CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35.383 RAMIRO LEÓN SABOGAL FLORO ÁNGEL OSO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 396 Bogotá D.C., diciembre primero (1°) de dos mil diez (2010). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas por el apoderado de los terceros civilmente responsables Expreso Bolivariano S.A. y Continental Bus S.A.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Hacia las 4:10 de la tarde del 29 de abril de 2002, en el kilómetro 5 de la vía que de Honda conduce a Mariquita, ambos municipios del Tolima, frente al balneario La Picota, FLORO ÁNGEL OSORIO detuvo repentinamente la marcha de la buseta WTD 696, de la empresa Rápido Tolima, para dejar unos pasajeros. Al tiempo la motocicleta USF 35 A, ocupada por Luis Evelio Prado y María Antonia Bernal Reyes, la cual conducía el Casación 35.3 RAMIRO LEÓN SABOGAL Y FLORO ÁNGEL OSORIO primero en la misma dirección del otro vehículo, pasó por el lado de la buseta estacionada en el carril de circulación y también lo hizo el bus SUK 606 de la empresa Continental Bus (propiedad de Expreso Bolivariano), manejado por Ramiro León Sabogal.

El último automotor arrolló a los motociclistas y a causa de ello falleció en el lugar la mujer y Luis Evelio Prado sufrió heridas. 2. Al proceso, iniciado el 16 de diciembre de 2002, fueron vinculados a través de indagatoria FLORO ÁNGEL OSORIO, LUIS EVELIO PRADO y RAMIRO LEÓN SABOGAL Mediante auto del 8 de agosto de 2005 la Fiscalía le precluyó la instrucción a los dos primeros y acusó al último por el cargo de homicidio culposo.

En segunda instancia, mediante providencia del 14 de febrero de 2006, se decidió también acusar a FLORO ÁNGEL OSORIO por el cargo mencionado. 3. Tramitado el juicio, el 19 de diciembre de 2006 el Juzgado Penal del Circuito de Honda (Tolima) condenó a FLORO ÁNGEL OSORIO y a RAMIRO LEÓN SABOGAL a 24 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, suspensión en el ejercicio de la conducción durante 3 años, multa de 20 salarios mínimos legales mensuales y a pagar a favor de Leidy Paola Bolaños Bernal, solidariamente con los terceros responsables Continental Bus S.A., Expreso Bolivariano S.A. y Ramón Garzón Guativa, 22,19 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios materiales y 9 salarios mínimos legales mensuales por daños morales.

Se resolvió, además, "no condenar en perjuicios a seguros Colpatria S.A., llamado en 2 r RAMIRO LEÓN SABOGAL Y FLORO ÁNGEL OSORI \ garantía" y se les otorgó el subrogado penal de la condena condicional a los acusados. 4. Los defensores de los procesados, de los terceros civilmente responsables y el apoderado de la parte civil apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de lbagué, por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 29 de abril de 2010, le impartió confirmación con las siguientes modificaciones: fijó en 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes los perjuicios morales dispuestos a favor de Leidy Paola Bolaños Bernal y les reconoció, en cuantía equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales, el mismo tipo de daños a Peregrino Bernal López y María Bernabé López de Rodríguez, hermanos de la occisa.

LAS DEMANDAS: Las dos son idénticas y consta cada una de dos cargos de violación indirecta de la ley sustancial, el primero originado en error de hecho por falso juicio de identidad y el segundo en error de hecho por falso juicio de existencia. Justificó el censor la procedencia de la casación excepcional en la necesidad de "actualizar la jurisprudencia" en torno al tema del llamamiento en garantía y para desarrollarla acerca de las acciones a propio riesgo.

Aunque respecto de la última materia ya la Corte se pronunció en la sentencia del 20 de mayo de 2003 (casación 16636), hasta la fecha lo no ha reexaminado de cara la un 3 Casación

35. RAMIRO LEÓN SABOGAL Y FLORO ÁNGEL OSORIO problema de índole social y con unas repercusiones inusitadas, como lo es el tráfico automotor a gran escala de motocicleta?, un asunto fuera de control convertido en el principal problema de accidentalidad en el país. El proceso penal donde se investigan esos hechos "victimiza al supuesto victimario" en razón de "un delito que proviene de la falta al deber de cuidado de la víctima', afectándose económicamente a las empresas de transporte por esas acciones de los motociclistas "que en exceso defraudan la norma de tráfico automotor'.

Surge necesario, por lo anterior, 'el replanteamiento obligatorio del procedimiento investigativo dirigido por la Fiscalía ante casos en que la figura es completamente evidente". A continuación la síntesis de los reproches: Primero. El Tribunal, al exonerar del pago de los perjuicios a la compañía Seguros Colpatria S.A. —llamada en garantía— dejó de aplicar el artículo 140 de la Ley 600 de 2000 y un 'precedente° de la propia corporación judicial, transgrediendo con ello el derecho constitucional de igualdad.

Tergiversó la segunda instancia la °certificación individual de la póliza de seguros" al concluir que el lucro cesante no estaba cubierto por la empresa aseguradora. Se afirmó en la sentencia impugnada, con distorsión de la verdad procesal, que el representante de la aseguradora, en la contestación de la demanda y en su alegato en la audiencia pública de juzgamiento, dijo que la póliza no amparaba el tipo de perjuicio antes 4 e RAMIRO LEÓN SABOGA!,Y FLORO ÁNGEL OSORI mencionado, único por el cual se dictó la condena.

La alteración del medio de prueba se extendió a considerar que le correspondía a Bus Continental S.A. probar que la póliza cubría el lucro cesante. Sin embargo, no lo hizo pues en la constancia aportada no se relacionó una circunstancia así. Aunque en apariencia esa valoración parece ajustarse a derecho, 'e/ juzgador distorsiona la carga probatoria imponiendo esta a la empresa transportadora cuando es claro que las exclusiones de la póliza deben probarse por la aseguradora mediante la presentación de la póliza al proceso, prueba que se ausenta del expediente".

Por otra parte, en clara vulneración del derecho 'a la igualdad entre las partes", bajo ponencia del mismo magistrado del Tribunal Superior de lbagué, en sentencia del 27 de marzo de 2008 se condenó 'a pagar el daño moral a la aseguradora Agrícola de Seguros', pese a no amparar la póliza ese concepto. De aplicarse los argumentos allí señalados se habría condenado a Seguros Colpatria S.A. hasta el monto del valor asegurado.

Segundo. A juicio del recurrente el ad quem dejó de aplicar el artículo 9° del Código Penal ele causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado') y aplicó indebidamente el tipo penal de homicidio culposo. Sucedió lo anterior por desconocimiento de la primera versión sobre los hechos rendida por Luis Evelio Prada, 5 Casación 35.383 7 RAMIRO LEÓN SABOGAL Yy - FLORO ÁNGEL OSORIO incorporada al informe 1952 del CTI de la Fiscalía. En ella el conductor de la motocicleta dijo que venía de Honda con su esposa detrás de un bus de Rápido Tolima y tras parar éste a dejar un pasajero, al intentar pasarlo, fue atropellado por otro vehículo de servicio público: "yo no miré que el bus venia atrás, 10 que pasa es que me pegó en la dirección y nos levantó y no me acuerdo de más, esto fue en cuestión de minutos, el accidente ocurrió como a las 4:30 de la tarde".

En su segunda narración, la de su indagatoria, expresó: "yo reduje la velocidad y prendí la direccional izquierda, saqué la mano y me dispuse a adelantarme por el espejo retrovisor yo vi que el bus iba a una distancia considerable para adelantar la buseta, cuando iba en la mitad de la buseta el bus me dio con la parte frontal derecha del bus y siguió rozándome hasta que me hizo perder el equilibrio y cal".

Se trata de relatos contrapuestos, con consecuencias jurídicas distintas. Conforme al primero, claro y espontáneo, faltó el conductor de la motocicleta al deber objetivo de cuidado. Pero a pesar de ello el Tribunal Superior 'prestó atención a la indagatoria, incurriendo en un error manifiesto, ostensible, patente y protuberante, captado sin esfuerzo'.

