AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL DEL RECURSO DE APELACIÓN A REALIZARSE EL 24 DE FEBRERO DE 2009 A LAS 11:00 DE LA MAÑANA, INTERPUESTO POR LA FISCAL CUARENTA Y OCHO DE LA UNIDAD NACIONAL DE JUSTICIA Y PAZ, CONTRA LA PROVIDENCIA DE 11 DE DICIEMBRE DE 2008, M Segunda Instancia 35398 dixon ferney tapasco triviño PAGE 13 Segunda Instancia 35398 dixon ferney tapasco triviño Proceso n.º 35398 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 390 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO, contra el proveído de 21 de mayo de 2010, en el cual el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, negó el permiso administrativo hasta por setenta y dos horas para salir del Establecimiento Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de la Picota.

ANTECEDENTES

1. DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO, en su condición de ex congresista fue condenado por el delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley mediante sentencia proferida por esta Corporación el 3 de febrero de 2010, en la cual le impuso una pena de noventa meses de prisión, multa de seis mil quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 2.

Le correspondió la vigilancia de la pena al Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el cual asumió el conocimiento el 5 de marzo de 2010. 3. El 29 de abril siguiente el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC- elevó solicitud ante el Juzgado en mención, relacionada con el reconocimiento del permiso hasta de setenta y dos horas para salir del establecimiento sin vigilancia a favor de DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO (folios 38-57 cuaderno de ejecución de penas). 4.

Dicha petición fue negada el 21 de mayo del presente año, por no haber cumplido el solicitante el descuento del setenta por ciento de la pena impuesta, según los lineamientos del numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993. 5. Frente a la anterior determinación el representante judicial de DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el primero fue negado mediante auto de 27 de agosto pasado, por lo que se concedió el de alzada en el efecto devolutivo y, se ordenó enviar la actuación al Tribunal Superior de Bogotá para lo correspondiente. 6.

Esa Colegiatura el 17 de noviembre del año en curso, consideró no tener competencia para su conocimiento en virtud a las preceptivas de los artículos 79 numeral 8º, inciso 2, de la Ley 600 de 2000 y 38 de la Ley 906 de 2004, en razón a la fecha de ocurrencia de las conductas punibles objeto de juzgamiento y, primordialmente en razón del fuero constitucional del que gozaba el entonces procesado.

En consecuencia, dispuso remitir las diligencias a esta Corporación. DECISIÓN IMPUGNADA El apoderado de DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO, sustenta los recursos con miras a la revocatoria de la decisión cuestionada con fundamento en los siguientes argumentos: 1. De acuerdo a directrices jurisprudenciales, deben los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad emitir aprobación a las propuestas que formulen las autoridades penitenciarias previo recaudo de los requisitos exigidos para ello. 2.

Que con la decisión fundamentada en la falta de cumplimiento de hasta en un setenta por ciento del total de la pena impuesta, se viola flagrantemente el principio a la igualdad, pues se está desconociendo la certificación de aptitud para su otorgamiento emitido por el Consejo de Evolución y Tratamiento Penitenciario. 3. Indica que el instituto denegado se cimienta en una norma tácitamente derogada, y en consecuencia debe procederse de conformidad con lo indicado en el artículo 5º de la Ley 890 de 2004 pues ésta consigna mejores posibilidades para acceder a los subrogados, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y beneficios administrativos, en virtud del principio universal de favorabilidad.

CONSIDERACIONES 1. La Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004, cuya aplicación favorable ha sido dispuesta por esta Corporación en reiterada jurisprudencia en la que se ha manifestado: “ Si bien es cierto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79-8 de la Ley 600 de 2000, la competencia para conocer de la ejecución de la sentencia condenatoria en los casos de procesados o condenados que gocen de fuero constitucional o legal permanece en la autoridad judicial de conocimiento, advierte la Corte que con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, tal precepto resulta inaplicable por restrictivo en los casos de única instancia de que conoce la Corporación, al no permitir la impugnación de sus decisiones ya que la Corte Suprema de Justicia es el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria en el país, ‘en tanto que al asignarla al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el nuevo Código de Procedimiento Penal y la segunda instancia al respectivo juez de conocimiento, materializa las garantías fundamentales de impugnación y segunda instancia a través del recurso ordinario de apelación, las cuales hacen parte del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política’ tal cual ha sido indicado por la jurisprudencia (Cfr. Auto de Única Instancia de agosto 3 de 2005.

Rad. 22099). “En el pronunciamiento que viene de evocarse, la Corte reiteró el criterio sentado en la decisión del 28 de julio de 2005, dentro del proceso radicado con el número 19093, en el cual indicó lo siguiente: ‘2. Ciertamente, como lo recuerda el peticionario, la Sala ha sostenido que las normas procesales que regulan los recursos tienen efectos sustanciales, ‘[e]n la medida en que por razón de su limitación, ampliación, consagración, eliminación, etc. pueden verse afectadas -positiva o negativamente- garantías fundamentales, característica ésta que es -en el fondo- lo que permite calificar que una norma instrumental alcance esa condición. (Auto del 16 de febrero del 2005, radicado 23.006). ‘3.

En la misma providencia, la Corte reconoció la favorabilidad que reporta una norma que permite un mayor acceso a la administración de justicia dando lugar a los recursos de apelación o casación, y expresamente declaró que ‘constituye prenda de mayor garantía una decisión con doble instancia o con casación que de única…’ “4. Y, frente a la literalidad del artículo 533 de la Ley 906 del 2004, que limita su vigencia a los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero del año 2005, la Corporación admitió que: ‘[l]as normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.

(Auto del 4 de mayo del 2005, radicado 19.094). ‘5. Conclúyese de lo anterior que como la vigilancia de la ejecución de la pena no es una institución propia del sistema acusatorio; el supuesto de hecho en los dos procedimientos es el mismo; y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 906 del 2004 es más favorable en este caso para los intereses del condenado, su aplicación inmediata resulta procedente (se destaca).

“En consecuencia, se ordenará remitir el expediente al reparto de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad de Bogotá’. “Como quiera que el Parágrafo 1º del Artículo 38 de la Ley 906 de 2004 establece que ‘ cuando se trate de condenados que gocen de fuero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena.

La segunda instancia corresponderá al juez de conocimiento ’, resulta evidente que dicho precepto, por integrar el proceso de ejecución de la pena, no hace parte del nuevo modelo de investigación y juzgamiento establecido en dicho Estatuto, e involucra tan sólo un asunto de competencia con posterioridad a la normativamente establecida para la investigación y el juzgamiento, que no compromete para nada las garantías fundamentales del sentenciado aforado constitucional o legal, y sí, por el contrario, como ha sido visto en los precedentes aquí mencionados, le reporta mayores ventajas, es de concluirse que resulta de aplicación inmediata por haber derogado tácitamente la disposición sobre dicha temática contenida en el artículo 79 de la ley 600 de 2000”.

Negrilla fuera de texto. 2. El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, es la posibilidad de concesión del permiso hasta por setenta y dos horas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993. Pues bien en tal dirección debe precisarse desde ya que los planteamientos del solicitante orientados a lograr la revocatoria de la decisión impugnada, no están llamados a prosperar toda vez que, el instituto presuntamente adquirido debe cumplir con las disposiciones descritas entre éstos a saber: “5.

Haber descontado el setenta por ciento (70%) de la pena impuesta, tratándose de condenados por los delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados”. Entonces, estando sancionado DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO por concierto para promover grupos armados al margen de la ley, se hace acreedor de los presupuestos requeridos para aquellos condenados por delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializado, y por ende del cumplimiento de la exigencia mencionada, pues se advierte que éste únicamente ha superado el equivalente al cuarenta y siete por ciento incluida la redención de pena (de 5 de abril de 2010) siendo lo concreto el setenta por ciento, para acceder al beneficio solicitado.

Ahora bien, si el requisito en mención fue establecido exclusivamente para esta clase de penados, es precisamente por que los delitos son de mayor impacto en la comunidad, de gran connotación jurídica y de trascendencia social, además deben tenerse presente los fundamentos esgrimidos por esta Corporación al momento de emitir el fallo del cual es objeto de condena el impugnante, al indicar: “ pero considerando la gravedad de la conducta en concreto, no sólo por su expresión objetiva, sino por la intensidad del dolo que se refleja en el hecho de pactar voluntariamente la promoción de grupos armados que están por fuera de la institucionalidad, la pena será de 90 meses.

Claro, porque la gravedad del injusto que se refleja en la creación de riesgos para la seguridad pública se incrementa cuando quien interviene en la asociación ilícita es un Congresista, lo que hace a su vez que el juicio de exigibilidad sea mucho mayor a cuando quien se concierta es un simple particular”. Llama la atención de la Sala, la certificación emitida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (folio 39 cuaderno de ejecución de penas) que da cuenta del cumplimiento de una tercera parte de la pena impuesta por DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO, aspecto éste que da lugar a falsas expectativas, cuando en el caso concreto se hace necesario el cumplimiento de más de las dos terceras partes. 3.

Frente al supuesto derecho fundamental a la igualdad conculcado por el a quo ha indicado la Corte Constitucional que: “La igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, es decir, en dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Además, la norma funda la distinción – que no es lo mismo que discriminación- en motivos razonables para lograr objetivos legítimos tales como la seguridad, la resocialización y cumplimiento de la sentencia, que tienen notas directas de interés general y, por ende, son prevalentes.

