CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 35405 ó JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 34 CACcasacion CASACIÓN 35405 ó JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso nº 35405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.74 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY contra la sentencia de 26 de junio de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga confirmó con modificaciones la condena que por el delito de abuso de confianza calificado emitiera el Juzgado Séptimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial al precisar que el ilícito configurado era el de hurto agravado por la confianza y la cuantía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: "El 24 de diciembre de 2002, al abogado JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY, apoderado de la Caja Agraria en dos procesos ejecutivos seguidos contra Luis Felipe Salazar Montoya y Ancizar Salazar Sora; celebró con ellos acuerdos de pago en virtud de los cuales solicitó la terminación de los procesos y el levantamiento de las medidas cautelares.

Los señores Salazar Montoya y Salazar Sora le entregaron al procesado $78.000.000,oo que comprendían el pago del capital, los intereses moratorios y los honorarios profesionales del abogado, representados en dos cheques que el procesado recibió ese mismo día a nombre suyo, pero en lugar de transferirle el dinero a la Caja Agraria en liquidación, se apropió de él”.

En la investigación que adelantó la Fiscalía General de la Nación contra GÓMEZ TURBAY, inicialmente se le vinculó mediante declaratoria de persona ausente, luego se calificó el mérito sumarial con resolución de acusación por el delito de abuso de confianza calificado —por haber recaído la acción sobre bienes estatales—, no obstante, al conocer la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga del recurso de apelación contra esa determinación, anuló lo actuado desde la declaración de persona ausente al verificar que el imputado no había sido citado en debida forma para la diligencia de indagatoria.

Subsanada la irregularidad y escuchado en injurada, una vez cerrada la investigación, a través de providencia de 10 de abril de 2006 se calificó el sumario con resolución de acusación por el mismo comportamiento punible de abuso de confianza calificado, de conformidad con los artículos 249 y 250 numeral 3° del Código Penal, decisión que adquirió firmeza el 4 de abril de 2007 ante su confirmación por el superior.

La fase del juicio correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito de Bucaramanga, pero al haberse aceptado su declaración de impedimento por tener vínculo con los sujetos procesales, correspondió al Despacho Tercero de la misma categoría y ciudad proseguir con el diligenciamiento. Surtida la audiencia pública de juzgamiento, mediante sentencia de 27 de enero de 2010 fue condenado JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY como autor del delito objeto de acusación, a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, otorgándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En virtud del recurso de apelación promovido por el enjuiciado y su defensor, el Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de proveído de 26 de julio de 2010 confirmó parcialmente la decisión al mantener sólo las penas de prisión y de inhabilitación ciudadana impuestas, previo a precisar que la condena era por el delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía. Contra la anterior decisión el defensor impugnó de manera extraordinaria con la respectiva demanda de casación que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos de forma, sobre la cual se recibió el concepto de la Procuraduría. DEMANDA De manera preliminar el recurrente indica que la Corte debe dilucidar si hay responsabilidad penal cuando el mandatario-acreedor retiene y posteriormente compensa los efectos que ha recibido de un tercero por cuenta del mandante-deudor para la satisfacción de un crédito a cargo de éste y a favor de aquél. Con ese fin, presenta cuatro cargos al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Primer cargo: Violación indirecta del artículo 1715 del Código Civil Bajo la premisa relacionada con la ausencia de antijuridicidad en el comportamiento de su asistido ante el legítimo ejercicio de un derecho subjetivo amparado legalmente, el defensor sostiene que el Tribunal incurrió en un error de hecho al omitir los siguientes documentos que permitían establecer las obligaciones y el monto de las deudas mutuas entre la Caja Agraria y el procesado, así como la compensación de las mismas que por esa vía podía darse. 1.

Contrato de prestación de servicios celebrado por su representado con la entidad crediticia para las gestiones judiciales encaminadas a recaudar las obligaciones a cargo de terceros derivadas de negocios de mutuo a favor de la institución, con el cual se refutaría la consideración del Tribunal acerca de que para el 24 de diciembre de 2002, cuando el procesado firmó los acuerdos de pago con los deudores morosos Luis Felipe Salazar Montoya y Ancizar Salazar Sora, aquel contrato estaba vigente, por cuanto sólo tuvo vigor del 30 de septiembre de 1996 al 29 de septiembre de 1998, fecha última a partir de la cual se transformó en forma consensual, constituyendo el marco de referencia los dos poderes judiciales especiales conferidos por la Caja Agraria en liquidación. 2.

La relación de las setenta y nueve cuentas de cobro por gastos asumidos por el incriminado del 1° de enero al 3 de abril de 2001 certificadas por Juddy Rodríguez, Directora del Departamento de Cobro Jurídico de la Caja Agraria, con lo que se demuestra que el abogado de su propio peculio asumía las expensas para dinamizar los procesos a fin de evitar la perención de los mismos. 3.

Relación de treinta y tres pagarés e igual número de escrituras públicas de hipotecas de primer grado devueltas a la Caja Agraria por procesos ejecutivos terminados ante su pago total, que sustentarían los honorarios del incriminado. 4. Veintitrés certificaciones de los diferentes Juzgados Civiles del Circuito de Bucaramanga en los cuales consta la terminación de igual número de procesos, cuyo gestor fue GÓMEZ TURBAY. 5.

Comunicación de agosto de 2002 de la Liquidadora de la Caja Agraria solicitándole al enjuiciado que le informara a ella y a la firma Arthur Andersen, como Contralor Externo, el monto de honorarios debidos por la Corporación a 30 de junio de 2002. 6. Dos misivas del 5 de agosto de 2002 remitidas por el procesado, para dar respuesta al anterior requerimiento, precisando que el valor de los honorarios adeudados como abogado externo ascendían a la suma de $75.584.725,oo, en tanto que los gastos judiciales correspondían a $11.033.726,oo.

Para el censor, si el Tribunal hubiera analizado estos documentos no hubiera afirmado que no estaba acreditado el monto de honorarios adeudados por la Caja Agraria al abogado GÓMEZ TURBAY, pues estaba claro que éstos correspondían a $86.618.451,oo, por ello, al concurrir en su asistido las calidades de deudor y acreedor, se podía dar aplicación al artículo 1715 del Código Civil respecto de la figura de la compensación la cual opera por ministerio de la ley, sin que sea el resultado de un acuerdo de voluntades.

En este orden, refuta la estimación del juez plural que para negar esa forma de extinción de las obligaciones arguyó que la deuda de la Caja Agraria con el profesional no era líquida al no saberse el monto de los honorarios, porque en criterio del recurrente, sí se demostró que era de $86.618.451,oo exigible desde el 5 de agosto de 2002, y como su asistido le debía $70.000.000,oo a la aludida corporación crediticia, que correspondían al reembolso de capital e intereses recaudados a Luis Felipe Salazar Montoya y Ancizar Salazar Sora, se podían compensar tales deudas.

Segundo cargo: Violación indirecta del artículo 2157 del Código Civil Postula un error de hecho por darle el juzgador un sentido distinto a las pruebas cuando afirmó que no existía por parte del procesado derecho subjetivo a retener y compensar al prohibirle expresamente recibir dinero, careciendo por lo tanto de cualquier acto de disposición de esos recursos, porque en criterio del censor, se desconoció que el marco de referencia de las obligaciones no provenía del contrato de prestación de servicios celebrado el 30 de septiembre de 1996, vigente por dos años, sino de los poderes especiales para acudir a la administración de justicia, los cuales le otorgaban las facultades previstas en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, excepto la de recibir dinero en efectivo, pudiendo recibir títulos valores, como en efecto le fueron entregados dos cheques posfechados, que en estricto sentido no eran dinero ya que podían resultar impagados por cualquier causa.

Destaca así que el procesado tuvo la mera tenencia de lo pagado por los señores Salazar Montoya y Salazar Sora dentro de la consensualidad negocial por exclusiva responsabilidad de la Caja Agraria al no haberle renovado el contrato de prestación de servicios. Tercer cargo: Violación directa de los artículos 20, numerales 6° y 7°; 22; 715; 718 y 1277 del Código de Comercio y 775 del Código Civil Pone de presente que la Caja Agraria al ejercer funciones de un establecimiento bancario y compañía aseguradora le eran aplicables las disposiciones del estatuto mercantil, de ahí que los actos relacionados con el contrato de prestación de servicios suscrito con GÓMEZ TURBAY y los poderes a él otorgados, cuando ya estaba la entidad en el proceso de liquidación, eran también actividades de derecho comercial.

En este sentido, señala que si el Tribunal encontró reprochable la conducta del incriminado por no haber consignado los cheques dados por Salazar Montoya y Salazar Sora a favor de la Caja Agraria en liquidación, las leyes comerciales limitaban la negociabilidad de tales títulos valores al estar impresa la leyenda “páguese al primer beneficiario”, como cláusula puesta por la empresa giradora (sociedad mercantil Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.), lo que impedía algún endoso.

Que precisamente por lo anterior, GÓMEZ TURBAY cobró los cheques al constituir una fiducia con el de mayor valor y el otro depositarlo en su cuenta bancaria. Y aunque por mandato legal debió cobrarlos por conducto de un banco, según las leyes comerciales tenía que presentarlos dentro de los 15 días contados a partir de las fechas que aparecían impresas: el de $70.000.000,oo —recibido el 24 de diciembre de 2002—, tenía fecha de cobro el 2 de enero de 2003, por eso lo presentó para su pago el 10 de enero siguiente, y el otro por valor de $11.000.000 lo consignó a mediados de diciembre de 2002 en su cuenta.

De otro lado, el impugnante resalta que según el artículo 1277 del Código de Comercio, el mandatario tiene derecho a pagarse sus créditos derivados del contrato ejecutado con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante, privilegio de retener y compensar asimilable a un crédito contractual de naturaleza laboral, al punto que cualquier controversia debe resolverse en la jurisdicción laboral, no en la civil.

Bajo tal postulado, asegura que aquí su defendido se comportó como mero tenedor del dinero representado en el título valor, pero no podía seguir esperando de manera indefinida que la liquidadora de la Caja Agraria le resolviera si le iban a pagar sus honorarios. Cuarto cargo: Violación directa del artículo 2188 del Código Civil Pregona la interpretación errónea del precepto civil que permite al mandatario retener los efectos que se le han entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste era obligado, para rebatir así al Tribunal la interpretación que hizo acerca de que lo entregado al mandatario no debe provenir de terceros sino exclusivamente del mandante, por cuanto en opinión del impugnante el artículo citado permite retener cheques, pagarés, letras de cambio, etc., entregados por el mismo mandante o un tercero. Por consiguiente, pide a la Corte casar el fallo al insistir en que GÓMEZ TURBAY obró amparado en una causal de justificación ante la mera tenencia de los efectos recibidos, retención y posterior compensación como medios para extinguir las obligaciones dinerarias.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón de los cargos formulados. Primer cargo: Violación indirecta del artículo 1715 del Código Civil Estima que contrario a la afirmación del demandante, el Tribunal tuvo en cuenta toda la documentación allegada como el contrato de prestación de servicios, los poderes otorgados al enjuiciado para los procesos ejecutivos hipotecarios en contra de los deudores morosos Salazar Montoya y Salazar Sora, de lo cual se estableció la relación contractual y la forma como se le pedía informar la terminación de los procesos a fin de cancelarle los honorarios profesionales.

Que asunto diferente es que tal documentación llevara a los juzgadores a indicar que no se podían establecer los valores adeudados por la Caja Agraria a GÓMEZ TURBAY al no mediar prueba de ese monto, sin que pueda afirmarse que esa cifra se comprueba con el listado presentado por el incriminado referente a los procesos que adelantó en un lapso determinado en cuanto no se supo si la corporación crediticia efectivamente conocía y aceptaba esos valores, ni menos había cuentas de cobro en ese sentido.

Bajo esta óptica, concluye que los documentos aludidos, por no reunir los requisitos preestablecidos para su cobro, impedían establecer el compromiso monetario de la Caja Agraria para determinar los niveles de reciprocidad de la obligación, de ahí que el enjuiciado no podía “cobrar sus honorarios por derecha” sino que debía ingresar las sumas a la corporación crediticia una vez acreditada la finalización de los procesos ejecutivos.

Segundo cargo: Violación indirecta del artículo 2157 del Código Civil Considera que esta censura tampoco está llamada a prosperar en cuanto no se verifica distorsión o alteración en la apreciación probatoria, al haber sido valorado el contrato de prestación de servicios y los poderes otorgados expresamente a GÓMEZ TURBAY como abogado, ninguno de los cuales le daba la facultad de recibir dinero en relación con los créditos morosos ni para cancelar su gestión profesional.

Hace énfasis en que el contrato sirvió de marco de referencia para clarificar cómo se le liquidaban los honorarios mediante tarifas en relación con las sumas efectivamente recaudadas, previa acreditación de la terminación de los procesos, en tanto que en los poderes otorgados en los diligenciamientos en contra de Ancizar Salazar y Luis Felipe Salazar estaba concedida únicamente la facultad para retirar los títulos judiciales generados a favor de la Caja Agraria, de ahí que el Tribunal, apoyado también en la declaración de la Liquidadora María Mercedes Perry Ferreira, estableciera que no se podía inferir que el incriminado tuviera la potestad para recibir dinero directamente por cualquier concepto, al ser necesario cumplir el trámite interno para obtener la cancelación de sus estipendios profesionales.

Tilda de bizantina la discusión que funda el libelista acerca de si la prohibición de recibir dinero comprendía también títulos valores, puesto que éstos son apenas el medio utilizado para pagar y que precisamente por ello los cheques girados por los deudores debieron tener como destinatario únicamente la entidad crediticia y no ser girados a nombre del abogado, como en ese sentido él les solicitó hacerlo a los deudores morosos.

Tercer cargo: Violación directa de los artículos 20, numerales 6° y 7°; 22; 715; 718 y 1277 del Código de Comercio y 775 del Código Civil En criterio del Delegado, no hay violación directa de los preceptos citados en cuanto el manejo dado a los cheques evidencia el dolo en el obrar del procesado, al instar a los deudores Salazar Sora y Salazar Montoya a que los giraran a nombre de él y no de la entidad bancaria con el argumento de evitar pagar sumas superiores, incluso en fechas en que los juzgados civiles no se encontraban laborando.

Que el argumento del ámbito comercial, la limitación de los títulos valores ante la nota “cancélese únicamente al primer beneficiario”, la fecha de pago dentro de los 15 días siguientes a la de su expedición y la prescripción de la acción cambiaria, no fue normatividad desconocida en las instancias, ya que el juicio de responsabilidad no se centró en la negociabilidad de los mismos sino en el propósito de apropiación de los dineros como apoderado de la Caja Agraria para pagarse sus honorarios profesionales sin autorización alguna.

Y que si bien el procesado pretendió justificar su conducta en el manejo mercantil de los títulos, luego aceptó haberse apropiado de los dineros alegando equivocadamente la figura de la compensación, porque no sólo omitió su reembolso, sino reportar a la entidad la terminación de los procesos ejecutivos hipotecarios de los señores Salazar.

Cuarto cargo: Violación directa del artículo 2188 del Código Civil El Procurador no advierte alguna interpretación errónea del citado precepto del Código Civil en cuanto el derecho de retención allí contemplado no resulta aplicable aquí, ya que el enjuiciado no preservó temporalmente el dinero para asegurar la cancelación de sus honorarios, sino que se “apoderó” del mismo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo advierte el demandante, el asunto en este caso es determinar si jurídicamente puede predicarse que en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado entre la Caja Agraria y GÓMEZ TURBAY, como abogado externo, así como de los poderes judiciales a él conferidos, tenía la facultad de ejercer el derecho de retención respecto del pago realizado por dos deudores morosos de esa entidad crediticia para asegurar la cancelación de sus honorarios, y si había deudas recíprocas que hicieran viable la aplicación de la figura de la compensación. Lo anterior a fin de analizar si el procesado obró amparado en ejercicio de un derecho, como causal exonerativa de responsabilidad penal, y aunque para tal pretensión el defensor escindió los cargos, la Corte ve aconsejable el estudio común de los mismos dada la conexión de los temas civiles y comerciales que abordan. 1.

Del derecho de retención En materia civil, el derecho de retención se aplica en varios contratos, entre otros, en el usufructo, la posesión, el mandato, (artículos 859, 870 y 2188 del Código Civil, respectivamente), el cual le da al acreedor la potestad de retener provisionalmente la cosa ajena como garantía hasta la satisfacción o el aseguramiento de un crédito relacionado con ella.

La Sala de Casación Civil de la Corte ha señalado que ese derecho, “le otorga al acreedor la facultad de conservar la cosa que está obligado a entregar a otro, hasta que no se le pague lo que se le deba en razón de un crédito vinculado con la misma obligación de restituir -debitum cum re junctum-, derecho éste que, según lo ha precisado esta Corporación, tiene una naturaleza de derecho real imperfecto, puesto que es una garantía accesoria que si bien está protegida frente a terceros por la acción de despojo (art. 984 del C.C.), no otorga la facultad de ‘satisfacerse el retinente con la realización del valor de las mejoras.

De manera que el único efecto que produce la retención es el de asegurar el cumplimiento de la obligación del vencedor. Más no es un derecho estable y definitivo sino provisional, es decir, que está destinado a extinguirse. Y se extingue por alguna de estas causas: por el pago del crédito que origina la retención; por el aseguramiento del crédito mediante una de las garantías que sirven para este fin (fianza, prenda, hipoteca, etc.) y finalmente porque el retinente renunció a seguir reteniendo” (G.J. LXXXVIII, pág.768), lo cual se entiende sin perjuicio de la extinción que se produzca por la orden judicial de entrega en los casos autorizados por la ley”.

Esa misma Sala ha precisado que hay lugar al reconocimiento del derecho de retención en los casos expresamente señalados en la ley, dado su carácter excepcional, sin que sea dable acudir a aplicaciones analógicas o extensivas, haciendo énfasis en que es, “…una facultad que corresponde a quien es detentador físico de una cosa ajena para conservarla hasta el pago de lo que, por razón o en conexidad con esa misma cosa le es adeudado, convirtiéndose en “retenedor” de ésta hasta ( ) [que] se le pague la suma de dinero objeto de dicha deuda, o se le asegure a satisfacción la acreencia que justifica tal retención; se parte de la base, entonces, de que exista una condena judicial al pago de las mejoras por quien tiene derecho a la restitución del inmueble y a cargo de quien lo conserva en su poder y opera frente al reclamo hecho por aquél para que el bien le sea entregado, ante lo cual el acreedor mejorante puede rehusarse a restituirlo hasta (…) [que] le sea cubierto el valor de las mejoras que ha plantado (…) (Cas.

