SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35391 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35391 Acta N° 12 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora WENCESLADA ROJO DE ARROYAVE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la actora, en lo que concierne al recurso, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su cónyuge, las mesadas causadas incluidas las adicionales, con los intereses moratorios o la indexación, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, en lo que concierne al recurso, argumentó que solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Alonso Arroyave Rincón; que dicha entidad no respondió esa petición dentro del término legal; que de conformidad con el criterio de la Sala Laboral de la Corte, se le debe reconocer tal prestación a los causahabientes de aquellos afiliados que cotizaron la sistema un número de semanas suficiente para obtener en cualquier caso la pensión de invalidez dentro del régimen anterior a la Ley 100 de 1993; y que el asegurado fallecido dejó derecho a la pensión deprecada, habida cuenta que cotizó al sistema 396 semanas válidas para los riesgos de IVM.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada dio respuesta a la demanda, pero en vista de que no cumplió lo ordenado por el juzgado del conocimiento en auto del 16 de marzo de 2005, en el sentido de que hiciera un pronunciamiento expreso de los fundamentos y razones de derecho, se le dio por no contestada en providencia del 5 de diciembre del mismo año. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 12 de diciembre de 2006, en la que condenó al I.S.S. a pagarle a la demandante la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge Alonso Arroyave Rincón, a partir del 8 de diciembre de 2002, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, con los aumentos legales, a las mesadas causadas incluidas las adicionales, debidamente indexadas, y a las costas del proceso.

Para esa decisión estimó, que con las 396 semanas que el afilado fallecido había cotizado al sistema antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dejó causado el derecho a dicha pensión en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Luego en auto del 31 de enero de 2007, negó la solicitud de adición de la sentencia que le hiciera el apoderado de la actora en relación con los intereses moratorios, para lo cual infirió que en las pretensiones de la demanda se había solicitado éstos sobre las mesadas causadas o la indexación, pero no ambas cosas, y por ello accedió a condenar solo a la segunda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2007, revocó la de primer grado. Para ello consideró, que si bien en el caso controvertido podría darse aplicación al principio de la condición más beneficiosa, no aparece demostrado que el afiliado fallecido Alonso Arroyave Rincón tuviera cotizadas válidamente 300 semanas, con anterioridad a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Sobre dicho particular y otros aspectos que interesan ala recurso extraordinario, puntualizó: “El señor apoderado del ISS centra fundamentalmente su inconformidad en que se está reconociendo un derecho cuando no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, y, además, en que se está aplicando la jurisprudencia de manera directa y no como criterio auxiliar de interpretación de la ley.

Es necesario hacer un análisis pormenorizado del caso concreto así: El señor Alonso Arroyave Rincón falleció el 7 de Diciembre de 2002, según se desprende del registro civil de defunción obrante a folio 4, por lo tanto, en principio, le es aplicable el artículo 46 de la ley 100 de 1993. (…..) Analizada la norma, atendiendo a su texto exclusivamente, tendríamos que concluir que a la demandante no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes toda vez que su cónyuge, afiliado al sistema, había dejado de cotizar desde el año 1991, con lo cual no cumplió con el deber de haber cotizado por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte.

Sin embargo, no puede desconocerse que el afiliado generó expectativa para que los miembros de su grupo familiar accedieran a la pensión de sobrevivientes porque reunía los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, norma vigente para la época en que se encontraba como cotizante activo, es decir el Acuerdo antes mencionado es la normativa que a juicio de esta Sala debe aplicarse, ya que en atención al principio de progresividad que rige la Seguridad Social, una nueva ley no puede entrar a hacer más gravosa la situación anterior de quien pretende adquirir un derecho, ya ase (sic) había cumplido en el cotizante fallecido una de las condiciones para que se generara el derecho pensional cual era, en efecto, el número de semanas cotizadas.

Si la seguridad social se gobierna por principios como el de la eficiencia, sus leyes no pueden hacer que el sistema cada vez se torne más ineficaz para sus afiliados. Por ello, resulta claro que debe aplicarse la condición más beneficiosa, y, en consecuencia, en este caso debemos aplicar el Acuerdo 049 de 1990 (decreto 758 de 1990). Una vez dilucidado cuál será el régimen a aplicar, entremos a analizar si de conformidad con esta disposición le asiste el derecho a la accionante Sobre este punto el artículo 25 del acuerdo, dice: “Art. 25.

Pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a la pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común, y b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento.

La norma nos remite al artículo 6 del mismo decreto el cual contempla los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Dice así la disposición. Art. 6. Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido, y b. Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez, y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

Antes de continuar se precisa analizar lo expresado en la Resolución No. 04264 de 1991, expedida por el Instituto de Seguros Sociales donde consta que el fallecido, señor Alonso Arroyave Rincón, tenía 396 semanas cotizadas para la contingencia de la vejez, de las cuales solamente le eran válidas 275, es decir que el ISS solamente confesó haber recibido 275 semanas, no 396 como equivocadamente podemos pensar, porque esa cifra solamente la menciona pero no la acepta, ya que la confesión solamente puede recaer sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, y en este caso no se da ninguna de las exigencias del artículo 195 del CPC.

Estamos frente a la circunstancia de falta de prueba por no haberse aportado el medio legal correspondiente. En consecuencia entra en vigor la figura de la carga de la prueba a la cual se refiere el artículo 177 del CPC, disposición que exige que corresponde a las partes “probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", y ese supuesto de hecho, es decir, que tenía 300 o más semanas no está demostrado en el proceso.

Por lo anteriormente expuesto la sala concluye que debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto la demandante no demostró que el fallecido, señor Alonso Arroyave Rincón tuviera 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones de la ley 100 de 1993, y tampoco tenía 150 semanas en los seis (6) años anteriores a su fallecimiento.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2651 de 1991, llevado a legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala confirme la de primer grado, adicionándola con la condena a los intereses establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de “…los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en armonía con los artículos 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, artículos 177 y 197 del C. de P.C. y 145 del C. de P.L. y la SS.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “1.- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, QUE EL ASEGURADO FALLECIDO ALONSO ARROYAVE RINCÓN, HABÍA COTIZADO MAS DE 300 SEMANAS ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 1994 2.- DAR POR DEMOSTRADO SIN ESTARLO, QUE EL SEÑOR ALONSO ARROYAVE RINCÓN, SOLO HABÍA COTIZADO 275 SEMANAS ANTES DEL 1 DE ABRIL DE 1994”.

Como prueba erróneamente apreciada denuncia la Resolución 4264 de 1991, que obra a folios 7 y 8, y como no apreciada la confesión de la accionada que aparece al dar respuesta al hecho quinto de la demanda. En su demostración transcribe lo dicho por el juez colegiado al examinar la Resolución 4264 de 1991 y el texto de ésta, para luego referirse a la contestación que la accionada le dio al hecho quinto de la demanda aceptando que el asegurado fallecido cotizó al sistema 396 semanas válidas, y después dijo: “Aunque no se pretende hacer un cuestionamiento de orden jurídico, dado que el cargo se enrutó por el sendero indirecto, es pertinente transcribir lo que enuncia el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990: “Artículo 12.

Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez as personas que reúnan los siguientes requisitos: a). Sesenta (60) años o más de edad si se es varón o cincuenta (55) o más años de edad, si se es mujer y, b).- Un mínimo de quinientas semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

El contexto en que el Tribunal evalúa esta prueba permite concluir que erró al apreciarla. Cuando la COMISIÓN DE PRESTACIONES DEL ISS DIJO QUE: “Se niega por cuanto el peticionario no obstante tener 396 semanas cotizadas, solamente le son válidas 275, de conformidad con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en consecuencia deberá cotizar un mínimo de 1000 semanas para tener derecho a la pensión ” obviamente que se estaba refiriendo era que el señor ARROYAVE RINCÓN no reunía 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para hacerse merecedor de la pensión de vejez, y significó que en ese período solo tenía 275, por ello cita el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 atrás transcrito, por eso dijo también que el asegurado tenía 396 semanas, solo que entre los 40 y los 60 años no reunía la densidad de cotizaciones que le dieran derecho a la pensión de vejez.

Así mismo, cuando el Instituto accionado al responder el hecho quinto de la demanda, confiesa que efectivamente el asegurado fallecido tenía 396 semanas válidamente cotizadas al régimen de I.V.M. (antes del 1 de abril de 1993, toda vez que la resolución está calendada con fecha 5 de septiembre de 1991), confesión que, aunada a lo dicho con respecto a la resolución citada, dan cuenta que el Tribunal erró al apreciar la citada resolución y que dejó de apreciar esa confesión, en las que se encuentra la prueba de lo afirmado.” VII.

LA RÉPLICA A su turno la réplica manifiesta, que aunque el ataque está orientado por la vía indirecta, la censura en la sustentación del mismo remite a aspectos de índole estrictamente jurídica, que lo hacen inestimable. Aduce además, que si se estudiase de fondo el asunto, es claro que en ninguno de los yerros endilgados incurrió el fallador de segundo grado, pues diferente a lo afirmado por el recurrente, el Tribunal examinó adecuadamente las pruebas allegadas al proceso, las cuales llevan a determinar que el actor no cumplió con los requisitos legales exigidos para que sus causahabientes se hicieran acreedores de la pensión de sobrevivientes.

VIII. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica en el reparo de orden técnico que le hace al cargo, pues si bien la censura hizo alusión al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y lo transcribió, fue únicamente para complementar la demostración del error en que había incurrido el sentenciador al apreciar la Resolución 4264 del 5 de septiembre de 1991.

Superado lo anterior, debe decirse que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular -hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001-.

Ahora bien, del examen de las pruebas calificadas en casación que acusó la recurrente como erróneamente apreciadas por el Tribunal, esta Sala encuentra objetivamente lo siguiente: La Resolución 4264 del 5 de septiembre de 1991 y su nota anexa de la cual hace parte, obrantes a folios 7 y 8 del cuaderno del juzgado, son del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN 04264 DE 5 DE SEP 1991 LA COMISIÓN DE PERSTACIONES DEL ISS- ANTIOQUIA

CONSIDERANDO

Que el señor ALONSO ARROYAVE RICON, con cédula o NIT 708.207, presentó el 4 de FEB 1991 en la seccional ANTIOQUIA solicitud de prestaciones económicas por vejez con los siguientes datos: Nro. de afiliación 020067647 Fecha de nacimiento: 15 de junio de 1929 Ultimo patrono: SOTRASABA S.A. Número patronal: 02017103679 Dirección: Que cumplidos los trámites reglamentarios, se comprobó que la solicitud no reúne los requisitos legales exigidos para su otorgamiento.

RESUELVE

ARTICULO 1: Negar la prestación por LAS RAZONES QUE SE EXPLICAN EN NOTA ANEXA.

ARTICULO 2: Contra esta Resolución, aprobada mediante Acta No. 000009 del 5 de septiembre de 1991, proceden los recursos de Reposición y Apelación, de conformidad con el Decreto-Ley 01 de 1984.

NOTIFIQUESE NOTA ANEXA DE LA RESOLUCIÓN No. 02464 DE 05 SEP 1991. Se niega por cuanto el peticionario no obstante tener 396 semanas cotizadas, solamente le son válidas 275, de conformidad con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en consecuencia deberá cotizar un mínimo de 1000 semanas para tener derecho a la pensión. (Negrillas fuera del texto.) RAFAEL A. MEJIA SANDOVAL SOCORRO AGUILAR DE VELEZ Secretario Comisión Presidente Comisión Como puede verse, por medio de tal Resolución I.S.S. le negó a Alonso Arroyave Rincón la pensión de vejez, dado que no reunía para ello el requisito de semanas cotizadas establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es un mínimo de 500 durante los 20 años anteriores a los 60 años de edad, que había cumplido dicho señor desde el 15 de junio de 1999, pues había nacido el mismo día y mes de 1929, tal como se lee en ese acto.

Así las cosas, es lógico y razonable entender, que lo que quiso decir el I.S.S. en la mencionada Resolución fue que al citado Arroyave Rincón, para los fines de la pensión que reclamaba, solo podían valérsele o tenérsele en cuenta 275 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de 60 años, requerida para adquirir el derecho, esto es, respecto del período comprendido entre el 15 de junio de 1979 e igual día y mes de 1999.

Por lo tanto es protuberante y manifiesto el error en que incurrió el juez colegiado al apreciar la referida prueba, al inferir de ella que para efectos de la pensión de sobrevivientes deprecada, de las 396 semanas cotizadas por el afiliado fallecido solamente eran válidas 275; lo cual es suficiente para concluir que el cargo es fundado, y por lo tanto habrá de casarse la sentencia recurrida, sin que sea necesario hacer ningún pronunciamiento sobre la otra prueba denunciada por la censura como dejada de apreciar.

Esto porque como a la vigencia de la Ley 100/93, sí tenía 300 semanas cotizadas, desde donde veremos su incidencia en el derecho pretendido. En sede de instancia y de cara al recurso de apelación que interpusieron las partes contra la sentencia del juzgado, sea lo primero advertir que no fue objeto de reparo alguno por parte de la demandada, la conclusión del a quo en el sentido de que el señor Alonso Arroyave Rincón había cotizado al sistema 396 semanas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; mostrando su inconformidad en la sustentación del mismo, exclusivamente con la aplicación que éste le dio al principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa.

Al respecto, acorde con el criterio jurídico de esta Corporación ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092).

Valga agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", La Corte, se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000.

Así las cosas, descendiendo al caso objeto de estudio, es indudable que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado Alonso Arroyave Rincón había alcanzado aportes válidos por más de 300 semanas en cualquier época, cumpliendo con los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte, al tener ya cotizadas 396 semanas, con lo cual satisfizo la primera hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el texto 53 supralegal.

Colofón a todo lo expresado, el sentenciador de primer grado no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la “condición más beneficiosa”, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla; por lo que no se equivocó cuando concluyó que a la parte actora le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior.

En relación con el recurso de apelación de la parte actora, en el cual muestra su inconformidad por no haberse condenado a los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas, la Sala considera que le asiste razón al juzgador de primera instancia cuando en el auto en el cual se pronunció sobre la adición de la sentencia, decidió no acceder a ellos dado que en la demanda introductoria se habían solicitado éstos o la indexación, no ambos conceptos, y se había accedido a condenar a la última.

Por todo lo expuesto, se confirmará íntegramente la sentencia de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda casación salió avante; las de la primera instancia corren por cuenta de la parte demandada, en la segunda no se causaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora WENCESLADA ROJO DE ARROYAVE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se confirma íntegramente la sentencia de primer grado Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 35391 No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 17