CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 17 Casación Rad. N° 35373 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 35373 Acta N° 58 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2007, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por SERGIO CEBALLOS GUTIÉRREZ contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- SERGIO CEBALLOS GUTIÉRREZ demandó a la citada entidad de seguridad social, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, a partir del 22 de noviembre de 2004 fecha de estructuración de ese estado. Pidió además, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y/o indexación. Como apoyo de su pedimento indicó que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia le dictaminó pérdida de la capacidad laboral del 53.20%, con fecha de estructuración 22 de noviembre de 2004.

Antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, cotizó más de 300 semanas al régimen de pensiones por lo que pide se le aplique esa normatividad al amparo del principio de la condición más beneficiosa (fls. 2 a 6). 2.- En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso aceptó algunos hechos y frente a otros manifestó que eran apreciaciones jurídicas; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el actor no cumplía los requisitos previstos para la pensión de invalidez en la Ley 860 de 2003, pues no presenta cotización alguna en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Por último propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y buena fe (fls. 20 a 25). 3.- Mediante fallo de 16 de febrero de 2007, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez a partir del 22 de noviembre de 2004, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó el fallo del Juzgado en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario encontró demostrado el Sentenciador de segundo grado que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 53.20% estructurada el 22 de noviembre de 2004, que la invalidez es de origen común. Del mismo modo halló que el demandante no cotizó ninguna semana en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, cuando debió acreditar un mínimo de 50 en ese lapso, a pesar de que probó una fidelidad al sistema de 20%, por lo que no satisface las exigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Luego de citar apartes de la sentencia de esta Sala de 31 de enero de 2006, rad. N° 25.134 donde se reitera la de 5 de julio de 2005, rad. N° 24.280, sostuvo el Juzgador Ad quem que en este caso se aplicaba el principio de la condición más beneficiosa porque “no hay duda que el demandante cumple con los requisitos del original artículo 39 de la ley 100 de 1993, que sólo exigía un mínimo de 26 semanas, para adquirir el derecho a la pensión, semanas que supera, pues visto el documento de folios 11 y 12 se puede concluir que el señor CEBALLOS cotizó durante la vigencia de la primigenia ley 100, un total de 443 días, es decir, 63 semanas; incluso puede afirmarse, tal como lo decidió el juez del conocimiento y no le mereció reparo alguno al apoderado de la entidad, que es válida la aplicación del Decreto 758 de 1990, ya que el actor en vigencia de éste cotizó 5.309 días, lo que equivale a 758 semanas, cuando solo se exigían 300 en cualquier tiempo”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende el recurrente la casación total de la sentencia acusada y que la Corte en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar absuelva al I.S.S. de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal fin propuso tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa “por interpretación errónea los artículos 11, 36, 38, 39, 45, 141, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año en ejercicio de la facultad conferida a través del último inciso del artículo 43 del Decreto-Ley 1650 de 1977, 1° de la Ley 860 de 2003, 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política y 5° de la Ley 57 de 1887”.

En el desarrollo afirma el censor que el régimen de transición es aplicable solamente para obtener la pensión de vejez pero no la de invalidez, la cual se rige por la normatividad vigente al momento de la estructuración del respectivo estado por no haberse previsto transición en la Ley 100 de 1993 ni en la 860 de 2003. Aplicar una normatividad distinta a la vigente cuando se estructura la invalidez, conlleva la flagrante violación del artículo 230 de la Constitución Política.

El principio de la norma más favorable tampoco halla acomodo en esta controversia porque según el artículo 53 superior, supone la coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, escenario que no se presenta en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1990 no sólo es una disposición anterior a la Ley 860 de 2003, sino que está situado en una posición jerárquica normativa inferior a esta última.

La condición más beneficiosa no puede entenderse como una protección ciega y absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, porque esto causaría inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible en términos financieros cualquier país. Posteriormente cita el censor abundante jurisprudencia de esta Corte y de la Constitucional, así como algunos salvamentos de voto.

