CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35403 HUMBERTO VIVEROS TASCÓN Vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 35403 Acta No. 29 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO VIVEROS TASCÓN, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 18 de diciembre de 2007, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES En esencia, el actor reclamó el reembolso de los valores que, dijo, equivocadamente le viene descontando el BANCO CAFETERO de su pensión de jubilación, con ocasión de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, como trabajador independiente; el retroactivo y la indexación. Afirmó que nació el 5 de agosto de 1926; al cumplir los 50 años de edad, el Banco Cafetero, mediante Resolución No. 1135 del 11 de abril de 1977, le reconoció la pensión de jubilación oficial por servicios prestados, la cual entró a disfrutar a partir del 10 de octubre de 1976, quedando en la historia laboral del ISS, el registro de 474 semanas cotizadas; por recomendación de algunos de sus funcionarios, se inscribió en el ISS como trabajador independiente para obtener la pensión de vejez, sin que se le advirtiera la existencia de una incompatibilidad o compartibilidad de las dos pensiones; fue inscrito en el ISS como trabajador del Banco, a partir del 10 de abril de 1970; puso en su conocimiento, la resolución mediante la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez; mientras se desataban los recursos interpuestos contra esa decisión del ISS, el Banco profirió la Resolución 138 del 29 de diciembre de 2003, por medio de la cual se dedujo la pensión de vejez del ISS, de la de jubilación oficial; agregó que el Banco invocó la compartibilidad de la pensión. El Banco Cafetero en Liquidación, al contestar la demanda, se opuso a su prosperidad; admitió los hechos relativos a la edad del actor, al reconocimiento de la pensión de jubilación oficial al demandante, al contenido de la transcripción que se hace de la Resolución 006842 de 2003 expedida por el ISS, a la interposición de los recursos contra ese acto; a la expedición de la Resolución 138 del 29 de diciembre de 2003, a la petición elevada por el actor, a Bancafé, para conciliar el retroactivo, y al agotamiento de la reclamación administrativa; los restantes hechos los negó o dijo no constarle; propuso como excepciones, prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y la innominada o genérica.

El ISS, al contestar la demanda, se opuso también a la prosperidad de las pretensiones, con la aclaración de que respecto al retroactivo, estaba dispuesto a pagarlo, una vez que la justicia ordinaria laboral dirimiera la controversia planteada; admitió los hechos referentes a la edad del actor, el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Banco, el contenido de la Resolución 006842 de 2003, la interposición de los recursos de ley contra la anterior decisión y el agotamiento de la reclamación administrativa; los restantes, dijo no constarle; propuso como excepciones, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

La primera instancia terminó con sentencia del 5 de septiembre de 2006, mediante la cual, el Juzgado Laboral del Circuito de Tuluá, Valle, declaró que la pensión de vejez otorgada por el ISS y la de jubilación concedida por el Banco Cafetero, no eran compartibles; ordenó al Banco reintegrar al actor el retroactivo de la pensión de vejez otorgada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del Banco Cafetero, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga - Valle, por sentencia del 18 de diciembre de 2007, ahora impugnada, revocó la de primer grado. Consideró que la pensión otorgada al actor por la entidad bancaria, el 11 de abril de 1977, es una pensión legal; agregó que para la época, aún no se había expedido el Acuerdo 049 de 1990, ni su decreto aprobatorio, por lo que no eran aplicables al caso; que la pensión de vejez fue otorgada por el ISS, a partir del 5 de agosto de 1986, basada en un total de 608 semanas de cotizaciones, y que como el demandante trabajó más de 21 años al servicio del Banco demandado, su pensión estaba a cargo de dicha entidad hasta el advenimiento del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, por medio del cual el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61, los cuales transcribió, además de traer a colación la sentencia de la Corte del 8 de noviembre de 1979, radicación 6508.

Anotó que en razón a que al 1 de enero de 1967, el demandante había laborado con el Banco más de 11 años, y a que el empleador le concedió la pensión a partir del 10 de octubre de 1976, cuando cumplió los 50 años de edad, el Banco estaba en la obligación se seguir cotizando para el riesgo de vejez, hasta cuando cumpliera los requisitos para acceder a la pensión, momento en el cual estaría obligado a pagar el mayor valor que resultare entre las dos pensiones.

Encontró demostrado que el trabajador se desvinculó del Banco Cafetero el 10 de octubre de 1976; que a partir de esa fecha los aportes a la seguridad social, para el riesgo de vejez, fueron asumidos por la entidad, quien cumplió con ellas hasta el 5 de agosto de 1986, fecha a partir de la cual el ISS reconoció pensión por vejez. Agregó que durante toda la relación laboral el actor ostentó la calidad de trabajador oficial y que estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que “tal situación jurídica es la que sirve de parámetro para determinar que en efecto, una vez alcanzada la pensión por vejez, ésta se subrogó parcialmente en el derecho pensional a favor de la entidad demandada”.

Aludió a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagraron que las prestaciones sociales a cargo de los empleadores dejarían de ser su obligación, cuando el ISS las asumiera, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicho Instituto expidiera; que la pensión de vejez reemplazaría a la de jubilación. Transcribió en su apoyo apartes de la sentencia de la Corte del 2 de septiembre de 2004, radicación 21683.

Finalmente, consideró acertada la decisión del Banco en el sentido de deducir de la pensión que venía pagando, la que reconoció el ISS desde el 1 de julio de 2003 y que a partir de allí solamente pagaría el mayor valor, como lo ordenan las normas comentadas. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que, se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

La acusación presentó un cargo fundado en la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia “por violación directa de la Ley sustantiva de orden nacional, en la modalidad de aplicación e interpretación del art. 5 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo No. 029 de 1985, expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el que solamente empezó a regir desde el 17 de octubre de 1985”.

En la demostración transcribe la norma denunciada y afirma que cuando la demandada expidió la Resolución No. 1135 del 11 de abril de 1977, a través de la cual reconoció al actor la pensión de jubilación oficial por servicios prestados al Banco Cafetero y a otras entidades del sector público, el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, que es la norma que garantiza la compartibilidad entre la pensión de jubilación y la de vejez, no estaba vigente.

Agrega que la pensión otorgada por el Banco al actor fue por “haber alcanzado para esa época 50 años de edad, y por haber laborado como trabajador oficial por espacio de 21 años en entidades de orden público”. Anota que al retirarse el demandante del Banco demandado, solamente tenía 474 semanas cotizadas y que luego se afilió como trabajador independiente, y cotizó por pensión, puesto que el Banco sólo le aportaba a salud; en esta nueva situación el actor alcanzó a cotizar al ISS, 134 semanas; explica que cuando cumplió 60 años de edad, solicitó al ISS la pensión de vejez, la cual le fue reconocida a partir de junio de 2003, con fundamento en 608 semanas, de las cuales sólo había cotizado 474 cuando era trabajador del Banco, lo cual significa, según el recurrente, que quien siguió cotizando al ISS fue el actor y no la entidad demandada.

RÉPLICA El Banco Cafetero en Liquidación se opone a la demanda de casación con fundamento en que la sentencia impugnada se encuentra ajustada a la ley y es concordante con los hechos que aparecen establecidos; que no existe discusión respecto a que la pensión reconocida al actor, por el Banco, es de carácter legal; de allí que el Tribunal al ubicar el contexto normativo hizo referencia al Acuerdo 224 de 1966, expedido por el ISS y aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Le endilga a la acusación algunos defectos técnicos atinentes a la forma de presentar los hechos, al alcance de la impugnación, especialmente en lo que se refiere a la actuación de la Corte en sede de instancia. Agrega que el recurrente señala la aplicación e interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, conceptos que son excluyentes, por lo que la acusación incurre en una grave contradicción, además de carecer el cargo de proposición jurídica y no precisar cuál es el error de exégesis que se le atribuye al Tribunal.

El ISS objeta a la acusación sus “graves e insuperables” fallas de técnica, entre ellas, la de acusar la sentencia de aplicación e interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985. Además, considera que la censura no debatió ni destruyó la argumentación del Tribunal, respecto del Decreto 3041 de 1966, y que no obstante orientar el ataque por la vía directa, no respetó los fundamentos fácticos establecidos.

SE CONSIDERA Tienen razón los opositores en algunos de los defectos técnicos que le enrostran a la acusación y que afectan su prosperidad. En efecto, se denuncia la “aplicación e interpretación errónea” del artículo 5 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año; así existe confusión de esos dos conceptos, y aunque en el desarrollo del cargo insiste en el segundo, la Sala advierte que el sentenciador no hizo ninguna exégesis de la norma denunciada, por lo que mal podría calificarse de erróneamente interpretada.

Además, se refiere el Tribunal a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193-2, 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que la censura controvierta sus conclusiones, y en tales circunstancias, al no atacar el recurrente todos los fundamentos del fallo, éste se mantiene incólume, amén de que dada la vía escogida, se supone su conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal, entre las que se encuentra, la relacionada con las cotizaciones realizadas por el Banco con posterioridad al reconocimiento, por dicha entidad, de la pensión legal.

Adicionalmente, se debe señalar que, aún si se superaran los defectos técnicos indicados, de todas maneras el cargo no estaría llamado a prosperar, en tanto el Tribunal consideró que a partir del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, una vez el Seguro Social reconozca la pensión por vejez, el empleador solamente estará obligado a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones, inferencia que se ajusta a lo que esta Sala ha dicho en casos similares; así en la sentencia del 2 de septiembre de 2004, radicación 21683, transcrita parcialmente por el Tribunal, la Corporación expresó: “En todo caso, lo cierto es que el Tribunal no incurrió en error alguno, ni jurídico ni fáctico cuando profirió su sentencia, pues sus conclusiones tienen respaldo en las orientaciones que ha sentado esta Corporación en sentencias en las cuales se ha ventilado la situación de los servidores oficiales que fueron afiliados al ISS cuando ello era posible, y que al reunir los requisitos de tiempo y edad requeridos legalmente debían ser pensionados por la última entidad estatal empleadora en la cual prestaron sus servicios, beneficio del que disfrutaban hasta cuando el Seguro Social, de conformidad con sus reglamentos, reconociera la pensión de vejez, evento en el cual solo quedaría a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones, situación en la que se encaja perfectamente el demandante”.

El cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 18 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el proceso adelantado por HUMBERTO VIVEROS TASCÓN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 2