CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35387 Leonel Claros Aragón Proceso nº 35387 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 60 Bogotá D.C., veintitrés de febrero de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por la defensora de Leonel Claros Aragón, contra la sentencia del 21 de mayo de 2010 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, con la cual confirmó la emitida por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado, que lo condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a la pena principal de 8 años de prisión y multa de $433.700.000.

HECHOS Se resumen en las instancias de la siguiente manera: “El 23 de octubre de 2006, siendo las 2 y 40 horas, en el puesto de control de la Policía Nacional, ubicado en la vía Panamericana, en el trayecto Pasto – Rumichaca, y más concretamente en el peaje de El Placer, se ordenó el pare al vehículo de servicio público, de placas SDP 814, afiliado a la empresa Transipiales, el cual iba con seis ocupantes, incluyendo el conductor, y que tenía la ruta Pasto – Tumaco.

Al efectuar el registro, en los lados laterales (sic) del baúl, y en el espaldar de la silla trasera, se observaron unos paquetes envueltos en cinta plástica, los cuales poseían un olor característico a estupefaciente, razón por la cual, se inmovilizó el mencionado carro… Por tales acontecimientos fueron aprehendidos MIGUEL IGNACIO TUMA PESILLO, conductor del vehículo, y el pasajero LEONEL CLAROS ARAGÓN…” ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 3ª Especializada de Pasto ordenó apertura de instrucción mediante resolución dictada el mismo día de los hechos; escuchó en diligencia de indagatoria a los implicados, a quienes les resolvió su situación jurídica el 2 de noviembre de ese mismo año, con medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual sustituyó por prisión domiciliaria el 5 de diciembre siguiente.

Los sindicados se acogieron a sentencia anticipada y el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado, con sentencia del 2 de agosto de 2007, les impuso la condena referida, protestada por sus defensoras al no haber sido concedido el sustituto de la prisión domiciliaria; en el caso concreto del procesado Claros Aragón porque se desestimó su condición de hombre cabeza de familia.

La sentencia anterior fue confirmada con la que profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 21 de mayo de 2010, siendo impugnada de manera extraordinaria por las defensoras de los procesados. Sin embargo, sólo presentó la demanda respectiva la apoderada de Leonel Claros Aragón. DEMANDA DE CASACIÓN Con base en la causal primera de casación de las previstas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, la demandante acusa la sentencia porque el Tribunal incurrió en “… una interpretación errónea del artículo 414 No. 5º de la Ley 906 de 2002 (sic) y art. 1º Ley 750 de 2002 concordantes con normas constitucionales y procedimentales, dado que habiéndose reconocido la calidad de padre cabeza de familia del señor CLAROS ARAGÓN, debidamente sustentada con prueba testimonial y documental, aludiendo que no se encontraba demostrado el exclusivo cuidado que prodigaba… a su hijo, existiendo para el juzgador de instancia otros familiares que en cumplimiento del principio de solidaridad estaban llamados al cuidado del menor.” En su criterio, el Tribunal le atribuyó a las normas indicadas un sentido y alcance diversos de los que les corresponde, cuando señaló que por no aparecer demostrado en la actuación la inexistencia de algún miembro de la familia en condiciones de suplir los requerimientos del hijo menor de edad del acusado, se desvanece su pretendida condición de padre cabeza de familia y por tanto, debe cumplir la condena en el centro de reclusión que dispongan las autoridades penitenciarias.

Sobre el tema asegura que “Se ha probado en el proceso que LEONEL CLAROS ARAGÓN, es una persona de origen humilde, residente en la vereda Siberia del municipio de Orito, es padre de familia, a su cuidado exclusivo se encuentra su hijo ANDRÉS CLAROS, menor de edad, quien ante la detención de su padre se halla en condiciones de desprotección y abandono…” Además, continúa, es un ciudadano que no necesita tratamiento penitenciario, merece otra oportunidad, pues observa buena conducta en sociedad “… no se trata de una persona proclive al delito, no se trata de un reincidente o de una persona que tenga o haya tenido investigaciones por similares delitos, {y} es un exceso la pena intramural…” La trascendencia del error, según afirma, estriba en el desconocimiento de los intereses superiores de los niños, pues no se consideraron en la decisión recurrida.

El argumento de que se encuentra a cargo de terceros (hermanas del acusado), no conduce a inferir que el menor gozará del bienestar deseado. El agravio a sus derechos resulta evidente porque se prodiga un trato desigual y desfavorable, toda vez que ‘en este caso están cumplidos los requisitos objetivos y subjetivos de la prisión domiciliaria’.

De esa manera, considera que la Corte debe admitir la demanda y proferir un fallo de reemplazo con el fin de hacer efectivo el derecho material y restablecer las garantías fundamentales conculcadas, razón por la cual solicita que admita la demanda y profiera la decisión de fondo correspondiente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Una vez más la Sala debe precisar que cuando el demandante en casación opta por la causal primera de casación, vale decir violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, de manera que no le es permitido discutir cuestiones de facto, teniendo en cuenta que la discusión que propone es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: 1.

Falta de aplicación o exclusión evidente, defecto que surge porque el juez yerra acerca de la existencia de la norma, razón por la cual no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio. 2.

Aplicación indebida. El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto. 3. Interpretación errónea. El yerro se presenta cuando el sentenciador, aunque acierta en la selección de la norma que corresponde al caso en cuestión, se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido.

Dos circunstancias primordiales se oponen a la admisión de la demanda en este asunto. El primero, la inocultable referencia que a la situación fáctica del tema debatido hace la recurrente, cuando desde su personal percepción, opuesta a las consideraciones de los sentenciadores, sostiene que el procesado es merecedor de la prisión domiciliaria, porque, según dice, está demostrado que es una persona humilde, cabeza de familia a cargo de un hijo menor de edad.

Su condición de hombre bueno, excelente ciudadano y mejor padre, lo hacen merecedor de otra oportunidad, si se tiene en cuenta que en el proceso no se demuestra que sea proclive al delito o reincidente, todo lo cual, asegura, torna desmedida e injusta la ejecución de la sanción en un establecimiento penitenciario. Todos estos aspectos de orden probatorio, por lo demás expuestos de manera libre al margen de la argumentación lógica requerida en sede de casación, deben examinarse a través de la denominada violación indirecta de la ley, destinada a escudriñar los eventuales errores de percepción fáctica y de apreciación probatoria en que hubiere incurrido el sentenciador.

La proposición del cargo, entonces, no coincide con el desarrollo que emplea la recurrente. En segundo lugar, el solo hecho de aseverar que el sentenciador confirió a la norma una inteligencia que no le corresponde, es insuficiente para verificar la existencia del error pues a esa manifestación del censor debe seguir el cuestionamiento jurídico que lo evidencie, y la exposición de la hermenéutica correcta de la norma.

Ninguno de estos extremos es abordado por la recurrente pues, según se indicó, sus argumentos no tienen otra finalidad que confrontar la declaración fáctica y las conclusiones probatorias del sentenciador. Frente a lo anterior viene bien precisar que la posibilidad de acceder al mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, está supeditada a que en el proceso se demuestre que el sentenciado se distingue por ser “cabeza de familia”, estatus que se predica, sin distinción, de hombres y mujeres según lo reconoce la Corte Constitucional.

Lo anterior significa que quien alegue tal calidad debe acreditar que tiene a su cargo hijos menores de edad o personas en incapacidad de trabajar, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque constituye el soporte económico, afectivo y de bienestar de quienes de él dependen, de manera que la medida sucedánea surge necesaria para garantizar los derechos fundamentales de los niños y de las personas en condiciones de inferioridad, vinculados de esa forma con el procesado.

En tal orden de ideas no se entiende de qué manera pudo errar el Tribunal, cuando en el texto del fallo impugnado se observa que la razón por la cual negó a los procesados el sustituto de la prisión domiciliaria, radica en la ausencia de pruebas que permitan predicar en el señor Claros Aragón la condición de padre cabeza de familia que en su favor alega la demandante.

Como se trata de un problema de orden probatorio, la censura debió centrarse en demostrar que el acusado tiene dicho estatus y que se cumple el pleno de requisitos mencionados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 para concederle la prisión domiciliaria, lo cual no puede lograrse a través del motivo de casación seleccionado por la actora.

Más como la recurrente no realiza esfuerzo alguno en ese sentido y no demuestra la presencia del error denunciado, no queda alternativa diferente que inadmitir la demanda. Casación oficiosa. A los procesados Miguel Ignacio Tumal Pesillo y Leonel Claros Aragón, el Juez 2º Penal del Circuito Especializado de Pasto les impuso la pena principal de “OCHO AÑOS de PRISIÓN, y MULTA de CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL ($433’700.00.oo) PESOS, como autores del delito de transporte de estupefacientes, agravado”; decisión que confirmó el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial.

El tipo penal que establece el delito por el cual se dictó la sentencia en este asunto, señala junto a la pena de 8 a 20 años de prisión, multa de 1000 a 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, entendiendo por éstos aquellos que regían en el momento de la ejecución de la conducta. El valor señalado por los sentenciadores ($433’700.000) tiene como referente el salario mínimo legal del año en que se dictó el fallo de primer grado (2007), el cual se fijó en $433.700 mediante el Decreto 4580 de 2006, no al que regía por la época de comisión de la conducta, establecido en $408.000 a través del Decreto 4686 de 2005.

Lo anterior significa que al establecer la pena de multa, los sentenciadores erraron al fijarla en un monto mayor al que correspondía, toda vez que los 1000 salarios mínimos que debieron considerar tenían un valor inferior al finalmente impuesto, lo cual, en últimas, atenta contra el principio de legalidad que gobierna la atribución de un delito y la imposición de la pena correspondiente.

En consecuencia, la multa para los sentenciados Miguel Ignacio Tumal Pesillo y Leonel Claros Aragón, se fijará en $408’000.000, equivalentes a 1000 salarios mínimos del tiempo de ejecución de la conducta, tema en torno al cual se casará de oficio y parcialmente el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Leonel Claros Aragón. 2. Casar de oficio y en forma parcial el fallo recurrido en el sentido de fijar la multa a cargo de los sentenciados Miguel Ignacio Tumal Pesillo y Leonel Claros Aragón en $408’000.000, equivalentes a 1000 salarios mínimos de la época de ejecución de la conducta.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Sin recursos. Notifíquese, cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 10 � Fols. 22 y 25 � Fol. 73 � Fol. 163 � Fol. 16 c 2ª instancia. � Dice la Norma: “Art. 1º La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando {el infractor} sea… cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social {del infractor} permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará (los autores o partícipes) de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones…” � Para alcanzar dicha condición, tiene señalado lo jurisprudencia constitucional, es presupuesto indispensable “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;

(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” Ver SU-388-05. � Cfr sentencias C-184 y 964 de 2003. � En este sentido véase la sentencia de casación del 30-09-09 Rad. 30106. � Fuente www.consultas-laborales.com.co � Ib.

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