Por último anota que “el otorgamiento de una pensión en las condiciones en que lo hizo el Tribunal atenta contra los principios de solidaridad y universalidad del Sistema, poniendo, además, en riesgo su viabilidad económica porque éste es de carácter eminentemente contributivo”. El cargo segundo es similar al anterior con la diferencia que se estructura en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 6° del Acuerdo 049 de 1990, e infracción directa de los artículos 1° de la Ley 860 de 2003 y 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

La oposición contestó las dos acusaciones sosteniendo que el Tribunal aplicó las reglas de la pensión instituidas en la Ley 100 de 1993, “por virtud de la vigencia del postulado de la condición más beneficiosa que instituyó la Carta Política en el artículo 53”. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Sala procederá al estudio conjunto de estos dos cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en virtud de que se orientan por la vía directa, acusan similar elenco normativo y pretenden idéntico objetivo, esto es el quebrantamiento del fallo de segundo grado por no haber aplicado el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Dada la orientación jurídica de las acusaciones, se dan por admitidos los siguientes supuestos fácticos establecidos en el fallo de segundo grado: a) Que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral del 53,20%, por enfermedad de origen común. b) La fecha de estructuración del estado de invalidez, es 22 de noviembre de 2004. c) Que el afectado no cotizó ninguna semana en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. d) Que cumple con el requisito de fidelidad al sistema de 20% entre la fecha que cumplió 20 años de edad y la de la primera calificación del estado de invalidez.

Se ha de advertir que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento en que se estructura tal estado; para el sub lite dado que la invalidez fue declarada a partir del 22 de noviembre de 2004, es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que exige como requisitos para conceder la prestación por ese riesgo además de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, por ser un evento de invalidez causada por enfermedad común, “Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

En el sub lite el actor no cumple las exigencias de la normatividad que le es aplicable porque tal como lo dio por establecido el Tribunal, no cotizó semana alguna en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que no le asiste el derecho a la pensión deprecada. Ahora bien, el Juzgador Ad quem no obstante que constató que el actor no tenía satisfechas las exigencias normativas de la ley vigente en su caso, concedió la prestación acudiendo al principio de la condición más beneficiosa que según sostuvo, era de recibo puesto que se encontraban satisfechas las 26 semanas a que hacía referencia el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, por cuanto en vigencia de esa normatividad cotizó 63 semanas.

Ciertamente se equivoca el Tribunal de una parte, porque ni aún bajo la égida del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, el actor cumplía los requisitos para acceder a la prestación por invalidez. En efecto, tal como lo dio por sentado el fallo, el actor no tuvo cotización alguna en los últimos tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez.

Su última cotización aparece sufragada para el mes de marzo de 1995. En esas condiciones, al momento de estructurarse el estado de invalidez no era cotizante activo y por lo tanto se le aplicaría el literal b) del referido artículo 39 que se refiere a que es procedente la prestación cuando el afiliado “hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”, lo que aquí evidentemente no se dio, pues en los tres años anteriores a ese momento no presentó cotización alguna.

Por otra parte, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el principio de la condición más beneficiosa no puede invocarse para lograr la aplicación del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 por quienes estructuran la invalidez en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Para corroborar lo dicho se retoman los conceptos asentados recientemente en sentencia de 2 de septiembre de 2008, rad.

N° 32765, así: “El principio de la condición más beneficiosa en materia pensional ha tenido extensa aplicación por parte de la jurisprudencia, respecto a aquellas personas que habiendo cumplido con un nivel elevado de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ó 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado) tal como lo determinaba el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior.

“Sin embargo, esta no es la situación que surge en el evento de la Ley 860 de 2003 frente al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por cuanto esta última exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la nueva disposición”. Por último, aunque como se dejó establecido en la sentencia gravada, el demandante en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año cotizó al I.S.S. 758 semanas, tampoco es procedente el principio de la condición más beneficiosa frente a esta normativa porque no era el régimen inmediatamente anterior a aquél vigente para la época de estructuración de la invalidez, que como se vio era el del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Los anteriores criterios fueron expuestos recientemente por la Corte en sentencia de 27 de agosto de 2008, rad. N° 33185, en los siguientes términos: “Pues bien, conforme a la aplicación de la ley en el tiempo, que también ha de observarse en asuntos de seguridad social, una norma que modifica los requisitos que establecía la disposición que le antecedió para adquirir un determinado derecho pensional, gobierna los hechos que acontezcan a su amparo, ello mientras no sea derogada y no afecte derechos adquiridos o situaciones jurídicas debidamente consolidadas bajo el imperio de la ley anterior.

