PAGE 7 Casación Rad. N° 35405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35405 Acta No. 08 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de GERMAN ANTONIO FRANCO CORREA contra la sentencia de 1° de febrero de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- GERMAN ANTONIO FRANCO CORREA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 20 de diciembre de 2006 cuando cumplió 60 años de edad, por haber sufragado 500 cotizaciones en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Pidió además, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como apoyo de su pedimento indicó en lo que interesa al recurso extraordinario, que cumplió 60 años de edad el 20 de diciembre de 2006; el 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años cumplidos. Cotizó 516 semanas entre los 40 y 60 años de edad (fls. 2 a 5). 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos y frente a otros manifestó no constarle su existencia; se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la genérica (fls. 21 a 24). 3.- Mediante sentencia de 26 de octubre por error fechada de 2006, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, condenó al ISS al pago de la pensión deprecada (fls. 35 a 43).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación interpuesta por el Instituto demandado, revocó el fallo del Juzgado y absolvió al ISS de todos los cargos. En lo que interesa a los efectos de esta decisión, sostuvo el Juzgador de segundo grado que la normatividad aplicable a la controversia era la del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al momento en que entró en vigor dicha preceptiva, tenía 47 años de edad.

Luego de analizar el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, el juzgador concluyó que el demandante no podía acceder a la pensión de vejez con 500 semanas de cotización, porque aunque parecería que logró completar las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, revisada la historia laboral que fue allegada al expediente, fls. 11 a 15, se obtiene que los ciclos de enero de 1997 en adelante, así como algunos de 1995 y 1996 fueron cancelados el 17 de enero de 2007, sin intereses de mora.

Precisó el Juzgador que “las planillas en las que constan los pagos enunciados, militan a folios 12, 13 y 14 del expediente, en ella se verifica que los aportes fueron realizados por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado “COONTRATAR” y Ana Inés Valencia, lo cual resulta bastante extraño, toda vez que para los años correspondientes a los ciclos pagados, no era empleado de la mencionada cooperativa, como se colige de los reportes de cotización, razón por la que no se podría hablar de mora imputable al empleador; respecto a los ciclos denunciados, tenemos que los correspondientes a los ciclos de 1995-01 a 1995-06, 1996-01 a 1996-03 y 1997-01 a 2003-12, exceptuando los ciclos 2002-03 a 2002-04, fueron realmente pagados el 16, 17 y 18 de enero de 2007”.

Más adelante señaló el sentenciador que una cosa es hablar de mora del empleador, caso en el cual el trabajador no debe correr con las consecuencias de la negligencia patronal, y otra distinta, que sea el propio trabajador “quien, a través de una Cooperativa de Trabajo Asociado y una persona natural y ante la falta de las cotizaciones exigidas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, entre a suplir, en una época muy posterior, incluso después de haberse cumplido la edad requerida, aquella carencia de semanas, tal como ocurre en el asunto que nos ocupa”.

Dentro de los 20 años anteriores a la edad mínima, el actor sólo cotizó validamente 135,1428 semanas y tampoco demuestra 1000 semanas en toda la vida laboral, pues acredita únicamente 587,4286. El Tribunal encontró que la conducta observada era engañosa y de mala fe, y afectaba gravemente la sostenibilidad financiera del sistema, por lo que dispuso compulsar copias a la justicia penal.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case la sentencia del Ad quem y en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola por la vía directa “en la modalidad de interpretación errónea del inciso 2° Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 141 de la ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política”.

En la demostración sostiene el recurrente que el Tribunal “enfoca de manera ambigua su discrepancia, pues expone en la página 06 de la sentencia que aquel no era empleado de la cooperativa. Quedando más extraño argumentar que un empleador no cancela aportes de trabajadores invisibles”. No dice nada el Tribunal respecto a que el propietario de Transportes El Samán, dijo ante la Fiscalía que dejó de cancelar ciclos de sus conductores entre ellos el actor, debido a la crisis económica.

Igualmente sucedió con otros empleadores como Ana Inés Valencia y COONTRATAR. El que no se hubieran descontado los intereses de mora es atribuible a fallas del ISS. El Tribunal cuando afirma que el actor suplió las cotizaciones a través de una cooperativa y de una persona natural, se desvía de su función de juzgador en el tema en discusión que era la pensión de vejez.

La réplica aduce que el Tribunal no incurrió en interpretación errónea de la norma que se denuncia. El juzgador realiza un análisis fáctico probatorio del derecho pretendido, valoración y deducciones de hecho que, por la vía directa que se orienta el cargo, no pueden ser discutidas. El impugnante no explica dónde estuvo la interpretación errónea, sino que se limita a exponer unas apreciaciones personales que se asemejan a un alegato de instancia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El censor en la sustentación del recurso como bien lo anota el opositor, deja huérfana de argumentos la acusación contra la sentencia del Tribunal, por la violación de las normas que regulan la seguridad social, mencionadas en la proposición jurídica, lo que conduce a que el cargo deba ser desestimado.

Además de lo anterior, incurre el impugnante en otro desatino de técnica al contrariar por la vía de puro derecho la consideración fáctica esencial del Tribunal, en el sentido de que los pagos hechos por el demandante al seguro social después de haber cumplido la edad de sesenta años y para efectos de completar las 500 semanas de cotización en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, no correspondían a cotizaciones en mora dentro de dicho lapso por cuanto no existió vínculo laboral con la cooperativa COONTRATAR, en los ciclos que pretendió cubrir con posterioridad como trabajador subordinado de tal cooperativa.

Cabe precisar que la pensión de vejez en el régimen del Acuerdo 049 de 1990, estaba prevista en general para quien reuniera 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo, y de manera excepcional para quienes hubieran causado 500 cotizaciones en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas para acceder al derecho, como se precisó en sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2008, rad.

N° 31925. Esta exigencia de las 500 cotizaciones en el lapso indicado no la halló demostrada el Tribunal, por cuanto los aportes efectuados por el demandante con posterioridad al cumplimiento de los 60 años para cubrir las semanas deficitarias en los veinte años anteriores, no correspondieron a cotizaciones realmente causadas como trabajador subordinado de la cooperativa COONTRATAR como pretendió hacerlo creer, por no tener vínculo laboral vigente con ella para aquel momento, hecho establecido en el fallo y que se ha de admitir dada la vía de ataque seleccionada.

Como lo tiene establecido la Sala, la condición en la que se hacen los aportes a la seguridad social -bien como trabajador subordinado ora como independiente-, debe corresponder a la realidad, porque lo contrario constituye una conducta engañosa que no puede otorgar beneficios a quien la promueve. (Sentencia de 17 de octubre de 2008, rad.

N° 30582). Como los pilares básicos de la sentencia no fueron cuestionados en el recurso, ésta permanece incólume. Por las razones anteriores, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de 1° de febrero de 2008 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso promovido por GERMÁN ANTONIO FRANCO CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia