SDS CASACIÓN N° 35391 EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO 1 36 CASACIÓN N° 35391 EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO Proceso n.º 35391 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 413. Bogotá, D. C., diciembre nueve (9) de dos mil diez (2010). VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor de EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2010, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la dictada el 24 de junio de 2009 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó al mencionado como autor del delito de homicidio agravado, en grado de tentativa.
HECHOS Los sintetizó el ad-quem, de la siguiente manera: “Según la acusación, los hechos se circunscriben a que el día 19 de marzo de 2008, hacia las 10:30 p.m., cuando el menor F.L.P.S. de 17 años de edad, se desplazaba por una de las calles del barrio Muzú de esta ciudad, fue agredido por algunos hinchas del equipo de fútbol Los Millonarios, momento en el que apareció EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO -alias Chapas-, igualmente fanático de dicho equipo, quien le propinó varias puñaladas en la espalda, todo porque portaba un peto con el logotipo del Independiente Santa Fe.
F.L.P.S. sufrió múltiples heridas, algunas de las cuales le comprometieron los pulmones, pero gracias a la pronta atención médica logro salvársele la vida”.
ANTECEDENTES RELEVANTES Con fundamento en los hechos anteriores se capturó a EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO, cuya legalización tuvo lugar en la audiencia preliminar celebrada el 11 de julio siguiente ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, misma en la cual la fiscalía formuló imputación en su contra por el delito de homicidio agravado, delincuencia que el mencionado no aceptó y por la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia. El 6 de agosto siguiente, la fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado como autor del delito de homicidio agravado (art. 104, nums. 4 y 7 del C.P.) en grado de tentativa, cargo ratificado durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 10 de noviembre del mismo año ante el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá. En el citado despacho judicial se evacuaron las audiencias preparatoria y de juicio oral, a cuyo término, el día 3 de diciembre ulterior, se anunció el sentido condenatorio del fallo en contra de EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO por el delito por el cual se lo acusó. De inmediato se dio paso al trámite del incidente de reparación integral en cuyo desarrollo el juzgado, mediante auto de 20 de agosto de 2009, decretó la nulidad del testimonio rendido por F.L.P.S. en la audiencia del juicio oral, a consecuencia de lo cual decretó la nulidad “del sentido del fallo proferido al finalizar la audiencia del juicio oral referida en el numeral precedente, así como del incidente de reparación integral que sucedió a la declaratoria de condena para el acusado DÍAZ MORENO ”.
Contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación la fiscalía, el cual se resolvió por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de noviembre ulterior revocándola, para “en su lugar disponer que la a quo reproduzca, por escrito, lo que en esencia haya expuesto el declarante F.L.P.S.”. En virtud de lo dispuesto por dicha colegiatura se prosiguió con el trámite del incidente de reparación integral, del cual desistió el representante de la víctima.
Por razón de tal manifestación el juzgado de conocimiento profirió sentencia el 24 de junio de 2010 por medio de la cual condenó a EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO como autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado en grado de tentativa a la pena principal de doscientos (200) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y privación del derecho de acudir a cualquier clase de evento deportivo futbolístico por seis (6) meses.
En la misma decisión, el juzgado le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Contra el fallo de primer grado, la defensa de DÍAZ MORENO interpuso recurso de apelación, sobre el cual se pronunció el Tribunal Superior de Bogotá el 14 de septiembre de 2010, impartiéndole confirmación. En desacuerdo con la providencia anterior, el defensor de EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO interpuso recurso extraordinario de casación, por cuyo motivo la demanda presentada con el fin de sustentarlo se remitió a esta Sala, aprestándose al estudio sobre su admisibilidad.
LA DEMANDA Plantea cinco cargos. El primero de ellos, propuesto como principal, con fundamento en la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por afectación del debido proceso. Con carácter subsidiario, postula dos cargos bajo la égida del motivo tercero de la misma norma, por violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falso juicio de existencia y falso raciocinio, respectivamente, y dos más por la causal primera por violación directa de la ley sustancial.
Por razones de método, la Corte, en el siguiente apartado considerativo, expondrá su criterio tan pronto sintetice el contenido del cargo de acuerdo con el orden propuesto por el libelista, evitando con ello incurrir en repeticiones innecesarias. Dicha labor, además, la desarrollará conjuntamente en lo que tiene que ver con los dos cargos sustentados en la causal de violación indirecta de la ley sustancial, dada su similitud. 1.
Primer cargo (principal). Causal segunda, nulidad por desconocimiento del debido proceso. 1.1. Fundamentación: Señala el censor que en desarrollo del juicio oral en el presente caso “al parecer se escuchó en declaración al menor de edad F.L.P.S.”, cuyo testimonio, tanto para la defensa como para la víctima, “era fundamental en atención a ser la víctima y por ende testigo presencial de los hechos”, como así se indicó en la audiencia preparatoria.
Recuerda cómo, durante la audiencia del 20 de agosto de 2009, dentro del trámite del incidente de reparación integral, el juzgado “con potísima razón” decretó la nulidad de lo actuado a partir del juicio oral -etapa probatoria- a fin de escuchar al menor ofendido, por no contarse con un registro que corrobore su dicho, en tanto el existente adolece de fallas técnicas que impiden su reproducción. Luego, rememora, el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra la anterior determinación, “de manera respetuosa considero de forma muy ligera, extraña y contradictoria” revocó esa decisión sobre la base de que la solución no podía ser la nulidad sino que para ello bastaba con que el inferior lo reconstruyera plasmando lo esencial de la declaración, a pesar de reconocer que las dificultades técnicas del registro comportaban dificultad para motivar la sentencia y para resolver eventuales recursos.
Acto seguido, remite al fallo impugnado en donde se dice que si bien la idea era que el juzgado plasmara el contenido del testimonio en una pieza procesal diferente a la sentencia, ello no reviste incidencia al quedar consignado en esta última providencia de forma amplia y clara, sin que las partes manifestaran inconformidad alguna, último punto frente al cual replica el casacionista que “no es cierto que las partes y demás intervinientes manifestó (sic) inconformidad alguna, toda vez que la misma defensa soporta como base para la absolución el dicho del menor F.L.P.S.”.
Agrega, sobre el particular, que diferir el procedimiento de reconstrucción de la prueba hasta la sentencia configuró una práctica “ilógica e irracional”, pues ésta fue proferida 15 meses después de realizado el juicio oral, “lo que atenta incuestionablemente contra los más elementales principios del debido proceso y de la concentración de la prueba desconociéndose de esta forma derechos y garantías fundamentales de mi defendido, y como se dijo tanto del debido proceso penal como del debido proceso probatorio reglado en el artículo 29 de la Carta Política”.
Reitera que la mencionada prueba era fundamental, pues en ella se basó la fiscalía para sustentar la solicitud de condena del procesado y la defensa para proclamar su inocencia y, además, porque así lo reseñó el a quo en la decisión revocada a través de la cual decretó la nulidad. Para terminar, trae a colación apartes de las sentencias C-059 y C-873 de la Corte Constitucional sobre la aplicación de los principios de concentración e inmediación en la práctica de las pruebas en el juicio oral, así como de algunos fallos de esta Sala en donde se ha abordado esa misma temática, tras lo cual depreca de la Sala casar parcialmente el fallo impugnado “y convirtiéndose en sede de instancia, declare la nulidad del proceso a partir del juicio oral -etapa práctica de pruebas- a fin de que se escuche el testimonio del menor F.L.P.S. y se rehaga a partir de dicho momento la actuación procesal respetando tanto el debido proceso penal y el debido proceso probatorio, como consecuencia de ello se expida boleta de libertad”. 1.2.
Consideraciones de la Sala: Ha sido insistente la Sala en señalar que si bien la propuesta de nulidad en casación goza de cierta flexibilidad en su formulación no por ello puede prescindir del cumplimiento de algunos requisitos para que se entienda debidamente satisfecha. De ese modo se ha dicho que, como mínimo, y para cumplir con los presupuestos de admisión relativos a la presentación de una censura lógica y debidamente argumentada, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad propuesta, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a la cual corresponde su envío para que proceda a su enmienda.
Aunado a ello la pretensión debe ceñirse a los principios orientadores de la declaratoria de las nulidades, a saber, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad, también vigentes, como ya lo ha destacado la Sala, en el marco del sistema penal acusatorio. Lo anterior, se insiste, amén de que los cargos de la demanda de casación se expongan de manera lógica y con un mínimo de argumentación adecuada.
Pues bien, para la Sala refulge evidente que la censura, tal como se plantea, carece de absoluta trascendencia en la medida en que no abarca la totalidad de los medios de prueba sobre los cuales se basó la decisión del Tribunal de declarar penalmente responsable a EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO por la tentativa de homicidio en la persona de F.L.P.S..