Así las cosas, con 'total desconocimiento de los hechos acaecido?, la segunda instancia se formó 'una idea errada de le dinámica del accidente, ante la valoración de la indagatoria (de Luis Evelio Prada) como prueba procesalmente válida, digna de total credibilidad, con lo cual nunca logró descifrar el real acontecer fáctico ante la exigencia de concluir la verdad real como 6 Casación 35.383 RAMIRO LEÓN SABOGAI FLORO ÁNGEL OSO principio de administración de justicia".

Valoró en la sentencia exclusivamente esa injurada "de manera desorganizada y sin lineamientos técnicos en el discurso argumentativo llegando a una conclusión errada del orden fáctico". Se dijo en el fallo, con fundamento en la indagatoria de Prada, que ante la detención intempestiva del bus de Rápido Tolima se vio obligado a adelantado. No obstante, de acuerdo con el relato del mismo consignado en el informe investigativo, transgredió normas de tránsito y con ello 'incrementó el riesgo jurídicamente desaprobado y desatendió la posición de garante que tenla sobre su parrillera que finalmente falleció".

Otro error del juzgador es considerar ajustada a derecho la conducta del motociclista y recriminar un comportamiento similar desplegado por RAMIRO LEÓN SABOGAL, quien igualmente adelantó al bus de Rápido Tolima ante su parada repentina y lo hizo en un sitio permitido. Se apoyó el Tribunal, para el efecto, en que LEÓN SABOGAL pitó y no disminuyó la velocidad de su vehículo, "pretendiendo que la motocicleta le cediera el paso, sin importar que en tal maniobra rozara con tan pesado vehículo la motocicleta".

De haberse tenido claro que Luis Evelio Prada no vio el bus porque no miró los espejos retrovisores, no sacó la mano en señal de abrirse a la izquierda y no puso luces direccionales, se debía concluir "que quien rozó la parte derecha del vehículo que sobrepasaba fue Luis Evelio Prada, la acción de activar la bocina es indicarle al motociclista que tuviera cuidado, que había un vehículo ya sobrepasándolo y que este no se estaba percatando". 7 Casación 35.383 RAMIRO LEÓN SABOGAL Y \ pi FLORO ÁNGEL OSORIO Otros desaciertos de la sentencia fueron desconocer la inspección al bus y el álbum fotográfico.

El primer medio de prueba acreditaba que la colisión fue con la parte derecha del vehículo de servicio público al sobrepasar a la moto y la segunda que el bus ocupaba "e/ carril libre para adelantamiento, en ningún momento se 'adelantó cerrando' como mal lo determinó, como hipótesis, el agente de tránsito, es más, no se entiende físicamente cómo se adelanta cerrando, ya que se estaba sobrepasando la motocicleta", precisó el demandante.

Agregó, para finalizar, varias infracciones de tránsito en las cuales habría incurrido Luis Evelio Prada y no tenidas en cuenta por el Tribunal. La falta del mismo al deber de cuidado originó el resultado lesivo y debía proferirse en su favor absolución. Le pide el censor a la Sala, con sustento en lo anterior, casar el fallo y excluir de responsabilidad civil a la sociedad Expreso Bolivariano S.A. E.A.R. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El inciso 1° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual rige el presente caso, establece como requisitos para acceder a la casación por vía ordinaria que la pena máxima fijada para la conducta punible objeto del proceso sea de más de 8 años y que la sentencia la haya dictado un Tribunal Superior de Distrito o el Tribunal Penal Militar. 8 Casación 35.383 RAMIRO LEÓN SABOGAL Y FLORO ÁNGEL OSORIO Como ninguno de ellos concurre en el presente caso, quedaba la posibilidad de la casación excepcional.

Y si bien es cierto la invocó el recurrente en la demanda, ni los argumentos presentados en capitulo separado para justificar la procedencia del recurso, ni los cargos —los cuales tampoco satisfacen el requisito legal de claridad y precisión en su formulación—, acreditan la necesidad de la impugnación para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, que son los motivos legales de procedencia de esa modalidad de casación, en concordancia con el último inciso del artículo 205 citado. 2.

