CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 35407 P/.Jhon Jairo Espejo y otro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 35407 P/.Jhon Jairo Espejo y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35407 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 413 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jhon Jairo Espejo y Corpus Díaz Olarte en relación con la sentencia de mayo 27 del año en curso, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la proferida por el Juzgado 8º Penal del Circuito Adjunto de la misma ciudad en diciembre 18 de 2009 condenando a cada uno de dichos acusados a la pena principal de 79 meses de prisión y multa equivalente a 1687.5 salarios mínimos mensuales legales como coautores del delito de extorsión agravada.

ANTECEDENTES: En términos del a quo los hechos objeto de juicio “sucedieron en la ciudad de Bucaramanga durante los últimos meses de 2005, cuando Jhon Jairo Espejo y Corpus Díaz Olarte, alias Andrés, manifestando ser miembros del Bloque Bolívar de las Autodefensas Unidas de Colombia se presentaron en el Barrio los Canelos de esta ciudad y reunieron a los celadores que allí laboraban exigiéndoles determinadas sumas de dinero a cambio de lo cual recibirían su apoyo y no tendrían problemas con ellos.

“Inicialmente Carlos Augusto Acevedo y Otilio Contreras Camaron cancelaron las primeras cuotas exigidas y posteriormente, el 2 de diciembre de ese mismo año, en el momento en que Carlos Augusto hizo entrega de una segunda cantidad exigida, esta vez de cinco millones de pesos, fueron capturados Díaz Olarte y Jhon Jairo por miembros del Gaula, hallándose en su poder un arma de fuego tipo revólver, seis cartuchos adicionales para el artefacto, cuatro teléfonos celulares y una motocicleta DT 1 de placas FIQ 33ª en la cual se movilizaban los capturados”.

Con fundamento en sendas denuncias que formularan las víctimas la Fiscalía abrió en diciembre 1º de 2005 una indagación previa y luego de las aprehensiones citadas formal investigación a la que vinculó mediante indagatoria a los capturados a quienes mediante resolución de diciembre 7 del mismo año se les detuvo preventivamente por el delito de extorsión en grado de tentativa, tipificación ésta que fue modificada en proveído de febrero 10 de 2006 al delito consumado de extorsión agravada.

El sumario fue calificado en julio 26 de 2006 acusándose a los procesados como probables coautores de la conducta objeto de la medida de aseguramiento, tramitándose seguidamente la etapa de juzgamiento que concluyó con las sentencias de fecha y sentido ya reseñados interponiendo el defensor de los encausados contra la del ad quem el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: 1.

Dos cargos postula el demandante contra la sentencia recurrida; el primero con sustento en la causal tercera de casación por considerar que aquélla fue proferida en un juicio viciado de nulidad en tanto “la Fiscalía decide adicionar la medida detentiva por el delito de extorsión agravada, cuando en la diligencia de indagatoria les imputó el delito de extorsión y en la medida detentiva lo hace por el delito de extorsión en grado de tentativa y no les amplió la indagatoria para imputarles este nuevo cargo, para luego sí adicionar la medida impuesta, pues se les imputó un delito al indagárseles, para luego en la medida detentiva que adiciona imputarles otro delito, resquebrajándoles el debido proceso al no hacerles la imputación que era y por la cual optó, como se dijo, en la medida que adicionó”.

En esas condiciones -sostiene- se incumplieron las formas propias del juicio por omitirse formular la nueva imputación a los sindicados pues así se pasó por alto darles a conocer el delito o delitos por los cuales son investigados y se deben defender a través de su apoderado. Tras disertar teóricamente sobre el debido proceso y el derecho de defensa concluye el demandante en que la actuación cuestionada ha vulnerado tales garantías, por eso solicita se case la sentencia recurrida declarando la nulidad del proceso a partir del cierre de investigación para que a los encausados se les amplíe la indagatoria y se les haga la imputación por el punible de extorsión agravada. 2.

El segundo reparo lo formula con sustento en la causal primera de casación por estimar que la sentencia infringió indirectamente la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad ya que los testigos Carlos Augusto Acevedo y Otilio Contreras señalan hechos jamás cometidos por los acusados y no obstante ello el fallador los da por ciertos sin una base probatoria que los corrobore.

“…dichos testimonios -dice el demandante- no pueden ser de recibo, ya que por su contenido se desprende, que jamás sindican a mis poderdantes de los cargos que se les imputan, toda vez que sus declaraciones son una sarta de mentiras que con la anuencia de los efectivos del Gaula, pretenden enlodarlos en la comisión de un delito por ellos jamás cometido… los testimonios son vagos, superficiales, no concretan nada, sólo se limitan a decir que mis poderdantes los estaban extorsionando exigiéndoles sumas irrisorias…”.

Los testimonios censurados no ofrecen -en consideración del defensor- certeza para determinar que los enjuiciados son penalmente responsables del delito que se les imputa, el de Carlos Augusto Acevedo además de infantil no es creíble y aún así el fallador distorsiona sus alcances para darle un valor probatorio del cual carece, “lo dicho por esta persona transgrede la crítica del testimonio ya que se trata de un testimonio mentiroso que no puede ser tenido en cuenta para condenar a mis representados y que fue tenido en cuenta por el juez de conocimiento y el H. Magistrado, de tal suerte que de no habérsele dado el alcance que se le dio la sentencia proferida hubiese sido absolutoria, toda vez que los testimonios además de mentirosos, provienen de personas que se amangualaron con los del Gaula y todo para capturar a mi defendido Jhon Jairo Espejo de quien tenían conocimiento pertenecía a las autodefensas”.

Solicita el demandante por ende se case la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva a sus defendidos. CONSIDERACIONES: 1. Ningún elemento de claridad y precisión ofrece la postulación del primer reproche con fundamento en la causal tercera, esto es porque la sentencia haya sido dictada en un proceso afectado de nulidad como para que el cargo se entienda admisible, pues el galimatías del planteamiento impide establecer a ciencia cierta cuál es el reproche, dando incluso a entender su inexistencia si en cuenta se tiene que se admite que en la indagatoria se imputó a los sindicados el punible de extorsión y lo mismo se hizo en la decisión que adicionó y modificó la medida de aseguramiento que se había dictado por una tentativa de extorsión. La infracción a las formas del proceso que se alega y su incidencia en el derecho de defensa aconteció entonces porque en la indagatoria no se interrogó sobre le tentativa, o acaso porque en la decisión modificatoria se incluyó una agravante?, pues en manera alguna podrá alegarse que es porque se haya variado la calificación jurídica cuando examinadas las indagatorias y confrontadas ellas con la medida de aseguramiento y su modificación surge diáfano que la imputación lo fue siempre por el punible de extorsión y en ese sentido se produjo el correspondiente interrogatorio en las citadas diligencias.

Si existió alguna discrepancia lo fue en la circunstancia de agravación que se adicionó en la decisión de febrero 10 de 2006, mas en ese sentido el censor no exhibe argumento alguno que demuestre su carácter sustancial y más importante aún, su real incidencia en el derecho de defensa. Es que -dijo la Sala en decisión de mayo 2 de 2003, radicación No. 13341- si bien “no puede desconocerse que el inciso segundo del artículo 338 del actual Código de procedimiento penal establece como formalidad de la indagatoria, que al imputado ‘se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional’ y que el artículo 342 ejusdem dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria prevé que a ello se ha de proceder ‘cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional’.

“No obstante, estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desprevenida podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a los supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia. “Un tal entendimiento no sólo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias.

“Lo que tales preceptos pretenden significar, es que el imputado tenga la posibilidad de conocer el carácter delictivo del comportamiento por el cual se le vincula al proceso y al menos el nomen juris correspondiente a la conducta materia de investigación, no su calificación jurídica precisa la cual sólo se determina en la sentencia”. Pero además, adicionada la cuestionada agravante casi inmediatamente después de las indagatorias y de la consiguiente resolución de situación jurídica, adviértese carente de razón el sustrato del cargo según el cual los sindicados no tuvieron oportunidad de conocerla para defenderse de la misma cuando no sólo fueron notificados personalmente de ella, sino que desde ese momento y hasta la calificación del sumario transcurrieron más de cinco meses dentro de los cuales su abogado ejerció la defensa de diversas formas, por ende mal podría decirse que se les imposibilitó el ejercicio de ella en sus acepciones material o técnica, de ahí que ninguna trascendencia se observe en el cuestionamiento planteado en los referidos términos. El demandante omite demostrar por tanto que los procesados no estuvieron en condiciones de conocer y controvertir en tiempo la imputación adicionada, de manera que el derecho de defensa resulte realmente comprometido, pues sólo en tal evento es dable afirmar que esta garantía fundamental ha sido afectada, situación que lejos está de poder ser predicada en el caso examinado.

Por lo mismo, mal puede afirmarse que el procesado y la defensa fueron sorprendidos al momento de ser calificado el sumario y después en la sentencia, con hechos o situaciones respecto de las cuales no fueron interrogados en sus indagatorias, o de los cuales no tenían conocimiento, pues la decisión aditiva fue notificada personalmente tanto a los sindicados como a su defensor y en los términos de ellas se ejerció la garantía de defensa.

Por demás en situaciones similares ha sostenido la Sala (Providencia de marzo 11 de 2009, Radicación No. 23410): “ De otra parte, en cuanto hace a la atribución de la circunstancia de agravación contenida en el numeral 2º del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, se ofrece oportuno mencionar que tampoco reviste incidencia, pues a pesar de incorporarse a la imputación jurídica, no debe perderse de vista que en todo caso se mantuvo el nomen iuris de la conducta punible por la cual inicialmente se le había impuesto medida de aseguramiento, además, en esa decisión se hizo expresa alusión al supuesto de hecho que recoge la circunstancia en cita y, por consiguiente, no se comprometió el derecho de defensa del inculpado”. 2.

Es apenas elemental exigencia técnica del recurso extraordinario, cuando se acude en su sustento a la causal primera, cuerpo segundo, esto es violación indirecta de la ley sustancial por incursión del juzgador en errores de hecho, no sólo la indicación de la prueba que se dice erradamente valorada, ora en su existencia, en su contemplación objetiva o en su examen racional, sino esencialmente su contenido pues no de otra manera podría empezar a entenderse la trascendencia de la equivocación que se alega cometida.

A partir de allí y entratándose del falso juicio de identidad que invoca el censor, la técnica del recurso exige la confrontación de ese contenido objetivo con el que de la misma prueba haya contemplado o asumido el juzgador, de modo que si éste lo tergiversa, lo distorsiona, lo muta, cercena o adiciona habría incurrido en la falencia que se alega.

El error no se revela por tanto de las contradicciones que surjan entre las pruebas, ni de la consideración de verdad o mentira que el recurrente le asigne a un medio de convicción, pues de lo que se trata en el recurso de casación no es de debatir o cuestionar las pruebas, sino lo que de ellas haya apreciado, dicho, valorado o inferido el sentenciador, como que el objeto del recurso extraordinario es precisamente la legalidad de la sentencia. Por eso las expresiones del censor acerca de que los testimonios de Augusto Acevedo y Otilio Contreras son mentirosos, que sus declaraciones obedecen simplemente a un montaje y contienen hechos jamás cometidos por los acusados, no revelan ciertamente un error del juzgador en la valoración de los mismos y mucho menos el falso juicio de identidad que se invoca pues no es tal el que el juez les haya creído a pesar de que en el sentir de la defensa no correspondan a la verdad, eso no demuestra en manera alguna que el juez haya variado el contenido material de dichas declaraciones.

El reparo en esas condiciones se restringe a un problema de credibilidad en cuanto ésta se defirió al grupo de pruebas cuestionadas por el censor, luego siendo ello así el ataque no puede corresponder técnicamente a un falso juicio de identidad y sí en cambio a un posible falso raciocinio, yerro al que el censor en manera alguna aludió y que obviamente tampoco ningún desarrollo imprimió. Es que examinado además el reparo frente al supuesto contenido de las pruebas que se dice erradamente apreciadas, aquél no revela la demostración de una falencia del juzgador que pueda ser atacada en esta sede, toda vez que el casacionista se duele es de que se le haya dado credibilidad a la versión de los denunciantes que cataloga como mentirosos y en esas condiciones desconoce que la valoración así efectuada por el sentenciador resulta privilegiada respecto de la que plantea el propio demandante según su perspectiva dado que la sentencia arriba amparada por las presunciones de acierto y legalidad.

No demuestra en esas circunstancias el libelista un yerro que trascienda en casación, dedicándose simplemente a plantear su propia valoración probatoria y a exponer las razones por las cuales en su criterio no ha debido creérsele a los quejosos, ejercicio que ni siquiera logra concretar porque a pesar de precisar los testimonios que alega equivocadamente valorados no indica qué conclusión o inferencia le sigue, pues pareciera en ocasiones pretender demostrar que simplemente la inconsistencia en algunas circunstancias es suficiente para generar duda, cuando a cambio y precisamente por la valoración de esas pruebas, según se extracta del contenido mismo de la demanda, fueron eliminadas o desechadas en el ejercicio que en ese respecto y con propiedad le concierne al juzgador. 3.

Por ende, como en las anteriores condiciones los cargos formulados no se sujetan a las condiciones técnicas que los hagan abordables en esta sede, la demanda que los contiene será inadmitida, más aún cuando no se aprecia la existencia de algún motivo que faculte la intervención oficiosa de la Sala en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación formulada en nombre de Jhon Jairo Espejo y Corpus Díaz Olarte. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 15