En efecto, de acuerdo con los falladores fue el procesado, y no los demás jóvenes que agredieron físicamente a la víctima mediante puños y patadas, quien provisto de una arma cortopunzante ocasionó serias lesiones en la humanidad de F.L.P.S., no sólo por la versión de este último, sino por la articulación de su dicho con los testimonios rendidos por Manuel Alejandro Zipa Riaño, acompañante del menor cuando el incidente se produjo, y con la del testigo de la defensa Víctor Javier Cano Trujillo, quien a pesar de esa condición aportó significativos datos para reconstruir la forma como ocurrieron los hechos y, particularmente, para establecer la intervención exacta del procesado en ellos.
Pues bien, a partir del análisis conjunto de estas probanzas los sentenciadores lograron extraer una serie de hechos, cuya concatenación permitió colegir, por vía indiciaria, la responsabilidad de DÍAZ MORENO en la precitada conducta. Así lo explicó el a-quo: “…en lo que se refiere a la prueba más allá de toda duda sobre la responsabilidad de EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO, el despacho acude nuevamente a los testimonios de la víctima menor F.L.P.S. y del joven Manuel Alejandro Zipa Riaño, como quiera que el primero en su calidad de principal afectado, fue claro en señalar que fue atacado solo con puños y patadas por los dos muchachos que lo abordaron cuando se resbaló y cayó al piso, es decir por ‘Baygón y Garbinches’, pero que solo hasta cuando fue atacado en la espalda por alias ‘Chapas’ sintió el fuerte ‘dolor y ardor’ que posteriormente le dificultó respirar.
Es decir que no debe olvidarse que aun cuando la víctima no vio el momento en que fue agredido por alias ‘Chapas’ o lo que es lo mismo EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO, justamente porque estaba cubriendo su cuerpo y su rostro de las patadas y puños que le propinaban ‘Garbinches y Baygón’, lo cierto es que solo después de que escuchó a su amigo ‘Manuel’ gritar ‘ahí viene Chapas’ y ser golpeado en la espalda, es que sintió el dolor agudo en esa parte; de manera que para esta juzgadora es claro que la víctima distingue entre estas dos clases de agresiones, es decir, entre los puños y patadas que venía sufriendo mientras yacía en el piso, y la agresión que le causa dolor y ardor agudo en el costado, justo en el momento en que es avisado que ‘Chapas’ llega al lugar.
Y es que no sólo la víctima distingue claramente las dos clases de agresiones, sino que también lo hace el joven Zipa Riaño, quien si bien no vio ningún arma, sí fue claro en señalar que observó directamente el momento en el que ‘Chapas’ llegó al sitio y agredió a su amigo F.L.PS. en la espalda. Curiosamente, todas esas afirmaciones fueron reiteradas por el testigo de la defensa Víctor Javier Cano Cubillos, quien en su calidad de miembro de ‘La Barra 14 de Millonarios’ y testigo presencial de los hechos, no sólo es conteste con la totalidad del relato de la víctima y de su amigo, sino que además señala que después que ‘Garbinches y Baygón’ estaban agrediendo a la víctima mediante puños y patadas, hizo presencia en el lugar ‘ALEX’ quien se había ido a comprar licor en bicicleta y quien de inmediato se unió a ‘Garbinches y Baygón’ en la agresión, asegurando que no le consta que la víctima no se encontraba lesionada desde antes.
De hecho como lo resaltó la defensa en sus alegatos de conclusión ni la víctima, ni los jóvenes Manuel Alejandro Zipa Riaño y Víctor Javier Cano Cubillos, manifestaron expresamente que fuera ‘Chapas’ al persona que apuñaló al joven F.L.P.S. Sin embargo, el despacho no puede ignorar esa sucesión de acontecimientos que de manera directa responsabilizan al acusado como la persona que apuñaló a la víctima, es decir: i) el grito de Manuel advirtiendo que venía alias ‘Chapas’, ii) la llegada en actitud agresiva de ‘chapas’ o EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO, quien aparta a Manuel con una mano cuando se interpone en su camino para evitar que se una a la golpiza de su amigo, iii) la subsiguiente sensación de dolor profundo y ardor que la víctima sitió en la espalda con la llegad de ‘Chapas’, iv) los gritos de las personas que la víctima escuchó diciendo ‘no más Chapas, no más’, v) la detención de la agresión, el posterior sangrado de la víctima en su espalda y vi) el descubrimiento de las heridas justo en el dorso, zona corporal que fue atacada por el acusado; pues justamente esa cadena de acontecimientos son los que permiten a esta juzgadora asegurar que fue alias ‘Chapas’ o EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO, la persona que causó de mane directa las puñaladas en la espalda del joven y desvalida víctima en esta investigación”.
(subrayas fuera de texto). El Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, apoyó esta valoración al señalar: “Ahora bien, según el recurrente, la valoración de este acervo probatorio, efectuada por la a-quo, fue indebida, crítica que el Tribunal rechaza. En efecto, la jueza reconoció que ninguno de los declarantes dijo que EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO haya apuñaleado a F.L.P.S. En otras palabras, aceptó que no hay prueba directa de tal hecho.
Pero, indirectamente, lo declaró probado a partir de varios hechos indicadores que la Sala avala ”. (subraya fuera de texto). Más enfática lo fue con posterioridad, cuando destacó que: “El apelante, infundadamente plantea que probablemente a F.L.P.S. lo apuñaleó la persona que lo encuelló, hipótesis total y claramente descartable. Pues sobre ese particular, articulando los testimonios de Manuel Alejandro Zipa Riaño, el del ofendido e incluso el de Víctor Javier Cano Cubillos, recibido a petición de la defensa, quien tomó por el cuello a F.L.P.S. fue alias Garbinches, de quien aquél logró soltarse y salir corriendo”.
(subraya fuera de texto). A partir de las anteriores citas de los fallos de instancia, que además no son las únicas sobre el particular, se colige que el fundamento de la decisión condenatoria no radicó exclusivamente en el testimonio del menor víctima de los hechos, al cual circunscribe el libelista la censura, sino que surgió de la articulación o concatenación de éste con lo dicho por los testigos Manuel Alejandro Zipa Riaño y Víctor Javier Cano Trujillo, también recibidos en la audiencia del juicio oral.
En ese orden de ideas, para derruir el fallo era indispensable comprometer la valoración otorgada a esos medios de prueba, a riesgo de caer en la intrascendencia. En consecuencia, el censor ha debido, con el fin de demostrar la trascendencia de su propuesta, explicar de qué forma resultaba vital el testimonio del ofendido frente a la labor articulada de valoración probatoria, minuciosamente tejida por los juzgadores de instancia, sin apelar a señalamientos genéricos como que la prueba era trascendente por el simple hecho de que fue el fundamento de la fiscalía para pregonar la culpabilidad del procesado y de la defensa para proclamar su inocencia, lo cual en todo caso envuelve un contrasentido, y mucho menos que tenía tal connotación sólo porque así lo decidió el juez de conocimiento cuando decretó la nulidad de la actuación con el objeto de practicar esa prueba, máxime si no se pierde de vista que el Tribunal revocó esa determinación por encontrarla desmedida.
Con mayor razón se llega a la conclusión anterior frente a la poca relevancia que, como lo señala el ad quem, tiene el hecho de que el contenido del testimonio haya sido inserto en la sentencia y no en una providencia independiente, porque de cualquier forma permitía el ejercicio del derecho de contradicción sin que sobre ese aspecto se advirtiera reparo alguno por parte de los sujetos procesales.
La falencia indicada, sin duda, atenta contra la claridad y concisión que legalmente se exige de la demanda, pues no satisface el presupuesto de exponer una adecuada argumentación aquella que no cuenta con trascendencia para mutar el sentido de la decisión, circunstancia que, por tanto, torna ineludible su inadmisión. 2. Segundo y tercer cargo (subsidiarios).
Causal tercera, violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación probatoria. 2.1. Fundamentación: En el segundo cargo (primero por esta causal) señala el libelista que en la labor de apreciación probatoria se incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia “por comisión, suposición o imaginación del testimonio de F.L.P.S. por cuanto no existe de manera real y material como prueba dentro del presente proceso penal”.
En ese sentido, aduce que el conocimiento privado del juez no puede ser considerado como prueba en el ordenamiento jurídico colombiano y, por tanto, no ha debido considerarse este “supuesto” testimonio, toda vez que “para los Honorables Magistrados de la Sala de Casación Penal como para las demás partes e intervinientes no podemos demostrar o corroborar lo que en verdad pudo acontecer en el juicio oral tanto que incluso la misma defensa en sus intervenciones hace afirmaciones tales como que la misma víctima afirmó en el directo de esta parte (sic) ‘cuando llegó Chapas le dolía la espalda’ reg. 3:08:44 y si ‘lo remató Chapas: No” reg. 3:09 y ‘cuando llega Chapas a la víctima ya le ardía la espalda’ reg. 3:14:40…”.
En el capítulo de “trascendencia y finalidad” precisa que en las condiciones expuestas “es protuberante y ostensible el yerro y como consecuencia la violación de derechos y garantías fundamentales como lo sostiene la a quo que es uno de su fines de la casación (sic) art.180 Ley 906 de 2004 y es trascendente el mismo, toda vez que si no hubieran incurrido en este error los juzgadores de instancia que para efectos casacionales hacen unidad inescindible la sentencia hubiera sido de absolución”.
