CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 35412. Inadmisión José Gabriel Zapata Gómez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35412 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 078 Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011) V La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la defensa de José Gabriel Zapata Gómez contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 21 de junio de 2010, mediante la cual revocó en su integridad la dictada por el Juzgado Primeronal de Circuito de Facatativa, el 4 de diciembre de 2008 y, en su lugar, lo condenó a la pena principal de 38 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “El 27 de diciembre de 2004, aproximadamente a las seis de la tarde, el menor …, de 5 años de edad, ingresó a la casa del señor JOSÉ GABRIEL ZAPATA, para buscar a su hermana PAOLA ANDREA, a quien éste le había prestado el baño. Al salir los menores le dijeron a la tía que el hombre citado le había metido la mano al niño dentro del pantalón y le había manoseado la zona anal”.

ANTECEDENTE 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía, el 9 de julio de 2007, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de José Gabriel Zapata Gómez por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. 2. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativa, el 4 de diciembre de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a Zapata Gómez del cargo atribuido en la pieza acusatoria. 3.

Apelado el fallo por el Representante del Procurador General de la Nación, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 21 de junio de 2010, al desatar el recurso, lo revocó integralmente con los resultados ya conocidos. Contra la anterior decisión el defensor de Zapata Gómez interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa del procesado, con base en la causal primera de casación presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: En primer lugar, manifiesta que acude a la casación excepcional, en tanto considera que el fallo recurrido viola derechos fundamentales.

Recalca que en este asunto hubo violaciones a los derechos fundamentales por cuanto hay una errada valoración de los elementos de juicio que se incorporaron al proceso, “ pues la expresión fáctica del acervo probatorio fue distorsionado por el ad quem al dar por probado el aspecto subjetivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años de las pruebas allegadas para probar el aspecto objetivo del mismo y por aplicar de manera errada las reglas de la sana crítica”.

Como normas vulneradas cita los artículos 29 de la Constitución Política, 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 7° de la Ley 600 de 2000, con relación a la presunción de inocencia y al postulado de in dubio pro reo. Recuerda que el juzgador de primera instancia basado en el postulado de in dubio pro reo profirió fallo absolutorio a favor de su representado; sin embargo, el Tribunal empleando, de manera equivocada, las reglas de la sana crítica concluyó que el acto de tocamiento tenía connotación sexual y que, por esa razón, se debía aplicar lo reglado en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000.

Único cargo Basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal, transgresión que tuvo génesis en errores de hecho derivados de la defectuosa apreciación de las pruebas, en especial las máximas de la experiencia. Como errores de estimación probatoria señala los siguientes: a) Que se ignoró la existencia del grado de conocimiento de duda razonable derivada de la unidad probatoria. b) Que se desconocieron las circunstancias fácticas que contiene el tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años. c) Que no se aplicó el principio de in dubio pro reo. d) Que se aplicaron de manera equivocada las reglas de la experiencia. Así mismo, como pruebas tergiversadas señala los testimonios de la víctima y su hermana, Eduardo Antonio Mocada Piedrahita, Martha Rosa Vega Cárdenas y Luz Mila Piedrahita Cárdenas, la indagatoria que rindió su defendido y el dictamen de sicología que realizó el experto del Instituto Nacional de Medina Legal y Ciencias Forenses al menor agredido.

Y, por último, cita igualmente como pruebas mal apreciadas por cuanto se vulneraron las máximas de la experiencia, los testimonios del menor agredido y su hermana. Luego de conceptualizar sobre la tipicidad apoyado en doctrinantes, afirma que en el presente asunto para el juzgador de primera instancia no existe prueba del hecho síquico, situación que no fue acogida por el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia. Recuerda que para el Tribunal las explicaciones ofrecidas por su representado no fueron satisfactorias, hecho éste que no lleva a predicar la existencia de la conducta punible tantas veces mencionada.

De ahí que califique que se cometió un error de hecho por falso juicio de identidad en las pruebas de carácter testimonial, puesto que puso a decir más a los elementos de juicio de lo que objetivamente contiene, situación que se hace extensiva a la indagatoria. También califica como error de apreciación probatoria que se hubiese predicado la existencia del tipo subjetivo de la conducta punible, toda vez que, en su sentir, no hay pruebas que así lo lleve a colegir, “ pues el libido requería de prueba especifica, dado que de su existencia se configura a plenitud el delito y, por lo tanto, la conducta objetiva sería susceptible de sanción penal…”.

Acota que el testimonio de la hermana del menor víctima narra circunstancias objetivas en la misma situación de los demás testigos y que dice que vio cuando su defendido presuntamente tocó con la mano las nalgas del niño, cuando éste se hallaba sentado en la cama. Por su parte, recuerda que del testimonio de la víctima se desprende que éste no estuvo a solas con su defendido.

Con relación a los hechos reitera lo narrado por su hermana, situación que sólo llevaría a predicar la existencia del tipo objetivo pero no el subjetivo. Agrega que de la narración de los hechos que hizo el deponente suministró datos inconsistentes y divergentes, motivo por el cual “ no hay posibilidad de dar por probado el hecho síquico, dolo sexual…”.

Manifiesta que el Tribunal pasó por alto lo anterior y simplemente de la prueba en que fundó el aspecto objetivo dedujo el subjetivo. Critica al juzgador por haber restado importancia a las inconsistencias de los testigos y, al mismo tiempo, asevere que son coherentes respecto a las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico. Agrega que su defendido en la diligencia de indagatoria dijo ser pensionado del Ejercito Nacional y que se declara inocente de los cargos que se le imputan, máxime cuando éste no niega haber “ cogido al menor, pero señala que al observar esculcando en su cuarto lo tomó fuertemente por la cintura para sacarlo de allí”.

Critica al Tribunal por haber sostenido que en el comportamiento de Zapata Gómez hubo una intención libidinosa, pues, en su sentir, en el proceso tampoco hay prueba que lleve al grado de conocimiento de certeza para dictar fallo de carácter condenatorio. Dice que el Tribunal se apoyó en “ pareceres y percepciones” subjetivas que llevan a colegir una errada apreciación de la prueba.

De otro lado, critica también al juzgador de segunda instancia puesto que le otorgó una relevancia “inusitada ” a los testimonios de referencia de Martha Vega y Luz Mila Piedrahita en torno a las relaciones personales que tenían con los infantes. Con relación al dictamen psicológico hecho por la experta anota que se desvirtúan las afirmaciones realizadas por la tía y madre del menor respecto a las secuelas traumáticas que dejaron los hechos.

De tal manera sostiene que de la estimación del peritaje no se puede establecer si hubo afectación a la libertad, integridad y formación sexuales del menor. Comenta que la sana crítica como método para apreciar las pruebas no puede ser arbitrario sino que está delimitada por el debido proceso y la efectividad al derecho material a fin de proteger las garantías constitucionales.

En este supuesto, destaca, el sentenciador incurrió en un falso raciocinio en torno a la culpabilidad de su defendido, en tanto debió reconocerse el postulado de in dubio pro reo. Luego de conceptualizar sobre lo anteriormente expuesto y de insistir en los errores en la apreciación de la prueba, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su representado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte resulta claro y evidente que la conducta punible por la que fue condenado Zapata Gómez contempla pena máxima privativa de la libertad que no supera los 8 años, según así lo prevé el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, razón por la cual en este evento sólo procede la casación excepcional. Como también lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando de la casación excepcional se trata el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales.

En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, respecto de la protección de los derechos fundamentales, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Además, las razones que debe aducir el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se presenten contra el fallo y, por consiguiente, la postulación de los mismos..

En lo que atañe a la demanda objeto de examen, la Sala advierte que la libelista indicó el motivo por el cual acudió a la casación excepcional, esto es, para la protección de los derechos y garantías judiciales del sentenciado, para lo cual elaboró un discurso argumentativo tendiente a evidenciar la transgresión del principio de presunción de inocencia y el postulado de in dubio pro reo. 3.

De todos modos la Sala advierte que el único cargo presentado por la defensa contra la sentencia de segunda instancia no reúne los requisitos de claridad y precisión. Veamos: El demandante presenta bajo la vía de la causal primera de casación un único cargo contra la sentencia por errores en la apreciación de la prueba. a la infracción indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, la Corte parte del supuesto que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error anunciado, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, debe evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos lo extremos de la relación jurídico procesal.

Ahora bien, cuando se alega error de hecho por falso raciocinio, al demandante le compete que informe a la Corte cuál fue la regla de la lógica, el principio de la ciencia y/o la máxima de la experiencia vulnerada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva de la sentencia recurrida, ejercicio en el cual también se deben considerar las demás probanzas en que se fundó el juicio de responsabilidad.

En lo que atañe al único cargo que la defensa postula por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial, por cuanto, en su criterio, el Tribunal distorsionó los testimonios de la víctima y su hermana, de Eduardo Antonio Moncada Piedrahita, Martha Rosa Vega Cárdenas y Luz Mila Piedrahita, la indagatoria y el dictamen sicológico, en vez de demostrar en qué consistieron las tergiversaciones de la prueba, al punto que se derivó un conocimiento que no se evidencia del misma, procede a criticar al juzgador por haber concluido que la conducta realizada por su procurada fue dolosa, situación que no comparte bajo el argumento que no llevan al grado de conocimiento de certeza.

Es decir, de su discurso argumentativo no se puede advertir el anunciado error de hecho por falso juicio de identidad presuntamente cometido al apreciarse las pruebas señaladas anteriormente. De tal manera que la casacionista olvida que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro para ser postulado en sede de casación, máxime cuando el sentenciador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio incorporados validamente a la actuación. Con la demanda de casación se pretende desvirtuar la presunción de acierto y legalidad con que llega amparado el fallo a esta sede, basado en el argumento que los testimonios de cargo son inconsistentes y divergentes, razón por la cual debe dársele crédito a las explicaciones dadas por su representado en torno a que tomó al menor fuertemente para sacarlo de habitación en tanto lo vio esculcando.

De otro lado, con relación a la transgresión de las máximas de la experiencia que presuntamente el sentenciador incurrió al valorar las citadas probanzas, dejó el reparo a mitad de camino, en la medida en que no enseñó a la Corte cuál fue la máxima de la experiencia quebrantada, de qué manera lo fue y su incidencia con la parte dispositiva del fallo.

Como una constante en la formulación del único cargo, la inconformidad de la demandante radica en el mérito dado a la unidad probatoria y de la cual se dedujo no solo la existencia del hecho sino también la responsabilidad de Zapata Gómez frente al cargo formulado en la resolución de acusación. Ante la simple discrepancia de criterios se impone la inadmisión de la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de José Gabriel Zapata Gómez, por lo anotado en la parte motiva de este proveído. 2. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese, notifíquese JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1