No precisó el casacionista, en efecto, cuáles son las dificultades de comprensión de la figura del llamado en garantía y advertir simplemente que no existe 'claridad indiscutible" en 'el nuevo sistema de enjuiciamiento acusatorio" —Ley 906 de 2004— acerca de los derechos y posibilidades de actuación de ese interviniente, no comprueba la necesidad de "actualizar" la jurisprudencia en un caso como el presente, tramitado con fundamento en la Ley 600 de 2000.

Tampoco convenció a la Sala el censor de que se requiera en esta oportunidad desarrollar la jurisprudencia en relación con las acciones a propio riesgo, una temática tratada por la Corte conforme lo admite el censor. Imposible concluir lo contrario cuando el apoyo argumental del abogado recurrente es un prejuicio inadmisible, consistente en que los conductores de motocicletas son de regular los causantes de sus propias tragedias. 9 Casación 35.383 v RAMIRO LEÓN SABOGAL Y FLORO ÁNGEL OSORIO 3.

Por otra parte, como ya se avanzó, los cargos no demuestran errores trascendentes del juzgador, a partir de los cuales pueda estimarse satisfecho el fin de protección de las garantías fundamentales que habilita la casación discrecional. 3.1. El Tribunal declaró probada la existencia del contrato de seguro entre Colpatria S.A. y Transportes Continental Bus S.A., con vigencia entre octubre 12 de 2002 y octubre 12 de 2003.

Dedujo la conclusión, del certificado que presentó el apoderado de la compañía de transporte al demandar el llamamiento en garantía de la aseguradora, en el cual se expresó que la póliza se estaba "expidiendo-, se identificó el automotor y se relacionaron los siguientes amparos: daños a bienes de terceros (160 S.M.M.L.V.), muerte o lesiones a una persona (160 S.M.M.L.V), muerte o lesiones a varias personas (320 S.M.M.L.V), amparo patrimonial y gastos de defensa.

Tras lo precedente, agregó la Corporación judicial: "No obstante lo anterior, el representante de Seguros Colpatria S.A., tanto en la contestación de la demanda a manera de excepción perentoria (fi. 98 c. p. civil) así como en el alegato realizado en la audiencia pública (fi. 429-2), manifestó que la póliza no cubría la contingencia del lucro cesante, único aspecto por el que se condenó en perjuicios en la sentencia de primera instancia. "Era entonces carga de la prueba que correspondía a 'Bus continental S.A.' como Ilamante, acreditar como 10 Casación 35.383 RAMIRO LEÓN SABOGA]., Y, FLORO ÁNGEL OSORIO supuesto de hecho del amparo que reclamaba (art. 177 c. de p.c.), que la póliza también cubría el lucro cesante.

Pero dentro de la certificación que aportó al proceso (que no la póliza, como ya se dijo), no se desprende tal circunstancia, pues allí únicamente se relacionan daños a bienes de terceros, muerte o lesiones a una persona, muerte o lesiones a varias personas, amparo patrimonial, gastos de defensa (fi. 87 c.p.c.), eventos todos estos que, se insiste, forman parte del daño emergente y no del lucro cesante. tomo quien llamó en garantía no lo hizo, teniendo esa carga, se tiene entonces por probada la mencionada excepción, confirmándose así, entonces, la exoneración que el a quo hizo de Seguros Colpatria S.A. como llamado en garantía".

Es supremamente clara la argumentación de la segunda instancia contra la cual se dirige el reproche inicial de la demanda. E indiscutible resulta la falta de demostración del supuesto error de hecho por falso juicio de identidad allí denunciado. Si el tercero responsable no aportó la póliza de seguros al demandar el llamamiento en garantía de la firma aseguradora, sino una certificación de la existencia del contrato de seguro donde no se consignó como riesgo amparado el lucro cesante, la conclusión de exonerar a Seguros Colpatria S.A. de pagar lo pertinente por ese concepto a los beneficiarios, en manera alguna desconoce el contenido material del medio de prueba 11 Casación 35.383 RAMIRO LEÓN SABOGAL Y FLORO ÁNGEL OSORIO documental.

Tampoco es admisible como evidencia de la supuesta distorsión probatoria, la refutación del juicio jurídico construido por el juzgador a partir de hallar que el Ilamante en garantía no acreditó el compromiso contractual del asegurador de cubrir la especie de perjuicio material mencionada. En otras palabras: no se comprueba un error de hecho del Tribunal aduciendo que la carga de probar era del llamado en garantía y no del tercero responsable.

Jurídicamente, además, es inconsistente la lógica que entraña el planteamiento del censor. Si como advierte, las "exclusiones" debía comprobarlas la firma de seguros, eso significa suponer un cubrimiento general y absoluto de la póliza, al margen de los términos del contrato, que es donde realmente se fijan las prestaciones a las cuales se obliga cada contratante.

Para finalizar, si en una providencia anterior, en otro caso, bajo Ponencia del mismo Magistrado del Tribunal Superior de lbagué, se decidió ordenarle a una aseguradora llamada en garantía el pago de los daños morales causados con el delito, ello no comporta una irregularidad en la presente actuación. Aparte de que aquí el impugnante ha planteado el debate respecto del lucro cesante y la decisión previa del ad quem aludió a perjuicios morales, si un Juez en otro caso se pronunció en sentido diverso, en casación no se prueba el error del fallo invocando la aplicación del precedente sino, como resulta obvio, demostrando en debida forma la incorrección del criterio jurídico respecto del cual se plantea la inconformidad. 12 Casación 35.383 RAMIRO LEÓN SABOGAL Y, FLORO ÁNGEL OSORIO \ 3.2.

En la segunda censura el demandante se limitó a reivindicar como error de hecho por falso juicio de existencia un problema vinculado al alcance atribuido a los medios de prueba por el juzgador, marginal al recurso extraordinario de casación. Si en verdad el conductor de la motocicleta hizo un relato de lo sucedido ante los investigadores de Policía Judicial y uno contrario en la indagatoria, creer en uno u otro era de la soberanía del juzgador, limitada como es sabido por los postulados de la sana crítica.

Así las cosas, descontado como yerro la circunstancia de admitir una versión de lo sucedido y no la contrapuesta, la única posibilidad de error atacable en casación en esas condiciones, había que buscarla en los juicios estimatorios de las pruebas, desde la perspectiva del falso raciocinio. Ese esfuerzo no está presente en el reproche pues el casacionista sólo dijo su punto de vista de como sucedieron los hechos, oponiéndolo al del juzgador.

Y eso no cambia al referir como medios de convicción omitidos la inspección al bus, el álbum fotográfico o los relativos a determinadas faltas de tránsito del motociclista (ausencia de casco en la pasajera, no utilización de direccionales, desplazamiento por fuera de la distancia de seguridad). Simplemente porque no agregó las razones para concluir que de haberse estimado, los argumentos de la sentencia se habrían desvirtuado. 4.

El demandante, en fin, no acreditó ninguna de las exigencias legales que permiten la casación excepcional y en los cargos presentados, donde igual incumplió los requisitos de claridad y precisión contemplados en el artículo 212-3 del Código 13 Casación 35.383 II RAMIRO LEÓN SABOGAL Y FLORO ÁNGEL OSORI de Procedimiento Pena! de 2000, tampoco se encuentra implícita esa demostración. En consecuencia, no procede la admisión de la demanda.

Tampoco casar de oficio la sentencia en consideración a que una vez revisada la actuación no se evidencia quebrantamiento alguno de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMMR la demanda de casación presentada por el apoderado de los terceros civilmente responsables Expreso Bolivariano S.A. y Continental Bus S.A. Contra la presente decisión no proceden recursos. NOTIFiQUESE Y CÚMPLASE. JOS PÉREZ Casación 35.383 1 RAMIRO LEÓN SABOGAL Y FLORO ÁNGEL OSORICT1 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO 15