Por lo expuesto, estima, se violaron los artículos 29 y 250 de la Constitución Política, este último “en lo que dice relación al sagrado principio de la presunción de inocencia, del in dubio pro reo y a la garantía de un juicio oral, público, concentrado y contradictorio trayendo como consecuencia de ello la aplicación de manera indebida del art. 381 de la Ley 906 de 2004 dejando de aplicar el art. 29 de la Carta Política sobre presunción de inocencia, in dubio pro reo, libertad y debido proceso penal desarrollados por los artículos 2, 6 y 7 de la ley 906 de 2004 que soportan incuestionablemente y de manera jurídica la absolución a favor de mi defendido EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO”.
Termina señalando que con base en la situación fáctica demostrada el requisito del conocimiento más allá de toda duda razonable cede ante la duda como forma de exoneración de responsabilidad penal, pues “las demás pruebas jamás podían soportar una condena porque como se verá incluso tomaron de soporte esta prueba inexistente de manea real y material”, por lo cual depreca de la Sala la absolución de su protegido.
En el tercer cargo (segundo por esta causal), aduce el censor que se incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de los testimonios de Manuel Alejandro Zipa Riaño y Víctor Javier Cano Cubillos por cuanto “se desconocen los principios de la sana crítica en especial las leyes de la lógica al realizar inferencias sobre hechos deducidos de manera errónea que jamás el hecho indicante o indicador se encuentran legalmente probado” (sic).
Así, en primer lugar, por cuanto se infirió de manera errada y equivocada que fue cuando EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO golpeó por la espalda a la víctima que ésta sintió ardor y dolor en esa parte del cuerpo, toda vez que “no existe ningún hecho indicante o indicador en el proceso de manera real que nos conduzca a tan soterrada conclusión o inferencia”, pues del texto de las declaraciones ofrecidas por Zipa Riaño y Cano Cubillos no se extrae ese hecho.
Tampoco es cierto, indica en segundo lugar, que el ofendido y Zipa Riaño se percataran de que aquél estaba herido luego de la intervención de alias Chapas y no antes, pues señaló éste en su declaración que “hubo una persona que lo cogió por el cuello pero no sé qué pasó antes de que llegara Chapas” al paso que negó conocer quién le había infligido las heridas letales a la víctima.
Además, advierte que si este deponente se encontró de frente a Chapas cuando dejó la bicicleta ha debido percatarse si tenía algún arma y sin embargo afirma que no las tenía, como así lo ratificó Víctor Javier Cano Cubillos, a lo cual se suma que fue la misma víctima quien manifestó durante el interrogatorio de la defensa que al arribar Chapas ya le dolía la espalda.
En el acápite de “trascendencia y finalidad” sostiene que el Tribunal con las inferencias referidas desconoció los principios de la sana crítica “y las leyes de la lógica inferencial atentando de manera flagrante contra los derechos y garantías de mi defendido siendo trascendente el yerro pues si no hubiere incurrido en el mismo la sentencia de manera inequívoca era absolutoria (sic) por ausencia total de los requisitos del artículo 381 del C. de P.P. como ha quedado visto ”.
Destaca a continuación que, según la lógica, “si una persona se nos para de frente y viene en bicicleta, o bien para poder apuñalarlo traía el arma en la mano y ello se nota más aún si el testigo los recibió de frente o por lo menos se da cuenta de que realiza una maniobra para sacar un arma lo que nunca aconteció como puede verse”. Por lo expuesto, estima que se violó el artículo 29 de la C.P. y, como consecuencia de ello, se aplicó de manera indebida el 381 de la Ley 906 de 2004 y se dejó de aplicar la primera en cita sobre presunción de inocencia, in dubio pro reo, libertad y debido proceso penal desarrollados en los artículos 2, 6 y 7 de la Ley 906 de 2004.
Después de analizar en apartado posterior la globalidad de los errores propuestos con sustento en esta causal, solicita de la Corte se “absuelva a dicho señor EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO decretando su libertad inmediata e incondicional y ordenando la cancelación de las anotaciones realizadas con motivo del presente proceso”. 2.2. Consideraciones de la Sala: Como quiera que el censor formula en las censuras objeto de estudio la causal de violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores de hecho por falso juicio de existencia (segundo cargo de la demanda) y falso raciocinio (tercer cargo), oportuno se ofrece evocar sus características principales de acuerdo con el criterio pacífico e inveterado de la Sala.
