CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Nº 35.393 DANIEL PELÁEZ SUÁREZ Inadmite demanda Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación Nº 35.393 DANIEL PELÁEZ SUÁREZ Inadmite demanda Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35393 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 413.

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DANIEL PELÁEZ SUÁREZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Bogotá, fechado el 17 de junio de 2010, mediante el cual confirmó integralmente la sentencia emitida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, condenando a su representado legal a la pena de sesenta meses de prisión, en calidad de autor de varios delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y otros tantos de incesto.

Además, se impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad; se determinó el pago del equivalente a ochenta salarios mínimos legales mensuales, en calidad de perjuicios materiales y morales; y, se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S El 16 de junio de 2005, acudió MARÍA CRISTINA GÁLVEZ ZOTA, ante la Fiscalía General de la Nación, denunciando que a comienzos de diciembre de 2002, su hija menor L.P.G., quien a la sazón descontaba cuatro años de edad y se hallaba residenciada en la ciudad de Bogotá, le confió cómo su progenitor, el cual para la época de los hechos conservaba vigente vínculo matrimonial con la denunciante, acostumbraba acariciarle los genitales y ello sucedió cuando menos en tres ocasiones.

DECURSO PROCESAL Con fundamento en lo denunciado por la progenitora de la víctima, el 18 de julio de 2005, la Fiscalía Seccional 267 de Bogotá, abrió investigación previa. Luego de recabar prueba testimonial y documental, el 21 de julio de 2005, se abrió formal instrucción, disponiéndose la captura de DANIEL PELÁEZ SUÁREZ, a fin de recepcionársele en indagatoria, diligencia realizada el 27 de julio de 2005.

El 5 de septiembre de 2005 fue resuelta la situación jurídica de PELÁEZ SUÁREZ, absteniéndose la Fiscalía de imponer en su contra medida de aseguramiento. La decisión fue confirmada el 9 de febrero de 2006, por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, luego de que en su contra interpusiera recurso de apelación la representación de la parte civil.

El 31 de octubre de 2006, se declaró cerrada la investigación. Consecuentemente con ello, el 16 de enero de 2007, fue calificado el mérito del sumario, emitiéndose resolución de acusación en contra de DANIEL PELÁEZ SUÁREZ, en calidad de autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, e incesto. En contra de lo decidido interpuso recurso de apelación el defensor del procesado.

En auto de segunda instancia emitido el 4 de diciembre de 2007, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, confirmó íntegramente lo resuelto por el A quo. Ejecutoriada la resolución de acusación el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, el 8 de mayo de 2008. El 10 de junio de 2008, se realizó la audiencia preparatoria.

El 14 de julio de 2008, se dio comienzo a la audiencia pública de juzgamiento, culminándose la diligencia, después de varias sesiones, el 27 de julio de 2009. El 25 de febrero de 2010, fue emitida la sentencia de primer grado, que fuera apelada oportunamente por la defensa del procesado y la representación de la parte civil, esta última buscando se incrementase la pena impuesta al acusado.

El 17 de junio de 2010, se profirió la sentencia de segunda instancia que confirmó sin modificaciones lo resuelto por el A quo. Descontento con lo decidido, el defensor del procesado interpuso y sustentó el recurso de casación mediante escrito que ahora se analiza en su rigor argumental y debida fundamentación. LA DEMANDA Previo a desarrollar los cargos, el demandante advierte que su demanda se encamina a buscar la reparación de los agravios inferidos con el fallo, particularmente en lo atinente al debido proceso y la necesidad de aportar la prueba de manera legal, regular y oportuna. 1.

Cargo primero Bajo la égida de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente significa que se violó indirectamente la ley sustancial producto de un error de derecho por falso juicio de legalidad en la aducción de la declaración de la víctima. Luego de citar jurisprudencia de la Corte atinente a la configuración del error de derecho propuesto, el casacionista recuerda el contenido del artículo 33 de la Carta Política, desarrollado por el artículo 267 de la Ley 600 de 2000, que consagran el privilegio de guardar silencio para no autoincriminarse o incriminar a los familiares cercanos. De las normas extracta los que estima elementos esenciales del privilegio en cuestión, referidos a que se ubica en un contexto general, y se dirige a todos los servidores públicos, sin excepción, en protección también de todas las personas.

Trasladado ese concepto al caso concreto, en sentir del recurrente se violó el debido proceso al recabar las entrevistas a la menor afectada, primero cuando contaba con 5 años y después al alcanzar los siete. Esto por cuanto “ Su acusación persistente en relación con la autoría de su padre en los actos sexuales abusivos que se le endilgan, tenía que ser producto de su libertad metal, acorde con su edad y su formación académica, y debía en todo caso estar presidida por la advertencia sobre el alcance del derecho constitucional que para su caso, tenía que ser presentado en forma tal que su mente infantil captara el alcance y el contenido del mismo, para que cualquier manifestación o afirmación suya en contra de su padre, estuviera enmarcada en la legalidad, que no es otra cosa que la debida correspondencia a los contenidos constitucionales y a los preceptos legales, obligación vigente para cualquiera de los servidores públicos que la interrogaron en busca de los elementos de prueba que obrarían dentro del proceso penal, y siempre mediante la utilización de un lenguaje entendible para su edad y para su capacidad mental. ” En contra de ello, añade el demandante, a la afectada se le recibieron varias versiones y sometió a múltiples interrogatorios, sin que nadie le advirtiera de la gravedad de la acusación y el derecho de no incriminar a su padre.

Para soportar su tesis de que los funcionarios públicos no cumplieron con el deber de informar a la menor del privilegio en cuestión, señala el impugnante que la especialista forense ante la cual rindió su atestación la infante, se halla vinculada al Instituto nacional de Medicina Legal y ciencias Forenses, establecimiento público adscrito a la Fiscalía general de la Nación. Debía ella, agrega, haberle dicho “en el mismo lenguaje de la menor” y “en términos elementales” del derecho a no incriminar a su padre.

Algo similar ocurrió en tratándose de la declaración rendida por la menor como testigo ante la Fiscalía, pues, aunque sí se le dio a conocer expresamente la obligación de no declarar contra el padre, recibió “ un tratamiento que no difiere para nada del que corresponde a un adulto que está en capacidad de conocer y entender el lenguaje derivado de la lectura de un artículo constitucional, y sin esperar siquiera cuál es la reacción de esa testigo frente a la advertencia severa de un funcionario judicial, que para la mente de un niño de esa edad, encarna al ser superior, al poderoso, al “duro”…”.

Reprocha el recurrente, además, que en la diligencia no se dejase constancia de que la víctima hubiese entendido el alcance de su derecho y manifestase querer declarar. En la valoración de neurosiquiatría ordenada por la Fiscalía, asevera el demandante, también se incurrió en similar yerro, pues, los servidores públicos encargados de evaluar a la víctima, a pesar de conocer que su examen sería dirigida a la Fiscalía, omitieron “en el momento de interrogar a la infante recordarle siquiera que los cargos que hace son contra su padre y que en consecuencia debe estar libre de hacerlo o no hacerlo, todo dentro de un lenguaje entendible para la menor ”.

Así mismo se obró, añade el casacionista, cuando se recibió declaración a la afectada en Cámara Gesell. Por último, asegura el demandante que ante el Juez 14 Penal del Circuito, se reiteró el yerro. Agrega que a pesar de contar apenas con 7 años la menor “ también es sujeto de derechos y de garantías que no pueden serle desconocidas ”. Estima el recurrente que la trascendencia del cargo de ilegalidad de la prueba opera en razón a que lo declarado por la menor víctima fue el sustento del fallo de condena y, entonces, expurgado como debe ser del acopio probatorio, ya no existen elementos de juicio suficientes para determinar la responsabilidad penal de su protegido legal.

En consecuencia, pide de la Corte casar el fallo para que se elimine la prueba ilegalmente recepcionada y se absuelva al acusado. 2. Cargo segundo También dentro del espectro del falso juicio de legalidad, el impugnante dice recurrir al principio constitucional de dignidad humana consagrado en el artículo primero de la Carta, de la ley 599 de 2000, de la ley 600 del mismo año e incluso de Ley 906 de 2004, trayendo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional que examina su naturaleza.

A partir de allí, destaca cómo la víctima apenas descontaba cinco o siete años de edad cuando fueron recogidas sus distintas versiones de lo ocurrido. “Sin embargo de ello, sin atender a sus condiciones de desarrollo mental propio de una infante, y sin siquiera poner en práctica las recomendaciones perentorias de los expertos, es sometida la más cruel e inhumana de las experiencias para una pequeña de esa edad, sin respeto alguno de su dignidad como persona humana y sin consideración alguna por su libertad de expresión dentro de los límites propios de su infancia, y como se dijo en el cargo primero anteriormente desarrollado, sin siquiera explicarle sus derechos constitucionales y legales a no declarar contra su padre, o a la libertad propia de hacerlo ”.

Agrega que con “crueldad escalofriante ”, durante por más “ de cuatro o cinco años ” se le hizo acudir ante diferentes funcionarios públicos o particulares “ para que repitiera la lección aprendida, para dibujara los mismos gráficos enseñados, para que culpara a quien se suponía debía culpar, con absoluta violación de sus derechos fundamentales ”.

Entiende el demandante que con ese proceder se desatendieron normas internacionales que privilegian el interés superior del menor, en concreto, el artículo 3° de la Convención de los Derechos del Niño. Resalta que la psicóloga Sofía Herrera, en la evaluación realizada el 23 de junio de 2006, recomienda evitar en lo posible que la menor deba repetir lo ocurrido.

Ya luego referencia las ocasiones en la que la menor fue evaluada o declaró acerca de lo sucedido, concluyendo que fue sometida a “cuarenta o más reconocimientos psiquiátricos, valoraciones psicológicas, relato de los hechos, en ocasiones durante sesiones y sesiones (…) lo cual muestra, sin lugar a la menor duda, la violación inmisericorde de todos sus derechos fundamentales… ”.

Trae a colación, el demandante lo referido por las expertas, durante las sesiones, acerca del estado anímico de agresividad, excitación, tensión o ansiedad que muestra la afectada, concluyendo que ello es consecuencia de las diferentes sesiones y entrevistas que tuvo que entregar. Colige que ello es suficiente para entender viciada la prueba desde su creación, razón suficiente para que debiera ser desechada.

Y de ocurrir así, necesariamente la sentencia debía ser absolutoria. Pide de la Sala, entonces, que case el fallo para dictar la sentencia absolutoria que corresponde. 3. Cargo tercero También dentro de la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, enmarca la controversia el demandante, pero ahora dentro del escenario del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Específicamente el recurrente advierte que el tribunal ignoró prueba directa encaminada a demostrar que lo referido por la víctima vino consecuencia de la manipulación a la que la sometió su madre “dentro de un estado de celos, de ira y de venganza, surgidos como consecuencia del rompimiento de la vida de pareja ”.

Releva el impugnante que la pareja conformada por los padres de la menor, uno de ellos el acusado, se separaron físicamente en el mes de agosto de 2002 y el divorcio se consumó el 25 de octubre de 2002. Hasta ese momento, agrega “ nadie había hablado de manipulaciones sexuales a la niña”, por parte de su padre, sino radicadas en la empleada del servicio de familia.

Empero, dada la marcada celotipia de la madre de la menor, surgieron las acusaciones, tal como lo describe el acusado y lo refrendan sus compañeros de trabajo, particularmente la doctora Liliana pardo Gaona y Claudia Isabel Medina Siervo, así como lo establecido en la evaluación psiquiátrica y psicológica realizada por el Instituto Central de Medicina Legal y Ciencias Forenses a María Cristina Gálvez Zota, madre de la afectada.

Reitera el demandante que desde su primera incursión judicial el procesado narró las razones para que se le acusara, vinculándolas con el interés de venganza de su ex esposa. Transcribe amplios apartados de lo relatado por su representado legal al respecto, advirtiendo que ello lo corrobora su hermana Natalia Peláez Suárez (atestación que también transcribe a despacio), y la esposa actual del acusado, aunque el fallador lo ignora por completo.

Añade que la madre de la afectada se valió de un documento, informe de medicina legal, para someter a una especie de chantaje al procesado, amenazándolo con denunciarlo si no accedía a sus pretensiones económicas. Asevera también que se entregó a la Fiscalía un vídeo que muestra los gratos momentos que en familia pasaba la menor con su padre, junto con un cedé que contiene la conversación telefónica sostenida por la abogada de la madre de la ofendida, con el acusado, en el que, estima el recurrente, se demuestra el “chantaje ”, de la segunda hacia el tercero. En particular, transcribe fragmentariamente apartados de la conversación que establece la abogada de la denunciante con el procesado, respecto al cobro de alimentos y los procesos que se entablarán si no los paga.

Advierte, así mismo, que el tribunal ignoró la serie de entrevistas, declaraciones y evaluaciones realizadas a la víctima, en concreto el efecto que su alto número y la hostigación sobre la afectada, tuvo sobre lo declarado. De todo lo presuntamente ignorado por el Tribunal, deduce el casacionista que se demuestra la celotipia de la madre de la víctima, el chantaje a que sometió al procesado y la forma como acudió a medicina legal a hacer revisar a la menor por la agresión sexual padecida a manos de la empleada del servicio, manipulándola para que se mencionara “ tangencialmente” al acusado y así después hacerla servir en el cometido de perfeccionar el chantaje.

Eso explica que sólo el 16 de junio de 2005, acudiera a presentar la denuncia penal, en conducta que desdice de su condición de madre. Asevera el recurrente que la menor fue sometida al llamado Síndrome de Alienación Parental, por parte de su madre, manipulándola para que acusara a su representado legal. Pide, en consecuencia, que se absuelva al procesado, dado que la cabal auscultación de la prueba de descargos confirma cómo la madre de la víctima la manipuló para acusar falsamente al acusado.

ALEGATOS DE LOS NO IMPUGNANTES Dentro del término de traslado establecido para el efecto, el representante de la parte civil presentó oposición a lo argumentado por el demandante, para lo cual parte por advertir que este carece de interés dado que los aspectos ahora discutidos no fueron objeto de impugnación en sede de apelación del fallo de primer grado.

A renglón seguido señala que lejos de respetar los requisitos técnicos de la casación, el memorial presentado por la defensa del procesado apenas representa su visión sesgada e interesada de lo ocurrido y de las pruebas recogidas. En ese sentido, destaca el no recurrente que la demanda en lugar de presentar objetivamente los hechos, hace un relato interesado.

Igual ocurre con su resumen de las pruebas, todo lo cual advierte del típico alegato de instancia, ajeno al escenario de la casación. Ya en lo correspondiente a los cargos planteados por el casacionista, parte por significar, en lo que toca con el primero de ellos, con cita de tratadistas internacionales, que al menor se le priva de rendir juramento, precisamente porque no está en capacidad de conocer o valorar sus efectos.

A renglón seguido, cita jurisprudencia de la Corte acerca de la valoración de lo atestado por menores, añadiendo que por tratarse de ese grupo especial de personas su declaración comporta circunstancias distintas a las que gobiernan el testimonio de un adulto. Debe atenderse por ello, agrega el representante de la parte civil, a la norma constitucional que privilegian lo sustancial sobre lo formal –artículo 228-, y a aquella que hace prevalecer los derechos de los niños –artículo 44-.

De lo contrario, añade, se estaría privilegiando una regla, prerrogativa de no autoincriminación, sobre un principio, prevalencia de los derechos de los niños. Estima contradictorio, además, que el demandante se duela de que en todas las diligencias no se diera a conocer a la menor afectada el privilegio del artículo 33, pero cuando sucede que sí se hizo la previsión, declaración ante el juez, ahora aduce que se le dio un tratamiento de adulto.

Por lo demás, agrega, los derechos del procesado siempre estuvieron a salvo, gracias a que en esas atestaciones de la menor estuvieron presentes los Defensores de Familia o agentes del Ministerio Público, e incluso en varias de ellas la defensa técnica, que nunca intervino para hacer ver el supuesto yerro de omisión. Afirma el no recurrente, de igual manera, que en estricto sentido solo la declaración rendida por la víctima ante la Fiscal del caso el 18 de marzo de 2005, constituyó testimonio, dado que las otras intervenciones respondieron a la necesidad de verificar su capacidad para percibir y narrar lo ocurrido.

Atinente al segundo cargo planteado por la defensa, la representación de la parte civil significa bastante complicado establecer cómo el principio de dignidad humana puede influir en la formación de la prueba, lo que llevó a la parte demandante a realizar una “ alambicada ” elaboración retórica para soportar el tópico, pasando por alto que este primordial principio opera transversalmente sobre todo el ordenamiento jurídico, tal cual lo ha significado la Corte Constitucional (cita jurisprudencia pertinente sobre el caso).

Señala que el error del demandante es craso, pues, ese principio general no puede demediarse de su carácter universal para significarlo requisito de presentación de una prueba, como así lo postula Claus Roxin, dada la enorme abstracción del concepto. Significa el no recurrente que la postulación efectuada por el impugnante, acerca de la afectación que a la menor produjo la continua presentación de entrevistas, puede obedecer a que, en efecto, el tipo de delito padecido conduce a esas consecuencias, pero de allí no puede colegirse la nulidad planteada, porque con ello se olvida que la dignidad humana de la víctima resultó agraviada fue por consecuencia del vejamen sexual ejecutado por su padre.

Y, agrega, es extraño que ahora el recurrente alegue la protección de los derechos de la víctima por la sobreexposición judicial, pero no lo estimase así cuando pidió reiterar su testimonio en la audiencia pública, a lo que, precisamente, se opuso la parte civil. Finalmente, en lo que atiende al tercer cargo formulado por el casacionista, advierte el no recurrente que el mismo comporta falencias argumentales suficientes para inadmitirlo, pues, en lugar de precisar cuáles fueron las pruebas omitidas en su consideración por las instancias, se limita a introducir su particular concepto valorativo de lo recogido, en típico alegato de instancia ajeno a la sede especial excitada.

Independientemente de ello, agrega el representante de la parte civil, no es cierto, como lo afirma el demandante, que el Tribunal omitiese considerar el tópico de los celos como supuesto factor desencadenante de la incriminación. Al efecto, transcribe un amplio apartado del fallo de segundo grado, en el cual se aborda el tema. Sucedió, concluye el no recurrente, que las instancias sí se ocuparon de esos hechos y pruebas, pero le dieron una valoración diferente a la que ahora intenta el impugnante.

Y si de verdad no se tomó en cuenta una grabación en la cual se trataba de chantajear al procesado, ello derivó de su intrascendencia. En consecuencia de lo anotado, pide el representante de la parte civil, se inadmita la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de Casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido significando esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones.

Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

Conforme las pautas generales citadas, la corte abordará el examen de los tres cargos propuestos por el casacionista. 1. Cargos primero y segundo Entiende necesario la Sala, por su inescindible vinculación jurídica, analizar conjuntamente los cargos primero y segundo, que bajo la égida del error de derecho por falso juicio de legalidad postuló el demandante, aunque se reconoce que los cargos fueron formulados de manera independiente, por circunstancias fácticas y jurídicas diferentes.

Ello, porque el núcleo central de lo alegado por el demandante radica en su presunto afán por proteger los derechos preferentes de los niños y a partir de entender vulnerados algunos de ellos, busca que se deje sin efectos la prueba fundamental de cargos, favoreciéndose así los intereses de su patrocinado legal. A ese respecto, debe decirse, en primer lugar, que aparece curioso, o cuando menos paradójico, que el defensor del procesado busque sustentar su cargo encaminado a la absolución, aduciendo proteger o pretender hacer valer los derechos del menor, cuando precisamente este es quien se registra víctima y testigo de incriminación de los hechos delictivos atribuidos a su representado legal.

Si esa es la pretensión básica del profesional del derecho, habría que decir que carece de legitimidad para el efecto o que su postura aparece casi antagónica, en cuanto, si de tutelar los derechos del niño se trata, lo primordial, frente a lo sucedido, es que se sancione al responsable del vejamen sexual y se busque evitar a través de los fines inherentes a la pena, particularmente el de prevención especial, que tales hechos se repitan.