Civ. Sent. de 17 de mayo de 1995. Exp. 4137)’” Tratándose del contrato de mandato, el artículo 2188 del Código Civil indica que el mandatario puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que este fuere obligado por su parte, hasta que se le asegure o satisfaga el cumplimiento de una obligación debida. 2.

De la compensación Una de las formas de extinguir las obligaciones es la compensación. Los artículos 1714 a 1715 del ordenamiento privado señalan que cuando dos personas son deudoras una de otra, opera entre ellas esa figura que extingue ambas deudas recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, la cual tiene lugar por el sólo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores.

Para ello es menester que ambas deudas sean: a. De dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. b. Líquidas. c. Actualmente exigibles. 3. Del caso en estudio Las partes: Caja Agraria y JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY, en ejercicio de la autonomía privada, esto es, con la libertad de configuración negocial, celebraron el 30 de septiembre de 1996 un contrato de prestación de servicios con vigencia de dos años, en el cual el abogado se comprometía a tramitar y gestionar procesos ejecutivos para recaudar o recuperar los créditos concedidos a terceros por la entidad financiera, recibiendo como contraprestación honorarios establecidos por el sistema de tarifa.

Tal documento, contrario a la afirmación del censor acerca de que no fue tenido en cuenta, sí fue aprehendido y valorado en su real dimensión objetiva en cuanto se destacaron las cláusulas relacionadas con el pago de los estipendios profesionales al haberse estipulado que las tarifas se liquidarían en relación con las sumas efectivamente recaudadas por concepto de capital e intereses en cada uno de los procesos —los cuales provenían del costo asumido por los propios deudores—, para cuyo pago era necesario que el abogado entregara previamente los documentos que denotaran la terminación de los procesos civiles encomendados.

De igual forma, fue considerada la relación de las actuaciones judiciales adelantadas por el procesado en el periodo de 1997 a 2001 y los demás documentos que acreditaban su gestión para recaudar las prestaciones dinerarias a favor de la Caja Agraria, sólo que tales documentos no permitían establecer la cuantía de los honorarios, pues como lo afirma el Procurador Delegado en su concepto, no se supo si esa cifra fue aceptada por la entidad contratante, ni había cuentas de cobro con esa finalidad.

Además, los juzgadores concluyeron que el obrar del procesado para pagarse “ automáticamente ” sus emolumentos profesionales no era el acostumbrado, ni autorizado, toda vez que los deudores de la corporación financiera debían cancelar los créditos en cuentas habilitadas para tal fin, luego de lo cual el abogado podía cobrar su prestación económica, asunto ratificado por la Liquidadora María Mercedes Perry cuando en su declaración indicó que el apoderado no estaba autorizado para recibir pagos y que para ello debía acreditar ante la entidad su gestión a fin de liquidar posteriormente sus estipendios.

Como el poder para litigar es una especie del contrato de mandato, el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil establece claramente que el apoderado no puede hacer actos que impliquen la disposición del derecho en litigio, ni reservados exclusivamente por ley a la parte misma, ni está facultado para recibir, a no ser que le sea otorgada expresamente esa facultad, de ahí que el Tribunal resaltara los poderes especiales conferidos a GÓMEZ TURBAY por parte de la Caja Agraria en liquidación para iniciar y llevar hasta su terminación procesos ejecutivos en contra de Luis Felipe Salazar Montoya y Ancizar Salazar Sora en los cuales expresamente se exceptuó la facultad de recibir dinero en efectivo, potestad que se reservó la entidad, autorizándolo única y exclusivamente a retirar los títulos judiciales que se llegaran a consignar, cuyo pago debía ser ordenado por el juzgado sólo a favor de la aludida corporación crediticia, resultando, como lo sostiene el Procurador, nimia la alegación del recurrente relacionada con que la prohibición de recibir no cubría los títulos valores, en cuanto evidentemente éstos son una forma de realizar el pago.

Contrario a la postura del casacionista, judicialmente se evidenció que el incriminado con el fin de apoderarse de los dineros extralimitó el mandato al instar a los señores Salazar Montoya y Salazar Sora, para que los cheques con los cuales cancelaban sus obligaciones con la Caja Agraria fueran girados a nombre de él, so pretexto de que si lo hacían directamente a la entidad (como correspondía), les generaría un mayor valor.