Entonces, no puede considerarse como absoluto el presunto derecho, cuando la diferencia en la exigencia del monto de la pena a descontar por los condenados, de acuerdo al juez de conocimiento, viene expresamente señalada por el legislador, atendiendo la política criminal del estado social de derecho, máxime cuando el beneficio allí concedido no es un derecho del interno sino una facultad otorgada al INPEC para conceder permiso hasta de setenta y dos horas para salir sin vigilancia del establecimiento carcelario, con el lleno de todos los presupuestos exigidos.

Tampoco puede desconocerse el juicio de constitucionalidad efectuado al numeral 5º del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999, en Sentencia C-392 de 2000, en la cual se concluyó que: “No encuentra la Corte contradicción alguna entre las normas mencionadas y la Constitución. En tal virtud, serán declaradas exequibles”.

El anterior criterio fue reiterado en la sentencia C-426 de 2008 así: “La Corte recuerda que de conformidad con el artículo 243 de la Constitución, los fallos que dicte la Corte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Dicha figura tiene en principio como efecto la imposibilidad de retornar al estudio sobre una disposición legal que ya ha sido objeto de examen constitucional, siendo además de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y particulares.

En palabras de la Corte “Ello significa que las decisiones judiciales adoptadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, adquieren un carácter definitivo incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.

Así entendida, la cosa juzgada constitucional, además de salvaguardar la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad y confianza legítima de los administrados, pues, por su intermedio, se obliga al organismo de control constitucional a ser consistente con las decisiones que adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes sean estudiados y resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de manera distinta”. 4.

Finalmente, frente a la supuesta vulneración del principio de favorabilidad, por la no aplicación del artículo 5º de la Ley 890 de 2004, que modificó el artículo 64 de la Ley 599 de 2000, el cual regula la libertad condicional, no tiene ninguna incidencia frente al beneficio administrativo solicitado, por cuanto la misma hace mención es al subrogado penal de índole sustantivo, y el permiso hasta por setenta y dos horas es un beneplácito que para otorgarse debe cumplir todos los presupuestos exigidos por el artículo 147 de la Ley 65 de 1993.

La disposición inicialmente citada (artículo 5 de la ley 890 de 2004) expresamente otorgó al juez la potestad de analizar la gravedad de la conducta, presupuesto no considerado en el original artículo 64 de la ley 599 de 2000 y además que le permite al juez en el ámbito de su autonomía ponderar la tensión entre la gravedad del injusto y los derechos del convicto para establecer la necesidad de cumplir los fines de la pena en el marco de la prevención especial y de la resocialización (artículo 4 de la ley 599 de 2000).

Conceder un beneficio administrativo con fundamento en la norma reclamada es atentar contra el principio de legalidad, pues no puede alegarse en el presente asunto violación al principio de favorabilidad toda vez que una ley de índole sustancial no puede ser aplicada en el otorgamiento de un beneplácito taxativamente regulado en el Código Penitenciario y Carcelario, lo cual también daría lugar a crear presupuestos no determinados en la ley.

De otra parte la aplicación de la ley penal permisa o favorable supone una sucesión de leyes en el tiempo, esto es que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos con identidad en el objeto de regulación, como ocurre eventualmente con algunas de las normas contenidas en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, imponiéndose la aplicación de una de ellas cuando resulte benigna.

En consecuencia razón le asiste al a quo, en denegar el permiso hasta de setenta y dos horas impetrado por cuanto el condenado no reúne los presupuestos exigidos, pues a diferencia de lo pregonado por el apelante, las razones esbozadas por el juzgado de instancia se ajustan a la realidad, ninguno de los supuestos derechos conculcados se han visto afectados con la negativa a la concesión del beneficio solicitado, tampoco DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO reúne las exigencias del numeral 5º del artículo 147 de la Ley 165 de 1993, cual es entre otros haber descontado el setenta por ciento de la pena impuesta, (sesenta y tres meses de prisión), pues el delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley, es de competencia de los jueces penales del circuito especializado.

En estas condiciones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena, RESUELVE 1. CONFIRMAR la decisión objeto de impugnación adoptada por el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad el 21 de mayo de 2010, mediante la cual negó el permiso hasta por setenta y dos horas solicitado por DIXON FERNEY TAPASCO TRIVIÑO. 2.

DEVOLVER el expediente al despacho de origen. 3. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese y Notifíquese MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Segunda instancia 24959 del 16 de marzo de 2006. � Sentencia C-394 de 1995 � C-426 de 2008 � Sentencia de Tutela 23322 de 7 de diciembre de 2005 Corte Suprema de Justicia. � Corte Suprema de Justicia radicado No. 26831 de 15 de mayo de 2008