Así en cuanto al denominado error de hecho por falso juicio de existencia se ha dicho que tiene ocurrencia cuando una probanza es excluida de la valoración que efectúa el juzgador no obstante haber sido allegada al proceso en forma legal, regular y oportuna (ignorancia u omisión) y, en segundo lugar, cuando el juzgador lo crea a pesar de no existir materialmente en el proceso (suposición o ideación).
Frente a estas hipótesis, el recurrente está obligado a (i) identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso, (ii) establecer la incidencia de esa omisión o suposición probatoria en la decisión que se controvierte y en favor del interés que se representa, lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se mantiene con otros elementos de juicio y (iii) demostrar de qué forma se violó la ley sustancial con ese defecto de apreciación, ya sea por falta de aplicación o por aplicación indebida.
El casacionista, en el segundo cargo, endereza el cuestionamiento por la segunda alternativa, aduciendo que el sentenciador supuso un medio de prueba inexistente en el proceso como lo es el testimonio del ofendido F.L.P.S. Por su parte, en cuanto al falso raciocinio se ha dicho que tiene ocurrencia cuando el juzgador se aparta de las reglas de la sana crítica en el proceso valorativo de las pruebas.
Para que la propuesta basada en esa modalidad de error goce de imprescindible aptitud argumentativa y lógica, el demandante está compelido, como primera medida, a identificar la prueba sobre la cual recae; luego, a establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia y a señalar cuál es el postulado de la sana crítica en su criterio vulnerado, es decir, el principio lógico, la máxima de la experiencia o la regla científica quebrantada.
Acto seguido, debe proceder a vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, está obligado a precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual exige exponer los argumentos conducentes a demostrar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés representado como consecuencia necesaria del error, tarea que, ineludiblemente, entraña abordar la totalidad de los medios de persuasión en los cuales se sustenta.
Pues bien, confrontados los anteriores derroteros con los planteamientos del actor se desprende que o bien su pretensión no se ajusta a la realidad procesal o no cumple a cabalidad con la carga argumentativa y demostrativa que le competía para tenerlos por adecuadamente sustentados. Así, en lo que concierne al error de hecho por falso juicio de existencia por suposición respecto del testimonio del menor F.L.P.S. postulado en la segunda censura, ha de precisarse que su prédica no se amolda a la verdad procesal.
En efecto, como el mismo casacionista lo reconoce, dicha prueba fue recibida en desarrollo del juicio oral, previa solicitud de la fiscalía durante la audiencia preparatoria celebrada el 4 de diciembre de 2008, siendo ordenada su realización por el juez de conocimiento bajo la consideración de haber sido descubierta oportunamente. Tan verídica e incontrovertible es su existencia procesal que el mismo demandante, en el sustento de la censura, trae a colación apartes de su contenido.
Por lo tanto, la existencia material de la prueba es meridiana y, en esas condiciones, no resulta pertinente aducir su ideación, suposición o creación para sustentar un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. Cosa muy distinta, se ha de agregar, es que se hubiera incurrido en fallas de índole técnico en su grabación que impiden su reproducción, por lo que bien procedió el Tribunal, cuando revocó la nulidad dispuesta por el juez de conocimiento, al ordenar su reconstrucción con base en lo que de ella percibió este funcionario directamente.
Empero, se reitera, la prueba existió en tanto se realizó en el juicio oral con inmediación para todos los sujetos procesales asistentes. Así las cosas, se atenta contra la realidad procesal cuando se sostiene que la prueba no existió en el proceso y que el funcionario judicial la supuso e ideó teniendo como base su conocimiento privado, pues ese grado cognitivo no se derivó de una percepción extra procesal sino de la inmediación que tuvo sobre el testimonio del menor ofendido en el escenario procesal por antonomasia idóneo para su práctica en el marco del sistema acusatorio, esto es, durante la audiencia del juicio oral.
En relación con el falso raciocinio en la ponderación de los testimonios de Manuel Alejandro Zipa Riaño y Víctor Javier Cano Cubillos, propuesto en el segundo cargo formulado por esta causal de casación, importa señalar que el actor no satisface la obligación, basilar para demostrar este yerro, como atrás quedó reseñado, de establecer la transgresión de las reglas de la sana crítica en su apreciación, advirtiéndose, en contraste, que simplemente pretende, bajo tal enunciado, controvertirlas desde su estricta visión personal con el propósito de que su criterio personal de valoración prevalezca sobre el expuesto por los juzgadores, fin que, como mucho lo ha precisado la Sala, riñe con la naturaleza extraordinaria del recurso y resulta desconocedor de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo impugnado.
La intención de cuestionar las pruebas desde su perspectiva personal bajo el ropaje de la supuesta transgresión de leyes de la sana crítica comienza a perfilarse desde el momento mismo en que el demandante afirma que se erró en la construcción de la inferencia lógica por sustentarse en hechos indicadores no probados a partir de las testimoniales señaladas, lo cual sería acertado si hubiera evidenciado errores que afectan la legalidad de la ponderación y no, como lo hizo, acudiendo estrictamente a su criterio personal valorativo.
Entonces, no se trata de que tales hechos objetivamente no estén probados, sino que no está de acuerdo con la valoración de los juzgadores, sentir desde luego respetable pero cuyo enfrentamiento con el del juzgador al margen de verdaderos errores de apreciación probatoria con entidad de socavar la legalidad del fallo no tiene arraigo en esta sede extraordinaria.
La única alusión concreta a la transgresión de reglas de la sana crítica en la censura se contrae a señalar que se violaron leyes de la lógica con la valoración del testimonio de Manuel Alejandro Zipa Riaño por no ser de recibo, aduce, que si de acuerdo con su relato vio venir de frente al procesado cuando se acercaba hacia la humanidad de la víctima no haya podido determinar si portaba un arma o no. Es evidente que esa referencia no colma los presupuestos de una ley de la lógica y más precisamente de la lógica formal, bajo cuyos dictados se establece la forma correcta de elaborar los juicios racionales, sino que se trata de un criterio de valor sobre una información brindada que depende de muchas variables en orden a determinar las condiciones particulares de percepción del testigo y su credibilidad.
En consecuencia, tal alusión sólo refrenda el propósito desatinado de debatir en derredor de la apreciación de prueba desde su estricta visión personal. Por otro lado, en relación con los dos reparos sustentados por esta causal, precísese, adicionalmente, que, como también se indicara en relación con el cargo anterior, carece de trascendencia, en la medida en que el actor no realizó ningún esfuerzo de cara a demostrar por qué es aplicable la figura del in dubio pro reo que apoya la pretensión de absolución para su defendido.
En oposición, se conformó con solicitar su aplicación, dejando de lado que cuando se invoca por la causal de violación indirecta de la ley sustancial, impone la obligación de involucrar toda la prueba que sustenta la decisión impugnada para colegir que se está en presencia de una duda insuperable que favorece al procesado. No basta, por tanto, como aquí lo hace el actor, con su simple enunciación. Los defectos de técnica reseñados, en consecuencia, determinan la inadmisión de estas censuras. 3.
Cuarto cargo (subsidiario). Causal primera, violación directa de la ley sustancial. 3.1. Fundamentación: Aduce el actor que el sentenciador incurrió en interpretación errónea de los numerales 4 y 7 del artículo 104 del C.P. toda vez que “entendió por motivo abyecto o fútil aquello que carece de aprecio o importancia y que es nimio e insignificante y que solamente por el hecho de defender una camiseta (sic) ”.
Estima que esa postura contradice la expuesta por la Sala en la decisión adoptada en el asunto con número de radicación 25920, donde se condenó por el delito de tentativa de homicidio simple, por lo tanto, “basta transcribir los apartes que fundamentaron la exclusión de esta causal en un caso similar de barras bravas”. Después de la transcripción, indica, además, que con esa percepción se desconoce la pasión que en el mundo despierta esta actividad deportiva.
Luego, sostiene que “la sentencia impugnada interpreta de manera errónea la indefensión”, de acuerdo con lo expuesto en la decisión adoptada el 25 de abril de 2007, en el proceso radicado con el número 26309, de la cual transcribe un aparte. Por lo expuesto, estima protuberante y ostensible el yerro del Tribunal “y como consecuencia de ello también la violación de derechos y garantías fundamentales”, motivo por el cual depreca casar parcialmente el fallo “y de conformidad con lo previsto en el art. 185 dictar el fallo de reemplazo redosificando la pena acorde con el art. 27 y 103 del Código Penal”.- 3.2.
Consideraciones de la Sala: Sea lo primero señalar que esta censura exhibe serios defectos de argumentación que dan al traste con su admisibilidad. En primer lugar, porque para sustentar la “interpretación errónea” de la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4° del artículo 104, esto es, por haberse cometido la conducta motivada en un hecho fútil, parte de lo dicho supuestamente por esta Colegiatura en la decisión adoptada dentro del radicado No. 25920 (sin precisar la fecha de la providencia), cuando, en realidad, en tal ocasión no se abordó ese tema.
Es más, los apartes que el actor transcribe no corresponden al texto de esta decisión, sino a las sentencias de instancia dictadas en este trámite, como así lo reconoce en la cita, llenando de confusión la argumentación. Ahora, es verdad que dicha decisión se originó en un caso de “barras bravas” del fútbol, pero allí se tocaron aspectos probatorios esenciales del sistema acusatorio y no el tema referido por el actor y aunque no se casó la condena por el delito de tentativa de homicidio simple, se insiste, no se analizó la temática correspondiente a las circunstancias de agravación, entre otras razones, porque ello hubiera comportado vulneración del principio de la prohibición de la non reformatio in pejus, como quiera que las impugnaciones fueron promovidas exclusivamente por los defensores.
En segundo orden, porque el libelista incurre en una inconsistencia todavía mayor en cuanto atañe a la demostración del supuesto “error de interpretación” del juzgador al aplicar la circunstancia de agravación específica referente a la indefensión del numeral 7° de la misma preceptiva. Ciertamente, para respaldar el aserto se limita a transcribir un fragmento de una decisión de esta Sala que alude al tema (rad. 26309 del 25 de abril de 2007), sin establecer, aunque allí ciertamente se analiza la circunstancia en cuestión, cuál es su relación con el caso concreto y por qué, desde su punto de vista, permite concluir que se interpretó erróneamente esa disposición. Esta falencia del libelista configura un error de argumentación -inexistente sustentación- que impide un pronunciamiento de la Sala.
Como se había anunciado, se inadmitirá la censura por razón de los defectos argumentativos reseñados. 4. Quinto cargo (subsidiario). Causal primera, violación directa de la ley sustancial. 4.1. Fundamentación: Según el actor, el fallador incurrió en falta de aplicación del numeral 5° del artículo 60 del Código Penal en cuanto al descuento punitivo consagrado en el 27 ibídem, concerniente a la tentativa.
Lo anterior, expone, porque acorde con aquella normativa “si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”. De esta manera, prosigue, como en el artículo 27 se establecen dos proporciones “la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo. Y honorables Magistrados la mayor proporción ente ½ y ¾ son tres cuartos que como lo indica el numeral 5 se debe aplicar al mínimo, esto es, si el mínimo se estableció en 400 meses y se disminuye las tres cuartas partes según el artículo 60 numeral 5, el mínimo de la pena son 100 meses disminuidos 300 meses que son las tres cuartas partes de 400”.
Conduce lo anterior a que concluya que la pena a imponer es de 100 meses de prisión y no los 200 impuestos, en cuyo sentido solicita se case parcialmente el fallo. 4.2. Consideraciones de la Sala: El cargo se inadmitirá en cuanto es manifiestamente improcedente y, por ende, intrascendente. Es cierto que, como lo señala el impugnante, el artículo 60 del Código de las Penas contiene los “parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables”, siendo uno de ellos el establecido en el numeral 5°, en el sentido de que: “si la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica”.
También lo es que el artículo 27 ibídem contiene dos proporciones de descuento, a saber la mitad y los tres cuartos de la pena. Tampoco se equivoca el actor cuando señala que el mayor de estos descuentos corresponde a las tres cuartas de la pena y el menor a la mitad. Empero, yerra radicalmente cuando pretende la aplicación de esta regla a lo dispuesto en el artículo 27 del C.P. que reglamenta el fenómeno de la tentativa, y ello, porque esta normativa, en su inciso primero, contiene una regulación especial de los efectos punitivos que acarrea esta figura, diversa a la expresada en el numeral quinto del artículo 60, consistente en que por su comisión se “incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”.
Por consiguiente, procedió conforme a derecho el a quo, avalado por el Tribunal, cuando al individualizar la pena a imponer a EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO y, específicamente al establecer el ámbito de dosificación punitiva, en lo atinente a la circunstancia modificadora de la punibilidad de la tentativa, aplicó sobre el mínimo de la pena del tipo de homicidio el descuento correspondiente a la mitad y al máximo el de las tres cuartas partes.
Lo contrario, como lo pretende el actor, hubiera comportado transgresión evidente del principio de legalidad de las penas, razón por la cual se inadmitirá la censura, pues la pretensión toma distancia, ostensiblemente, de uno de los fines del recurso de casación que precisamente apunta a su protección. Las falencias destacadas de las censuras propuestas por el defensor de EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO, determinan la inadmisión de la demanda objeto de estudio, en atención a lo normado en los referidos artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo dejar en claro la Sala que ni del contenido de la demanda, ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar los defectos aludidos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem o que haga imprescindible activar el mecanismo de la casación oficiosa.
Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EDWIN ALEXANDER DÍAZ MORENO, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre del menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Cfr. entre otras sentencias de noviembre 18 de 2008, rad. 30539 y de marzo 18 de 2009, rad. 30710. � Esta decisión fue adoptada el 21 de febrero de 2007. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.