CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35410 María del Rosario Potes Navas Vs. Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.35410 Acta No. 32 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de Casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la Sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 7 de Diciembre de 2007, en el Proceso que promovió MARÍA DEL ROSARIO POTES NAVAS y su hijo menor CARLOS ANDRÉS RESTREPO POTES a la recurrente.
ANTECEDENTES La actora, obrando en nombre propio y en representación de su hijo menor, inició proceso ordinario laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado a reconocerles y pagarles la Pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre a partir del 26 de febrero de 2004; las mesadas adicionales desde que se causó el derecho; los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, la indexación; los gastos y costas del proceso, además de lo que resulte probado ultra y extrapetita (Folios 5, 6 y 7 del Cuaderno No 1).
Los hechos en que la parte demandante funda sus pretensiones, dan cuenta que el 26 de febrero de 2004 falleció Rodrigo Alberto Restrepo Villa, por causas de origen no profesional, quien era compañero y padre, respectivamente, de los demandantes; convivía y hacia vida conyugal con la actora, por esa razón, el 31 de Marzo de 2005 solicito la pensión de sobrevivientes, pero el 19 de septiembre del mismo año el ISS se la negó, por Resolución No. 016696, con el argumento de que tan solo tenía 9 semanas cotizadas en los últimos tres años, es decir no reunía los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 en ese tiempo.
Arguyó que con dicha decisión se violentó el principio de la condición más beneficiosa; agrega que también les fue negada la indemnización sustitutiva por haber transcurrido más de un año desde la adquisición del derecho, hasta que hicieron la reclamación, aunque el termino legal para hacerlo es de tres años (Folios 2 al 5 Cuaderno No 1).
En la contestación de la demanda (Folios 30 al 32 Cuaderno No 1), la entidad demandada aceptó los hechos, pero adujo que negó la prestación pensional, porque no se cumplían los requisitos para otorgarla; se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentación fáctica y legal; propuso como excepciones las que denomino FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE CONCEDER PRESTACIÓN ECONÓMICA ALGUNA Y PRESCRIPCIÓN. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 22 de Mayo de 2007, condenó al ISS a pagar a la demandante la suma de $17.553.300,oo en proporción del 50% para ella y para su hijo menor Carlos Andrés Restrepo Potes, por concepto de retroactivo de pensión de sobrevivientes, al pago de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones y le impuso las costas (folios 50 a 66 Cuaderno No 1).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo de 7 de diciembre de 2007, confirmó en todas sus partes la del a-quo; la adicionó en el sentido de que los intereses moratorios corrían a partir del 31 de Marzo de 2005, y aclaró que la suma debida al momento de la sentencia de primer grado al menor Carlos Andrés Restrepo Potes era de $8.776.650,oo. condenó en costas a la demandada (Folios 94 al 104 Cuaderno No 1).
El ad-quem en lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario manifestó: “… La Ley 100 en su artículo 13 establece las características del sistema general de pensiones, en el literal “ f: Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicios como servidores público, cualquiera que sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio ”.
De acuerdo a ese principio, se debe tener en cuenta el número de semanas o el tiempo cotizado con antelación a la Ley 100 de 1993. Esta disposición ha dado pie a la aplicación de la teoría de la condición más beneficiosa, que se ha venido reiterando en materia pensional en Colombia ”; con apoyo en apartes de la sentencia de esta Corte del 29 de Julio de 2001, referida a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, consideró aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en sus artículos 6 y 25 consagraron la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común, dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época, las cuales superó el causante, quien en su vida laboral aporto 824 semanas, suficientes para que su núcleo familiar pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes.
EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juez Primero Laboral del Circuito de Medellín, y absuelva al ISS. Con fundamento en la causal primera formula un cargo que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la Sentencia del Tribunal por “…aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículo primero; lo que conllevo a la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 del año 2003”.
En la demostración expresa: “ El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no consagro régimen de transición para esta prestación, siendo ley aplicable la que esté vigente al momento de la muerte del causante. Es en ese mismo momento cuando nace el derecho para los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y dada la vía escogida, admitimos la fecha del fallecimiento no para discutirlo como hecho sino como referente de la aplicación y vigencia de la Ley 797 del año 2003.
Así las cosas el Tribunal viola la ley sustancial por la vía directa en cuanto que aplica indebidamente el acuerdo 049 de 1990 en su artículo 25, porque las circunstancias de la condición más beneficiosa como ha dicho esa H. Sala operan cuando se han cotizado 300 semanas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 o 150 en los últimos 6 años, pero siempre antes de la vigencia de la Ley 100.
Exige la misma jurisprudencia haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento y la fidelidad legal del 20% a partir de los 20 años de edad. En este caso el Tribunal toma el total de la densidad de semanas que tampoco discutimos, para indicar que como el causante estaba en régimen de transición le era aplicable el acuerdo 049 de 1990, lo que llevo a aplicar indebidamente el artículo 36 de la ley 100 y en consecuencia la infracción directa de la ley 797 del año 2003, articulo 12; con el que mostro rebeldía a pesar de que para los beneficiarios de la presunta pensión de sobrevivientes nacía su derecho en vigencia de la misma ley 797.
Y que le era aplicable totalmente dado que no cumplía el presupuesto señalado por la doctrina de la Corte. A renglón seguido aplicó indebidamente el artículo 141 de la ley 100 de 1993 porque no existiendo derecho a pensión de sobrevivientes, mal puede condenarse a pagar unos intereses por el no pago de una pensión inexistente ”. Transcribe a continuación aparte de la Sentencia del 28 de Mayo de 2008, expediente No 30064 de la Sala Laboral de esta Corte, referida al tema y, sin embargo “ extrañamente ” al final expresa “… aquí no hay lugar a casar la sentencia”.
LA REPLICA Manifiesta que el cargo presenta deficiencias de carácter técnico, pues basta con indicar que el ad-quem baso su decisión en el principio de la condición más beneficiosa, que encuentra su sustento en el artículo 53 de la Constitución Nacional, norma ésta que no citó, pues solamente a indicó la aplicación indebida de los artículos 136 y 141 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que por haber fundamentado su fallo el a-quem en el principio de la condición más beneficiosa, que tiene su fundamento legal en el artículo 53 de la Constitución Nacional y no haberse señalado la infracción de esta norma y fundamentarlo en una que solo se refiere a la pensión de vejez (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) y no a la de invalidez y sobrevivientes como es el caso presente, pide se desestime el cargo.
Respecto de las razones de orden conceptual, manifiesta que el causante dejo causada la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes, pues cumplió con los requisitos establecidos en el parágrafo primero del artículo 12 de la ley 797 de 2003, al reunir las exigencias del régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento para que se le concediera “ la pensión de vejez”, es decir, Rodrigo Alberto Restrepo Villa, había nacido el 16 de julio de 1947 y cumplía los 60 años en la misma fecha de 2007, al actor en Régimen de Transición, tenía derecho a pensionarse con 500 semanas en los últimos 20 años, acorde con el Art. 12 del decreto 758 de 1990.
SE CONSIDERA No acierta la réplica al pretender que se descalifique el cargo, por no acusar el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que, acorde con las reglas que gobiernan este recurso extraordinario, las normas eventualmente objeto de quebrantamiento son las de orden legal. (Artículo 60 del decreto 528 de 1964 y 51 del decreto 2651 de 1991).
En lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, precisa decirse por la Sala que, en asuntos como del que se ocupa, cuando se reclama la pensión de sobrevivientes, la norma a aplicar es la vigente al momento de la muerte del afiliado. De este modo, teniendo en cuenta que RODRIGO ALBERTO RESTREPO VILLA murió el 26 de febrero de 2004, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el que regulaba la situación, no resultando necesario entonces acudir a lo previsto por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 09 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Bajo esta perspectiva, es claro entonces que el Tribunal incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura; sin embargo la sentencia no podría casarse, por que en instancia, la Corte decidiría en el mismo sentido que lo hizo el ad quem.
Al aparecer demostrado que RESTREPO VILLA, sólo cotizó 9 semanas en los últimos 3 años anteriores a su deceso, se impone concluir que sus causahabientes no tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes que reclaman, por no reunir las exigencias previstas por el artículo 12 numeral 2, de la Ley 797 de 2003, es decir, como mínimo 50 semanas en el período de tiempo atrás descrito.
Sin embargo, es preciso acudir a lo previsto por el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que prevé: “ Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”. Acorde con el texto copiado la situación se regiría por el régimen de prima media que para la pensión de sobrevivientes consagró el Artículo 46 original de la Ley 100 de 1993; no obstante es claro que como RESTREPO VILLA, había nacido el 16 de julio de 1947, para la fecha en que empezó a regir la preceptiva anotada tenía mas de 40 años de edad, ubicándose en el régimen de transición señalado por el artículo 36 Ibidem y, en consecuencia, la regulación legal aplicable sería el artículo 12 de Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige, para tener derecho a la pensión de vejez 60 años de edad si es varón y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (60 años) o haber acreditado 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pues bien, las 500 semanas cotizadas tendrían que haberse surtido entre el 16 de julio de 1987 y la misma fecha de 2007. Y, para ese efecto, según da cuenta la documental obrante de folios 17 al 25 del cuaderno 1, en vida RESTREPO VILLA, del 16 de julio de 1987 a abril de 2001, aportó 708 semanas, suficientes para que sus beneficiarios tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes, si se tiene en cuenta que, pese a que aquel murió antes de los 60 años de edad, tal circunstancia no les veda el derecho.
De otra parte, como el a quo fijó la mesada pensional en el monto mínimo legal mensual, no habría lugar a observar lo previsto en el inciso segundo del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, el cargo no prospera. Sin costas, por cuanto el cargo, aunque no tuvo éxito, fue fundado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 7 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que MARÍA DEL ROSARIO POTES NAVAS y su hijo menor CARLOS ANDRÉS RESTREPO POTES le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Sin costas. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2