Pero, evidente se observa que esa si se quiere encomiable alegación apenas sirve de justificación para soportar la verdadera pretensión, no otra distinta a la de eliminar por la vía de supuestas irregularidades, la posibilidad de que lo atestiguado por la víctima sirva de soporte de incriminación frente a lo ejecutado. Y, entonces, ese lenguaje grandilocuente que abusa de los adjetivos calificativos para advertir cómo supuestamente se afectaron los derechos de la infante, no solo comporta un ostensible tinte efectista, dada la carencia de elementos fácticos o probatorios que los sustenten, sino que pasa por alto deliberadamente la situación particular de la menor, afectada ostensiblemente, no porque se hubiese omitido informarla del derecho a no atestiguar contra su padre o en atención a que se le sometiera a muchas diligencias de declaración o evaluación sicológica, sino porque fue víctima de vejámenes sexuales que claramente atentan contra bienes valiosos suyos, en lo que al adecuado desarrollo psicológico y sexual atiende.

Entonces, por una vía simplemente material de protección de derechos, de entrada se advierte la contradicción que comporta la propuesta argumental de la defensa, en cuanto, supone desproteger bienes valiosísimos de la víctima, en aras de tutelar otros harto discutibles que, paradójicamente, terminan por beneficiar precisamente al causante directo del daño. Desde la óptica retórica adoptada por el casacionista, quien pretende encontrar irregularidades en la práctica de las pruebas, que única y exclusivamente, como lo reconoce él en la demanda, afectan a la víctima, inconcusa se hace la inadmisión de los cargos, ora porque la falta de afectación del procesado torna ilegítima la pretensión de su defensor, ya en atención a que los derechos preferentes del menor, en su condición de víctima, se ven afectados de manera más profunda si se atiende a la infundada nulidad probatoria propuesta.

Es que, sobraría anotar, las especiales condiciones que registra la afectada en el caso concreto, quien descontaba cuatro años de edad para el momento de los hechos, relativizan los requisitos formales que regulan la práctica probatoria y, en particular, la forma en que su versión de lo ocurrido es recogida o introducida en el proceso penal, pues, sin sacrificar profundamente el núcleo básico del procedimiento o los derechos del procesado, se busca que a la afectación enorme producida por el delito, no se siga la propia de la doble victimización o de las dificultades propias del trámite.

En este sentido, limita con el absurdo, si se atendiera la argumentación del demandante, que por ocasión de una segunda victimización, supuestamente consecuencia de desconocerse los derechos de la menor afectada al omitirse darle a conocer el contenido del artículo 33 de la Carta y hacerla objeto de variadas evaluaciones y entrevistas, deba dejarse impune la primera.

Por lo demás, esas dos circunstancias que dice el recurrente afectan la validez de todo lo declarado por la menor e incluso de lo referido en curso de las evaluaciones médicas, carecen de soporte jurídico o fáctico y, cuando más, se erigen en meras irregularidades que nunca, conforme lo alegado en el libelo casacional, produjeron efectiva vulneración a la víctima.

Es que, si se conoce suficientemente que para el momento de los hechos la afectada apenas descontaba 4 años y no superaba los siete cuando rindió su última declaración, mal puede advertirse que en su caso era menester darle a conocer el contenido del artículo 33 de la Constitución Política, simplemente porque en razón a su condición de víctima y advertidos de que la ley, en seguimiento de claras pautas científicas, ningún valor entrega a su voluntad, razón por la cual ella es suplida por la de quien la represente legalmente, esa advertencia de lo que la norma consagra ningún efecto puede producir.

Vale decir, si se entiende que a tan corta edad el menor no puede dar su consentimiento o hacer producir efectos a su voluntad, motivo por el cual siempre en representación suya actúa un tercero, por lo general sus padres, resulta inane deprecar que se le permitiera conocer el contenido de la norma en cuestión, y mucho más exigir que a lo “ decidido ” por el niño, se le haga producir efectos jurídicos.

Ni siquiera puede columbrar la Sala, y desde luego, el recurrente nada dice al respecto, cómo sería ese mecanismo que dentro del lenguaje propio del infante, le permita no solo conocer, sino evaluar adecuadamente el concepto que se inserta en el artículo 33 de la Carta, cuando de entrada se verifica indiscutible que por ocasión de su inmadurez sicológica no está al alcance de la víctima un dicho conocimiento adecuado y suficiente, ni tampoco la posibilidad de dirigir su voluntad en razón de un tan improbable saber.

Si se parte de esa base y además de toma en consideración que en tratándose del menor víctima de un delito y, en especial, de los de contenido sexual, prima su interés superior, apenas natural emerge que la investigación debe llevarse a cabo sin recurrir a los mecanismos propios de adultos, por completo alejados de la capacidad de comprensión del infante.

No en balde, en seguimiento de dichos criterios básicos, ya se encuentra completamente regulado, de un lado, que los delitos querellables en los cuales aparezca víctima un menor, se deben adelantar de oficio; y del otro, que si el declarante o testigo descuenta menos de 12 años, ni siquiera se le somete a juramento (artículo 266 de la Ley 600 de 2000).

En suma, si a tan corta edad el menor no posee la capacidad de discernimiento y voluntad suficientes para comprender lo consignado en la norma, y si además, la ley directamente lo despoja de esa facultad de disposición, entregándosela a su representante legal, carece de sustento la controversia que pretende plantear el demandante en torno de la omisión en darle a conocer previamente a sus atestaciones el privilegio de silencio contemplado en el artículo 33 de la Carta Política.

Lo consecuente con las limitaciones del menor, incapacitado de elaborar esos juicios morales contenidos en la norma y evidente que someterlo a los mismos lejos de ayudar en su recuperación, puede hacer nacer inconvenientes sentimientos de culpa, no es, como sin mayor desarrollo propone el recurrente, descender el lenguaje hasta imposibles estadios de comprensión del infante, sino prescindir, como en la práctica sucede, de esa exigencia. Ahora, apenas para ilustración del recurrente es necesario precisar que de ninguna forma puede él ubicar en el mismo escenario jurídico todas y cada una de las manifestaciones que sobre lo ocurrido o su ejecutor, hizo la víctima ante diferentes funcionarios, pues, de manera especiosa elude que no tienen el mismo origen, naturaleza y consecuencias las diligencias judiciales directamente encaminadas a recoger como prueba el testimonio de la infante, de esas otras actividades en las que, con efectos terapéuticos o a fin de determinar el daño causado a la menor, realizaron profesionales de la medicina o la psicología. Desde luego que el solo hecho de que unos y otros -funcionarios judiciales y profesionales de la salud- coincidan en su calidad de servidores públicos, no resulta suficiente, como descontextualizadamente pretende entronizar el casacionista, para advertir cubierta en suficiencia la exigencia de dar a conocer al declarante el privilegio de guardar silencio.

Ello, porque además de exigir la norma, artículo 267 de la Ley 600 de 2000, que se trate de un servidor público el obligado a dar a conocer el privilegio, agrega que tal debe ocurrir respecto de “ toda persona que vaya a rendir testimonio ”. Sucede que ni formal ni materialmente lo revelado por la menor cuando acudió donde el médico a que revisara la presunta manipulación sexual intuida por su madre, o después, al someterla a revisión de psicólogos, constituye un testimonio, a la manera de indicar que se pasó por alto, en esos casos, una norma que no aplica allí. Ahora bien, en lo que al segundo cargo atañe, no puede la Sala más que compartir los conceptos contenidos en el escrito presentado por el no recurrente, representante de la parte civil, demostrativos de que la controversia propuesta por el demandante a más de artificiosa, desconoce el verdadero alcance del principio toral de dignidad humana, en tanto, por su connotación universal y general, el mismo comporta un espectro algo más amplio que el de servir de simple mecanismo procesal.

Y claro, como se dijo al comienzo, si se trata de un principio que engloba al ser en cuanto tal y transversaliza toda la vida en sociedad, no sólo lo jurídico, la única forma de hallarle aplicación práctica y efectiva es por consecuencia del examen contextualizado y amplio de la situación particular. Entonces, se anotó también arriba, si no cabe duda de que la afectación profunda de la dignidad de la menor, examinada dentro del contexto del bien jurídico tutelado con el tipo penal, operó por ocasión del mancillamiento sexual ejecutado en su contra, mal puede la defensa pregonar necesario dejar sin efecto la declaración incriminatoria de la misma, basado en que supuestamente no se cumplió un inexistente presupuesto de formación de la prueba, sencillamente porque esa consecuencia en lugar de hacer producir plenos efectos al principio fundante, lo deja expósito.

Junto con lo anotado, suficiente para inadmitir el cargo, la Sala estima necesario destacar cómo esa bastante fina articulación argumentativa del demandante, parte de presupuestos fácticos errados. En efecto, cuando profusamente cita él los diagnósticos elaborados por los profesionales médicos y de la psicología encargados de examinar a la menor, particularmente referidos a condiciones de ansiedad, temor, angustia, tristeza y confusión, olvida manifestar que ello no deviene consecuencia de que se le sometiera a variados interrogatorios o evaluaciones, sino producto directo del vejamen materializado por su padre.

Y, huelga anotar, si se tratase de utilizar adjetivos tales como “ inmisericordemente, cruelmente, casi con sadismo ”, ellos no pueden remitir, como con evidente desacierto lo hace el recurrente únicamente basado en el número de diligencias o exámenes a los que se sometió a la infante, a esa intensa actividad de evaluación médica y práctica probatoria, sino precisamente a las maniobras salaces realizadas sobre su cuerpo por el aquí procesado.

Un simple ejercicio de balanceo permite advertir el exabrupto de considerar más graves las diligencias judiciales o evaluaciones médicas, por lo demás siempre respetuosas de la condición de la víctima, quien estuvo acompañada de su representante legal o profesionales adscritos al ICBF, que el mancillamiento sexual objeto de investigación penal.

Y, si se conoce que la defensa, incluso en contra del querer de la representación legal de la víctima, fue quien insistió para que después de tantas diligencias, de nuevo fuera llamada la menor a repetir su narración en la audiencia de juzgamiento, inaudita, cuando no desleal, se alza esa cruzada que en pro de sus derechos ahora intenta el casacionista, con mucha mayor razón carente de legitimidad.

Nada más es necesario significar para destacar la evidente impropiedad de los dos primeros cargos planteados por el demandante, tornando inevitable su inadmisión. 2. Cargo Tercero Como acertadamente lo señaló la parte no recurrente en su alegato, lo argumentado por el impugnante se aparta bastante de la causal de casación propuesta, pues, para decirlo sencillamente, si lo planteado es un presunto error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, la crítica necesariamente se encauza por lo objetivo, a través de la demostración de que determinados elementos de prueba fueron legal, regular y oportunamente aportados al proceso y, sin embargo, ellos ninguna consideración le merecieron al fallador.

Esa demostración asoma si se quiere elemental, pues, para el efecto basta con establecer dónde se halla adosado el medio probatorio concreto y contrastarlo con las decisiones –como quiera que la segunda instancia confirmó la primera y conforma con ella una unidad inescindible-, para mostrar así que éstas no tuvieron en cuenta aquel. Nada de ello fue lo desarrollado por el casacionista, quien apenas se basó en la causal presentada, para entronizar su particular e interesada concepción de lo que la prueba engastada en el informativo demuestra, en curso de lo cual derivó la crítica hacia terrenos del falso raciocinio, aunque por fuera de las pautas que signan su demostración. Es por ello que en lugar de verificar la ausencia del necesario examen de los medios de prueba por parte de las instancias, significa que lo dejado de evaluar no son los testimonios o documentos, sino lo que ellos contiene en punto de las supuestas razones que llevaron a la madre de la menor a utilizar a esta para vengarse del procesado, su ex esposo, incurriendo así en el llamado Síndrome de Alienación Parental.

Si ello es así, entonces, podría hablarse eventualmente del error de hecho por falso juicio de identidad, para el caso, producto de que se cercenasen aspectos objetivos concretos del medio de prueba, pero ello obligaba del casacionista determinar cuál apartado específico de éste fue el dejado de considerar, asunto que también se cuidó de abordar.

Por lo demás, no obedece a la verdad que las instancias, o dejaran de tomar en cuenta alguno o algunos de los testimonios de descargos que sustentan lo pregonado en su defensa por el acusado, o cierto apartado específico de lo dicho por ellos, u obviaran analizar esa argumentación de interés vindicativo propuesta por la defensa. Todo lo contrario, la verificación detallada del contenido de los fallos de ambas instancias, permite advertir que el tema en particular fue ampliamente tratado, con referencia directa a los medios suasorios que lo soportan, solo que para los falladores se tuvo claro, en contra de lo alegado por el procesado y su defensa técnica, que no tuvo incidencia suficiente para determinar la acusación o, cuando menos, que no desvirtúa la prueba de cargos dirigida a demostrar la existencia del mancillamiento y la directa intervención que en el mismo tuvo el acusado.

Así, en la sentencia de primera instancia, al momento de relacionarse los elementos probatorios recabados, se destina amplio espacio (folio 10 de la providencia) a referir lo alegado por el procesado en sus intervenciones sin juramento, poniéndose especial énfasis en sus afirmaciones referidas a la celotipia de la madre de la víctima y los presuntos actos de “ chantaje ” a los que lo sometió. A renglón seguido, se resume lo declarado por los familiares y compañeros de trabajo del acusado, en cuanto prueba de descargos, haciéndose expresa referencia a Liliana Pardo Gaona (folios 10 y 11 de la providencia), Claudia Patricia Otálora (folio 11), Natalia Peláez Suárez ( folio 14), Claudia Isabel Medina (folio 16) y Gabriela Velásquez Medina (folio 16).

De igual manera, se hizo concreta alusión (folio 12) a un video que registra cómo compartían en familia la menor afectada y el acusado, y de la grabación (folio 14) en la cual se realizaron las supuestas amenazas hacia el procesado. En concreto, acerca de la exculpación presentada por el procesado, aupada por sus familiares y allegados, referida a que por celos la madre de la víctima la utilizó para acusarlo falsamente, esto dijo la primera instancia: “De otra parte este despacho advierte que un supuesto de programación a la menor, por parte de la progenitora, para que mencionara ante los médicos legistas o ante cualquier autoridad que su padre la tocaba, bajo el análisis y la sana crítica y aferrados a lo expuesto por los distintos profesionales de la salud mental quienes dentro de su conocer y entender dieron luces al juez para resolver, encuentra este despacho que si bien es posible que un menor mienta frente al dicho de palabra sobre como sucedieron unos hechos, no es posible que de hechos no vivenciados o de la nada dentro de un estudio de medicina legal dibuje una situación en donde describe claramente los hechos libidinosos de los cuales venía siendo víctima por parte de su padre, además señale que “no le gusta lo que su progenitor realiza sobre su cuerpo”, prueba irrefutable que permite establecer fehacientemente que L. P. fue víctima por parte de Daniel Peláez de actos con contenido sexual y que lo conocido no hace parte de un discurso aprendido, además que lo dibujado se realizó en fecha cercana a lo ocurrido (dictamen de medicina legal del 05 de diciembre de 202).

Aunado a lo anterior no es posible que María Cristina haya podido instruir a la niña a tal punto que pudiera interferir en su psiquis para direccionar la creación de un dibujo representativo de los hechos, así como contar de forma espontánea ante diferentes preguntas de los médicos lo que su padre le hizo. El dibujo que realizó ante los médicos forenses la primera vez que fue llevada a Medicina Legal –año 2002- no pudo haber sido inducido, porque un adulto le habría enseñado a dibujar los genitales y no un intestino como la niña con su escaso conocimiento sobre anatomía pudo asimilar sus partes íntimas para explicar lo que había hecho”.

Palpable asoma, de lo transcrito, que si bien, no se hace alusión expresa a cada testigo, sí se toman en consideración sus manifestaciones, solo que en contra de ello se antepone la prueba científica para desvirtuarlas. Así lo dice expresamente el fallo: “ A pesar de que la defensa intenta fundamentar y construir una posible inducción o manipulación de la madre para que la niña señalara a su padre como el agresor, observa este estrado que las pruebas obrantes en el proceso permiten afirmar todo lo contrario…. ” Y respecto del supuesto “ chantaje”, esto anotó el juzgador primigenio: “Apréciese que efectivamente María Cristina inicialmente no acudió a los estrados judiciales a denunciar el hecho, sino que quiso verificar por medio de Medicina Legal la veracidad del dicho de la menor, tratando seguidamente de solucionar el problema evitando las visitas de DANIEL PELÁEZ a solas con la niña, si lo que pretendía María Cristina como lo dice la defensa era obtener algo de parte de Daniel a cambio de no demandarlo no hubiese esperado tanto, ni hubiese utilizado otro medios judiciales para hacerse a lo pretendido como el proceso de alimentos, como la patria potestad de la niña ” “La conducta de la progenitora de no judicializar desde el año 2002 al señor DANIEL PELÁEZ encuentra justificación, pues la niña no solo indicaba que su padre abusaba de ella, sino también quien trabajaba como empleada en su casa, hecho que le pareció inicialmente sorprendente, adicionalmente debía sobrellevar la ruptura de la relación sentimental que tuvo con el procesado.

Así lo explicó (….). ” Luego el despacho A quo examina el tema del Síndrome de Alienación Parental, estableciendo las razones por las cuales estima que en el caso examinado no se presentó. De otro lado, la segunda instancia profundizó bastante en las pruebas y sus efectos respecto de la responsabilidad penal del acusado, explicando por qué tiene credibilidad lo expresado por la menor y la razón por la cual desestima los argumentos de la defensa.

No hará la Sala un farragoso e innecesario recuento de lo consignado en el fallo de segundo grado, pero apenas para ejemplificar cómo carece de sustento fáctico el cargo postulado por el demandante, cita el siguiente apartado, en el cual expresamente se refiere a la prueba de descargos, cuyo análisis echa de menos el defensor: “De ahí que tampoco resulta atendible la demanda del censor al invocar a (sic) de la Sala una valoración absoluta del video de la infante tomado en la navidad con sus familiares, para concluir de él que, por el aspecto alegre que presenta la niña de una navidad vivida en familia, el hecho abusivo mucho antes acontecido, no ha tenido ocurrencia o que en verdad no existen las secuelas del abuso sexual que refieren los expertos.

Tampoco resulta cierto que ameritan mayor credibilidad los testigos de descargo, que hablan de una ejemplar conducta laboral y social del procesado, que quienes informan y ratifican los cargos expuestos por la víctima, a los que la Sala les da entero crédito, menguándose a los allegados al procesado que por sus vínculos familiares o amistad, obviamente tienden a favorecerlo, dejando incólumes aquellos. ” La ostensible impropiedad en la formulación del cargo, junto con la ausencia de soporte fáctico que lo respalde, obliga también inadmitirlo.

Y, como la Corte, observada la tramitación y el contenido de las decisiones penales, no observa vulneración evidente de garantías fundamentales que impongan su intervención oficiosa, se inadmite en su totalidad la demanda de casación. En este sentido, no puede dejar de observar la Corte cómo al procesado se le acusó y se tomó en consideración en el fallo la causal de agravación punitiva consagrada en el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, con lo cual se incurrió en evidente vulneración del principio non bis in ídem, como así lo dejó sentado la Corte Constitucional en la Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, en la cual advirtió la exequibilidad condicionada de la norma en cita, bajo el entendido que la misma no se aplica en los casos típicos de los artículos 208 y 209 del Código Penal vigente.

Al respecto, ya la Corte se ha pronunciado suficientemente y basta sólo referenciar las decisiones del 3 de diciembre de 2009, radicado 32972, y del 28 de abril de 2010, radicados 32178 y 32782, siguiendo los derroteros trazados por la Corte Constitucional en su fallo de constitucionalidad, y, en consecuencia, eliminando de la adecuación típica la causal agravatoria reseñada y consecuente dosificación de pena.

Sin embargo, en el caso concreto sólo se eliminará de la adecuación típica esa circunstancia de agravación, comoquiera que ella no tiene ningún efecto práctico en la dosificación punitiva, dado que también en la acusación y consecuente sentencia se tomó en consideración como fundamento modificador de límites punitivos la causal de agravación disciplinada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal.

Comoquiera que la circunstancia del numeral 4° sólo fue tomada en consideración por los falladores para fijar los nuevos límites punitivos y ellos deben permanecer incólumes en atención a lo que para el mismo efecto consagra el numeral 2° de la misma obra, nada tiene que decirse acerca de la dosificación punitiva. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado DANIEL PELÁEZ SUÁREZ.

Página que contiene parte resolutiva y firma de los 8 Magistrados Casación N° 35.393 -Inadmite la demanda- Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase la solicitud al folio 11 del Cuaderno Original del Juicio, N° 1, y a folios 28 y 29 del mismo cuaderno, la insistencia de la defensa, dentro de la audiencia preparatoria, para que se allegue esa declaración, pese a la oposición de la parte civil.