Por ello, celebró el 24 de diciembre de 2002 los acuerdos de pago recibiendo dos cheques (números 599-2 y 600-1) girados por Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A. contra el Banco Colpatria por $70.000.000,oo y $8.000.000,oo, respectivamente, para un total de $78.000.000,oo suma que cubría los siguientes valores: Concepto Obligación de Salazar Montoya Obligación de Salazar Sora Capital $30.000.000,oo $20.000.000,oo Intereses moratorios $12.000.000,oo $8.000.000,oo Honorarios y costas $4.500.000,oo $3.500.000,oo Total $46.500.000,oo $31.500.000,oo Con el primer cheque, de $70.000.000,oo con fecha 2 de enero de 2003, constituyó el 10 de enero siguiente una fiducia a su nombre en el Banco Santander (cuenta N° 484-01279-2), retirando a los veintiún días después la suma de $35.000.000,oo, en tanto que el otro, de $8.000.000,oo lo consignó en su cuenta personal (N° 48457469-3) del citado banco.

Bajo esta secuencia, la Corte ve equivocada la hipótesis que plantea el demandante acerca de que el procesado sólo quería retener el dinero hasta el pago o la constitución de la garantía de los honorarios que le adeudaban, toda vez que ello hubiera tenido lugar sólo respecto de la gestión que debió adelantar en los dos diligenciamientos seguidos en contra de los deudores morosos (Salazar Montoya y Salazar Sora), cuyo monto ascendía a $4.500.000,oo y $3.500.000,oo, respectivamente, para un total de $8.000.000,oo, que estarían representados en uno de los títulos valores librados, pero es claro que el monto del otro cheque ($70.000.000,oo) nunca lo devolvió. Y si bien la defensa sostiene que GÓMEZ TURBAY pretendía compensar así los estipendios adeudados por la Caja Agraria en otros asuntos, resultaba una falacia la constitución de la fiducia en cuanto dispuso a su antojo del dinero, ánimo que se corrobora en que a pesar de haber dado por terminados judicialmente los procesos ejecutivos, no avisó a la Caja Agraria de tal situación, a fin de que tras el pago por parte de los demandados, se tramitara lo concerniente a sus honorarios.

De la anterior situación dio cuenta Ancizar Salazar Sora al indicar en su testimonio que cuando en el año 2006 fue a la entidad bancaria a solicitar el paz y salvo le informaron que no estaba reportado el pago que había hecho de la obligación. Fue por eso por lo que el Ad quem concluyó que a pesar de que la Caja Agraria era deudora de los honorarios causados al abogado, su monto no estaba debidamente cuantificado, y que los $70.000.000,oo que le habían entregado a éste los señores Salazar devenían de otra obligación, precisamente del pago del crédito hipotecario de ellos a favor de la Caja Agraria como acreedora, de manera que “habiéndose satisfecho los honorarios causados con este negocio, el abogado de ninguna manera era deudor de este dinero, y por ende su relación era ilegítima, al desbordar su derecho a cobrar sus honorarios”.

Ahora, del ejercicio del derecho de retención por los emolumentos profesionales que le adeudaban, deviene evidente que a pesar de que respecto del contrato de mandato el artículo 2188 del Código Civil autoriza el derecho de retención para la seguridad de las prestaciones, está referido a los efectos que se le haya entregado por el mandante al mandatario, no por terceros.

“Y es que ni siquiera persistía este último derecho por cuanto está demostrado que el cheque expedido a su favor por ocho millones, y del que se sabe no ingresó tampoco a la Caja Agraria, constituía el pago de esta erogación, y el cobro de los gastos judiciales que predica se generaron y no se cancelaron no podían ser cubiertos de este modo, sino como lo establece el contrato de prestación de servicios, es decir, a través del cobro interno ante las oficinas de la caja, pues debe decirse ni siquiera sobre estas sumas está previsto el derecho de retención”.

“Aunado a la anterior, era un hecho cognoscible y actualizable para el acusado el que el derecho de retención es un derecho real restrictivo, que sólo puede ejercerse en los casos expresamente autorizados en la ley que se refieren a materias tales como el arriendo, la anticresis, depósito y posesión, por lo que su ejercicio por fuera de estos linderos es un claro abuso del derecho”.

Así, no se ve latente el elemento subjetivo traducido en el fin de ejercer un derecho, porque incluso en la aceptación de las condiciones del contrato de prestación de servicios, el procesado había renunciado expresamente “al derecho establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil de solicitar liquidación de honorarios, los cuales acepto sean liquidados y pagados por la Caja cuando se produzcan abonos o cancelación de obligaciones ”.

(subrayas ajenas al texto) Incluso, como se señaló en la sentencia, no se advirtió alguna cuenta de cobro o solicitud de pago de honorarios por parte del enjuiciado, ni menos la entidad fue informada que le estaba reteniendo provisionalmente los dineros recibidos a fin de obtener el pago por su gestión. Si se trataba de establecer que eran créditos de la misma especie para la viabilidad de su extinción a fin de igualar las consecuencias ante la reciprocidad de ser a la vez acreedor principal de la Caja Agraria, el juez plural con acierto estableció que no existía la necesaria correspondencia mutua de acreedor-deudor respecto de los $70.000.000,oo entre el abogado y la entidad crediticia, ni menos una relación directa, material o inmaterial entre el crédito y la cosa retenida para que fuera posible la compensación de las obligaciones.

En palabras de esa Corporación: “…es preciso que exista una relación directa entre el crédito que se garantiza y el objeto retenido, ello supone que deba existir identidad o relación entre la obligación y lo retenido, o lo que es mejor que lo debido sea por razón de la cosa retenida (conexidad objetiva). “De por manera que el correlativo deber que subsistía era el mandato que le imponía al profesional obrar de conformidad y entregar el capital recaudado para que se liquidaran sus honorarios y allegar la documentación reglamentaria para dar a conocer la terminación del negocio, circunstancias en que se percibe no obró”.

Para la Corte, no se trató simplemente del aseguramiento del pago de una “ deuda ”, pues como lo señaló la liquidadora María Mercedes Perry Ferreira en el juicio, no existió alguna excepción al procedimiento de pago de honorarios del abogado, ni tenía autorización para recibir dineros que correspondieran a cobros de cartera, porque el trámite general era que el deudor-demandado pagaba directamente a la entidad y luego se liquidaban los estipendios profesionales del representante judicial que hubiera adelantado el proceso ejecutivo con base en la información por él aportada.

Como lo determinó el ad quem, los dineros eran de la Caja Agraria hasta que se cumpliera con el paso o procedimiento estipulado para hacer exigibles los honorarios al informar el abogado la culminación de los procesos ejecutivos por la cancelación de las deudas, de ahí que la entidad financiera no estaba en mora para cancelarle a GÓMEZ TURBAY dado que ni siquiera fue notificada que los diligenciamientos civiles en contra de Salazar Montoya y Salazar Sora se habían terminado.

Con esta óptica, mal podría afirmarse que las partes eran recíprocamente deudoras personales y principales como para concluir que, ipso iure y con independencia de su voluntad, se daba la compensación o liquidación de las deudas mutuas. Tampoco podría argumentarse que por tratarse del proceso de liquidación de la Caja Agraria, ante las vicisitudes y caos que en principio ello genera, GÓMEZ TURBAY con el fin de asegurar el pago de su prestación económica se reservó los dineros, porque la toma bienes, haberes y negocios de esa entidad se dio desde el 19 de noviembre de 1999 por parte de la otrora Superintendencia Bancaria, en tanto que estos sucesos datan mucho tiempo después, diciembre de 2002.

Ahora, de ninguna manera puede catalogarse que respecto del dinero dado por los deudores morosos a GÓMEZ TURBAY se constituía, en las voces del artículo 775 del Código Civil, una mera tenencia, en donde no se reconocía como dueño sino en lugar o a nombre de la Caja Agraria, porque su intención fue tomarlo para sí desde que pidió que los títulos valores fueran girados a su nombre y los depositó también en cuentas personales, disponiendo a su arbitrio del mismo.

En este sentido, la Corte estima acertada la modificación del nomen iuris que realizó el Tribunal del ilícito de abuso de confianza calificado al de hurto agravado por la confianza ante la diferencia óntica que se advierte entre las conductas de apropiarse o apoderase, distinción que no es simplemente semántica, pues responde a una específica modalidad de afección del bien jurídico de carácter patrimonial.

“[el] núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica.

“Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable”.

Así las cosas, los dineros de los deudores morosos de la Caja Agraria que recibió el abogado no le fueron confiados o entregados con anterioridad con base en algún título que no le transfiriera el dominio, al punto que ello fue de manera inconsulta con la entidad crediticia y contrariando el mandato que le prohibía recibirlos, sino que se aprovechó de la confianza depositada por aquella, situación que le posibilitó el apoderamiento de los mismos.

Para el Tribunal: “la prueba practicada en el juicio, modifica sustancialmente lo que en la etapa de instrucción se manejó respecto a la posibilidad de que el incriminado si tenía facultades en el contrato de mandato para recibir, cuando realmente, esta situación no corresponde a la realidad, de donde deviene que la conducta del procesado no recayó sobre dineros recibidos a título no traslaticio de dominio, sino sobre recursos que no podía haber recibido de ninguna manera, que ha debido remitir a los deudores a la caja Agraria a hacer el pago, porque la única posibilidad que la caja le permitió al abogado fue, según el poder que le otorgó y el contrato de mandato, de recibir ‘títulos judiciales que se consignaran en los procesos’, pero aun así le prohibió al abogado sobre esos títulos hacer trámites para lograr el pago en efectivo”.