“La citada Ley 860 del 26 de diciembre 2003 que señaló nuevos condicionamientos para obtener la pensión de invalidez, fue publicada en el Diario oficial No. 45.415 del 29 de diciembre de igual año, y según su artículo 5° entró a regir a partir de su promulgación, y por consiguiente no cabe duda que para la fecha de estructuración indiscutida de la invalidez del demandante que se produjo el 14 de enero de 2004, ya se encontraba en pleno vigor, lo que trae consigo, que como lo concluyó el Tribunal, es con base en ese mandato legal que se deberá definir el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez reclamada.

“En resumen, quien estructure su invalidez dentro de la vigencia del artículo 1° de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003, que como se dijo es de aplicación inmediata a partir de su promulgación, está obligado a observar sus requisitos, y en el caso particular del demandante, se tiene que aquél no reunió la totalidad de las exigencias allí establecidas, por no contar con el de la fidelidad al sistema, y en consecuencia no hay lugar al otorgamiento de la pensión implorada.

“De otro lado, es de agregar, que conforme lo infirió el Juez Colegiado, en el sub lite no aplica la, en virtud de que el actor tampoco cumple con los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, al no tener 26 semanas de cotización en el último año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el estado de invalidez, lo cual está acorde con lo sostenido por esta Corporación en sentencia reciente del 17 de junio de 2008 radicado 32681, en la que se dejó sentado que en asuntos donde la norma que regula la situación pensional resulta ser el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez luego de su entrada en vigor, haciéndose hincapié en que es con esta normatividad y no con otra que se debe definir la procedencia de la pensión de invalidez, oportunidad en la cual se puntualizó: ‘(…) En este orden de ideas, no hay reproche alguno en que: (i) la última cotización que realizó la actora al Instituto de Seguros Sociales fue en diciembre de 1990;

(ii) con posterioridad no efectuó aporte alguno; (iii) la fecha de estructuración de la invalidez fue el 9 de febrero de 2005, al perder el 55.06% de la capacidad para laborar; y (iv) hasta diciembre de 1990, cotizó 313.7143 semanas. Pues bien, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto, para el recurrente lo es el 39 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Posteriormente, dicho precepto fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003.

Al poco tiempo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, precepto que en la actualidad aún sigue vigente, el cual reza: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez…..>.

Realizado el precedente recuento legislativo, en sentir de la Corte la norma que regula el asunto bajo estudio es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, toda vez que la estructuración de la invalidez data del 9 de febrero de 2005. Siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, observa la Sala que la actora no demostró los requisitos estatuidos en dicho canon, cuales son el haber cotizado y la fidelidad para con el sistema de.

Ahora bien, de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encuentra la Corporación que la promotora del proceso tampoco demostró el supuesto fáctico allí establecido, esto es el. Aquí se impone recordar la insoslayable circunstancia de que el último aporte que realizó la actora fue en diciembre de 1990, es decir, en vigencia del actual sistema general de pensiones no ha sufragado cotización alguna.

Puestas así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra el cargo, al haber solucionado el conflicto por las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, el que había sido derogado por la Ley 100 de 1993 y al no reunir las exigencias del número de cotizaciones ni por ésta la ley como tampoco por la Ley 860 de 2003, habrá de casarse la sentencia, sin que en sede de instancia se requieran de argumentos adicionales a los expuestos en la esfera casacional’”.

No sobra advertir que tampoco el demandante puede acceder a la pensión de invalidez, con apoyo en el parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003, porque éste exige cotizaciones por 25 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, las que no cumple el actor.

Del mismo modo in casus éste no reúne los requisitos para gozar de la pensión de vejez. Así las cosas, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En virtud del éxito de las anteriores acusaciones, la Corte queda eximida de abordar el estudio del cargo tercero que pretendía el mismo objetivo. En sede de instancia, son suficientes los argumentos esbozados en casación para revocar la sentencia del Juzgado y absolver al Instituto demandado de todos los cargos elevados en su contra.

Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad de los dos primeros cargos. Las de las instancias a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de treinta (30) de noviembre de dos mil siete (2007), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por SERGIO CEBALLOS GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia REVOCA el fallo de 16 de febrero de 2007 del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, y en su lugar absuelve al Instituto demandado de todos los cargos. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria