reunió los requisitos del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

En torno a la condición más beneficiosa en materia pensional, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sala en sentencia del 9 de julio de 2008 radicado 30581, en donde se expresó: “(….) sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

Del mismo modo, la Sala ha señalado que (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092)”. De otro lado, en lo concerniente a la calidad de cónyuge sobreviviente con la que comparece al proceso la demandante, queda plenamente acreditada con el registro civil de matrimonio obrante a folio 9 del cuaderno del juzgado, y respecto a la convivencia real y efectiva para el momento de la muerte, se demuestra con la versión de las testigos Adriana María Aguirre Jaramillo y Mariluz Ramírez Agudelo visible a folios 35 y vto - 36 ibídem, que son coincidentes en afirmar que la actora no trabajaba ni era pensionada y dependía económicamente de su esposo con quien siempre convivió bajo el mismo techo y nunca se separaron.

De suerte que, a la accionante le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes implorada, al igual que a los intereses moratorios a partir del 29 de noviembre de 2005, cuando vencieron los 2 meses que tenía la administradora de pensiones para reconocer la prestación, conforme lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 717 de 2001 que reza: “El reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad de previsión social correspondiente, deberá efectuarse a más tardar dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho”, norma vigente para la data en que se elevó la solicitud o reclamación por parte de la cónyuge supérstite, que fue radicada al ISS – seccional Antioquia tan solo hasta el 28 de septiembre de 2005, según el escrito de folio 8 del cuaderno del juzgado.

Con todo lo dicho, tanto al desatarse el recurso extraordinario como en sede de instancia, quedan contestadas las inconformidades planteadas en los recursos de apelación interpuestos por las partes contra el fallo de primer grado; que se contraen el del instituto demandado, al reconocimiento que hizo el a quo de la pensión de sobrevivientes con base en la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando en su sentir no era posible su otorgamiento porque el causante en vida recibió la indemnización sustitutiva por vejez haciendo uso de las semanas cotizadas (folios 51 a 54 del cuaderno principal), y el de la demandante a la negativa del Juez de conocimiento de conceder los intereses moratorios que se solicitaron en la demanda inicial como petición principal, por estimar que sí eran procedentes (folio 46 a 49 ibídem).

Es de destacar, que como la forma y términos en que se dispuso la cancelación de la pensión de sobrevivientes por parte del juez de primera instancia, no fue materia de cuestionamiento dentro de las apelaciones presentadas ni en el recurso de casación, entre lo que se cuenta con lo correspondiente a la fecha en que se comenzarán a cancelar las mesadas causadas por virtud de la prescripción parcial decretada, valga decir, a partir del 28 de septiembre de 2001, y el monto de la pensión que se fijó para el año 2001 en la suma de $300.052,oo, dichos aspectos se mantendrá incólumes.

Por consiguiente, hechas las operaciones del caso, por mesadas causadas del período no prescrito comprendido entre el 28 de septiembre de 2001 y el 30 de noviembre de 2009, con los incrementos o reajustes de ley y las mesadas adicionales, el Instituto de Seguros Sociales debe pagarle a la demandante la suma de $45.385.793,97; y por intereses de mora desde el 29 de noviembre de 2005 al 30 de noviembre de 2009, la cantidad de $11.577.258,33; lo cual es factible detallar en el siguiente cuadro: Así las cosas, se modificarán los numerales 2° y 3° de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al ISS al pago de la suma de $45.385.793,97 por mesadas causadas hasta el 30 de noviembre de 2009, sin perjuicio de las que se causen de ahí en adelante, quedando el monto de la pensión de sobrevivientes a partir de enero de 2009 en la cantidad de $496.900,oo mensuales; y a cambio de la indexación ordenada de manera subsidiaria ($3.598.193,oo), se dispondrá el pago de los intereses moratorios que fueron solicitados dentro de las peticiones principales por valor de $11.577.258,33, y en lo demás se confirmará. De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió avante, y las de las instancias no se condena a las mismas en la alzada en virtud de que no se causaron y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo fue el ISS.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en el proceso adelantado por RUTH MARINA AGUDELO DE RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que revocó la decisión del a quo.

En sede de instancia, se MODIFICA los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al ISS al pago de las siguientes sumas de dinero a favor de la demandante: a) CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($45.385.793,97 M/CTE.), por concepto de mesadas causadas entre el 28 de septiembre de 2001 y el 30 de noviembre de 2009, que incluye los incrementos o reajustes de ley y las mesadas adicionales sin perjuicio de las que se causen de ahí en adelante; quedando el monto de la pensión de sobrevivientes a partir del 1° de enero de 2009, en la suma mensual de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($496.900,oo M/CTE.). b) ONCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENDOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($11.577.258.33 M/CTE.), por concepto de intereses de mora a partir del 29 de noviembre de 2005 al 30 de noviembre de 2009, en lugar de la indexación que se había dispuesto.

En lo demás se CONFIRMA el fallo de primera instancia. Sin costas en el recurso de casación. Las de primera instancia a cargo del Instituto demandado. No se imponen por la alzada. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 35413 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la Sala referida en la sentencia, a) en torno a la procedencia de la pensión de sobrevivientes reclamada respecto al afiliado que recibió la indemnización sustitutiva, y que corresponde a la ya asentada en el proceso 34014; y b) en lo que concierne a la condición más beneficiosa.

El tema jurídico abordado en el sub lite, gira en torno a la procedencia o no de la pensión de sobrevivientes para aquellos eventos en que el causante en vida, recibió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. La situación ideal dentro del sistema general de pensiones es que ante la ocurrencia de una contingencia, el afiliado o beneficiario pueda acceder a una prestación periódica.

Sin embargo, tiene previsto la legislación que en aquellos eventos en que por diferentes circunstancias el afiliado o beneficiario no alcance a reunir los requisitos para la pensión en el régimen de prima media, se le pague una prestación en forma de suma única que representa el valor de las cotizaciones que ha vertido al sistema y que se denomina indemnización sustitutiva.

En el régimen de ahorro individual, se tiene derecho a la devolución de los saldos existentes en la respectiva cuenta individual. En el caso concreto de la pensión de vejez en el régimen de prima media, cuando la persona ha cumplido la edad prevista por la ley para obtener la prestación sin que haya cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declare la imposibilidad de seguir cotizando, tiene derecho a recibir la indemnización sustitutiva, y si muestra conformidad con esa opción, su situación frente al sistema queda definitivamente clausurada, y en consecuencia, no puede posteriormente reclamar una prestación por invalidez, vejez o sus beneficiarios pretender la pensión de sobrevivientes con base en esas mismas cotizaciones.

La persona que en las anteriores condiciones ha recibido la indemnización sustitutiva, ya no se considera afiliada al sistema y por lo tanto no puede pretender las coberturas que el mismo ofrece. Es que el sistema de seguridad social es contributivo, y la finalidad de las cotizaciones tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, es participar en el financiamiento de la prestación a la que se hace acreedor el afiliado en los términos establecidos para cada régimen.

Pero si el capital que debía estar destinado a la financiación de las prestaciones de un afiliado, ya le ha sido devuelto en forma de una indemnización sustitutiva, sin inconformidad con ello, no pueden pretender él o sus beneficiarios acceder a otra prestación en el régimen de prima media por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, porque se trataría de una prestación completamente desfinanciada, lo cual atentaría contra el equilibrio financiero del sistema.

El anterior razonamiento resulta aún más claro en tratándose del régimen de ahorro individual. La figura de la devolución de saldos, guardadas las proporciones, es equivalente a la de la indemnización sustitutiva en el de prima media. Si el afiliado no alcanza a reunir los requisitos para la pensión de vejez y solicita la devolución de saldos de su cuenta individual, en el razonamiento del censor si posteriormente fallece, los beneficiarios con el argumento de que la vejez y la muerte son riesgos distintos, podrían en el evento de cumplir los requisitos reclamar la pensión de sobrevivientes; pero la pregunta sería, ¿de dónde saldrían los recursos para financiar la prestación si los saldos de la cuenta individual ya fueron agotados al haber sido entregados en vida al causante en forma de una devolución de saldos?.

Esta situación generaría una diferencia entre los dos regímenes pensionales no querida por el legislador, además de que sería una carga demasiado onerosa para el fondo común de la prima media el reconocimiento de prestaciones desfinanciadas, lo que la postre iría en detrimento de la comunidad de afiliados. Este es el correcto entendimiento de cómo opera el sistema por su naturaleza contributiva, y que se ve reflejado en disposiciones como el artículo 6° del Decreto 1701 de 2001 que reglamentó el 37 de la Ley 100 de 1993 y en la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al artículo 46 de la Ley 100, que si bien no se aplican al sub lite por ser posteriores a la muerte del causante, ilustran los criterios esbozados.

La primera de las normas citadas dispone que las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva, “no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. Y la segunda, que pueden acceder a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios del afiliado fallecido que haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, mientras éste no haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 100.

No es que antes de la expedición de esas normas se permitiera la compatibilidad entre la indemnización sustitutiva de la prestación por vejez y la pensión de invalidez o de sobrevivientes dentro del régimen de invalidez, vejez y muerte, sino que ellas simplemente refrendan la que ha sido la concepción del sistema. Ahora bien, cosa diferente se presenta cuando se controvierte la procedencia del pago de la indemnización sustitutiva, porque se considera que en lugar de ella se tiene el derecho a la pensión que cree sustituir; en estos casos el pago se ha de entender hecho a título provisional, hasta tanto se defina si se cumplen los requisitos al mejor derecho.

En estos casos, discernir el derecho a la pensión supone que no había lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva y en este sentido esta decisión no contraría el criterio sostenido por la Sala en sentencia de 20 de noviembre de 2007, rad. N° 30123. En el sub lite, si el causante solicitó ante el ISS la indemnización sustitutiva que le fue concedida mediante Resolución No. 003692 de 1996 (fl. 17), sin que haya mostrado inconformidad frente al otorgamiento de dicha prestación. Esto significa, que fue un reconocimiento definitivo y a partir de allí, dejó se ser afiliado al sistema por lo que sus beneficiarios, como bien lo estimó el Tribunal, no podían pretender la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, no se de dio la pregonada violación de la Ley 100 de 1993. b) Me aparto del sustento para el otorgamiento de una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, en el que se parte del supuesto del cumplimiento del requisito de cotizaciones según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, y se razona así, - como se hace en la sentencia que se invoca - en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.

Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.

La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”. 1.

La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.

Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 2.

La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 3. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 4.

La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho para la pensión de sobrevivientes.

No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.

Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 5.

La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es la de que no se requerían reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 6.

Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de esa concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 7.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 8. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.

La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 9.

El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.

La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 10.

En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 4