Tal modificación en manera alguna perjudicó al procesado, no sólo porque se trataba del mismo bien jurídico protegido y mismo sujeto pasivo de la acción, sino porque no se alteró el aspecto fáctico, o núcleo básico de la acusación y el nuevo nomen iuris resultaba favorable dada su punibilidad. Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento las pretensiones del censor y por consiguiente las censuras no están llamadas al éxito.

CASACIÓN OFICIOSA La Sala encuentra la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que se advierte la falta de consonancia de la sentencia respecto de los cargos endilgados en lo que tiene que ver exclusivamente con la circunstancia agravante por razón de la cuantía delito de hurto agravado endilgado al procesado.

En la resolución de acusación proferida por la Fiscalía el 10 de abril de 2006, si bien se dijo que el delito que se estructuraba era el de abuso de confianza calificado, no se hizo alguna mención a la circunstancia que impone un mayor rigor punitivo cuando el valor de lo hurtado supera los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, prevista en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal.

En efecto, en dicha providencia calificatoria se anotó que: “…el delito por el que se procede, artículo 249 ABUSO DE CONFIANZA… CALIFICADO por el numeral 3° del artículo 250…,conducta imputada a JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY en calidad de autor y en la modalidad dolosa, por la que debe ser llamado a responder en juicio”. Fue por ello por lo que el juzgador de primer grado, al momento de emitir fallo precisó que: “…el delito por el que se procede es el de abuso de confianza calificado, que es la forma como se calificó la conducta en la resolución de acusación, y no agravado, porque la leve mención que sobre esta circunstancia hizo en audiencia de juzgamiento el fiscal, no comporta una variación de la calificación que tiene un trámite específico previsto en el artículo 404 de la ley 600 de 2000”.

(subrayas no integradas al texto) Pese a lo anterior, el Tribunal al adecuar típicamente la conducta como un hurto agravado por la confianza, estimó que concurría la agravación por la cuantía. La Sala ha enfatizado en que la resolución de acusación requiere inequívoca imputación jurídica, debiéndose precisar el supuesto fáctico que configura la conducta con sus circunstancias a fin de que sean deducidas en el fallo, “sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación”. En este orden, el juez no está facultado para agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica.

Aquí, es patente que en la resolución de acusación no se incluyó la circunstancia de intensificación punitiva relacionada con el valor de los bienes, ni menos se puede establecer del recuento fáctico que el propósito del ente acusador haya sido atribuirla al incriminado. Además, la inclusión de circunstancias de agravación que modifican los extremos punitivos tiene clara trascendencia por su necesaria discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes, de ahí que al advertir que la sentencia de segundo grado desbordó los términos y alcances de la acusación al sorprender con la aludida causal de agravación para el delito de hurto que no fue conocida por el enjuiciado, lo que constituye un manifiesto el error del Tribunal al desconocer el principio de congruencia que debe existir entre la acusación con el fallo definitivo, lo que impone que a través del ejercicio de la facultad oficiosa la Corte corrija tal yerro.

Es necesario entonces, eliminar como criterio de adecuación típica la circunstancia prevista en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal que incluyó el juzgador plural, lo que reduce el delito a un hurto solamente agravado por la confianza. Si bien el ad quem mantuvo la pena de prisión que le había sido impuesta al enjuiciado por el juzgador de primer grado (36 meses), también indebidamente para tal computo contabilizó para el hurto agravado la modificación introducida al artículo 251 del Código Penal por la Ley 1142 de 2007 (que estableció el incremento punitivo de la mitad a las tres cuartas partes de la pena, cuando el original precepto establecía dicho aumento de una sexta parte a la mitad), normatividad que no podía ser aplicable a hechos acaecidos en el año 2002.

Por lo tanto, para corregir el yerro, respetando los criterios del juez de primer grado que no hizo algún incremento de la pena mínima, la Corte fijará también con ese parámetro la sanción que corresponde a un hurto agravado, según el original artículo 249 y 251 del Código Penal, esto es, veintiocho (28) meses de prisión, mismo lapso que se determinará para la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo de segundo grado por razón de los cargos formulados por el defensor de JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY.

2. CASAR PARCIALMENTE el fallo en el sentido de marginar la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal por no haber sido incluida en la resolución de acusación. 3. PRECISAR que, en consecuencia, la pena principal impuesta al procesado JUAN JOSÉ GÓMEZ TURBAY como autor del delito de hurto agravado por la confianza es de veintiocho (28) meses de prisión. En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4.

En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Excusa justificada NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia. S�PRIVATE �ala de Casación Civil.

Sentencia de 18 de agosto de 2000. Radicación 5519. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Proveído de 06 de abril de 2011. Radicado 11001-3103-001-1985-00134-01. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de Casación de 24 de enero de 2007. Radicación 22412. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación penal.

Proveído de 23 de septiembre de 2003. Radicación 16320.