SDS CASACIÓN 35362 NURDIN DÍAZ PÉREZ PAGE 17 CASACIÓN 35362 NURDIN DÍAZ PÉREZ Proceso n.º 35362 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 150. Bogotá D.C., mayo cuatro (4) de dos mil once (2011) VISTOS Procede la Colegiatura a verificar el cumplimiento de las exigencias de crítica lógica y sustentación suficiente en el libelo casacional presentado por el defensor del procesado NURDIN DÍAZ PÉREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de junio de 2010, confirmatoria de la dictada en primer grado por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de la misma ciudad el 26 de febrero de 2008, por cuyo medio condenó al mencionado ciudadano como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación.

HECHOS Con fechas 23 de diciembre de 1999 y 9 de marzo de 2000, NURDIN DÍAZ PÉREZ, en su condición de Jefe de Pagaduría del Senado de la República, giró dos cheques por las sumas de $45.814.520.oo y $41.233.068.oo, para un total de $87.047.588.oo a favor de Daniel Ignacio Moncada Bernal, pese a que la supuesta obra de “ servicio de mantenimiento locativo con respecto a pintura en pared y en madera oficinas honorables senadores ” no se realizó, ni aparecía en la documentación el “ cumplido ” pertinente; este último recibió para su cobro el primero de dichos títulos de manos de su cuñado Luis Ariel Andrade Parra (Jefe de Mantenimiento del Senado de la República), operación sustentada en un supuesto contrato de prestación de servicios suscrito entre Moncada y Elías Salomón Sales, entonces Director General Administrativo del Senado de la República, acreditándose con posterioridad mediante prueba pericial que la firma allí impuesta no era la de Daniel Ignacio Moncada.

ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional de Bogotá declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante injurada, entre otros, a NURDIN DÍAZ PÉREZ, resolviendo al momento de definir su situación jurídica, no imponerle medida de aseguramiento. Cerrada la instrucción, el mérito del sumario fue calificado el 12 de diciembre de 2002 con resolución de acusación en contra de DÍAZ PÉREZ como probable autor del delito de peculado por apropiación, decisión confirmada en segunda instancia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá mediante proveído del 16 de abril de 2003.

La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtida la ritualidad dispuesta para este ciclo por el legislador, profirió fallo el 26 de febrero de 2008, a través del cual condenó a NURDIN DÍAZ a la pena principal de seis (6) años de prisión, multa por valor equivalente a lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad, como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. En la misma decisión le negó tanto el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Impugnada la sentencia por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 9 de junio de 2010, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de casación y allegó la respectiva demanda de manera oportuna, cuya admisibilidad se estudia en esta providencia. EL LIBELO Con fundamento en la causal tercera de casación establecida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente formula un reparo contra el fallo de segundo grado, esto es, por vicios que imponen la nulidad de la actuación. En el desarrollo del reproche advera que no fueron ponderadas las declaraciones de Leonel Quiroz, José Reinero Restrepo y José Guillermo Rubiano Vargas, con las cuales se establece que la apropiación no fue dolosa, pues corresponde a un proceder culposo.

Indica que “ no considero (sic) el material obrante para referir la inexistencia de afectación patrimonial pues termina endilgándole la existencia de conducta dolosa al haberlo girado a nombre de terceros, siendo que dicho material probatorio también conduce a entender la existencia de la posibilidad del giro según las NORMAS VIGENTES, ya por cuanto una conducta Atribuible (sic) a terceros de caja no le puede ser endilgada al director de la sección Y MENOS DE MANERA DOLOSA.

De igual manera se aprecia que la prueba fue omitida al ser analizada por fuera del marco de la apreciación directa y no tangencial del material obrante, ya que en torno de la responsabilidad doloso (sic) lo abandona, para entender que al haber sido girado el cheque a un tercero es conducta constitutiva de peculado doloso, cuando es verdad que la prueba obrante indica que pudo haber sido directa responsabilidad de otras personas del cuerpo de la unidad o sección y no del director. sobre (sic) el cumplimiento del contrato, que es la fundamentación del peculado, afirma la sentencia que la prueba le indica una situación de hecho referida a la dicha omisión de ejecución, cuando deja de lado diferentes constancias que dan cuenta que en verdad la obra si se ejecuto (sic) en su objeto contractual. el (sic) dejar de lado este material probatorio dejo (sic) al descubierto la inexistencia de intensión (sic) o dolo y por ende la configuración del tipo de peculado en dicha modalidad y de igual manera se entiende que al dejar de lado este material probatorio en parte, es como se entiende que sea el director del área o sección y no sus subalternos quienes deban responder ”.

Acto seguido refiere que no postula la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del tipo doloso, pese a tratarse de un comportamiento culposo, sino que acude a la causal tercera por nulidad desde la calificación del mérito del sumario por inadecuada calificación, lo cual afectó los derechos y garantías del procesado.

Señala que “ aquí hay un perjuicio porque todo juicio tiene sus formas y la ley establece la manera como debe (sic) ser proferidas y el calificar dolosamente una conducta que podría ser a lo sumo culposa es violar esta ritualidad y nótese que la calificación no es provisional, la calificación ya es un acto mucho más trascendente y por ende no puede decirse que por la existencia de la posibilidad en el juicio de (sic) varia la calificación después de la etapa probatoria con eso se subsanaría porque como vemos en el evento que nos ocupa eso no ocurrió ”.

Finalmente aduce que una indebida calificación afecta el derecho a la defensa del procesado, pues resulta diferente defenderse de una imputación dolosa que de una culposa. Con fundamento en lo expuesto, el demandante solicita a la Sala casar la sentencia impugnada, y disponer la invalidación de lo actuado a partir de la resolución de acusación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Tiene suficientemente decantado esta Corporación que en el estudio sobre los requisitos de admisibilidad de las demandas de casación, es del resorte de la Sala verificar que los recurrentes formulen sus reproches con sujeción a los requisitos de crítica lógica y sustentación suficiente definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, a fin de que este recurso extraordinario no se convierta en una tercera instancia. Tales exigencias se orientan a conseguir libelos enmarcados dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y demostración de los cargos propuestos, en cuanto resulten inteligibles por ser precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Además, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ” (subrayas fuera de texto).

En cuanto se refiere a la postulación de la causal tercera de casación, a la cual acude la demandante, tiene dicho la Sala que corresponde al actor señalar con claridad la especie de incorrección sustantiva que determina la invalidación, los fundamentos fácticos y las normas que estima conculcadas, con la indicación de los motivos de su quebranto.

También es de su resorte especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

Al verificar los argumentos del casacionista encuentra la Sala que acierta al señalar que los errores en la calificación de la conducta pueden conducir a la declaratoria de invalidación del diligenciamiento; en tal sentido ha señalado esta Colegiatura: “ Así, pues, fue acertada la nulidad a la que acudió la Juez Penal del Circuito de Dosquebradas afianzada en el error en la calificación jurídica, habida consideración de que el yerro advertido no podía corregirse sino anulando la actuación, dada la evidente repercusión al principio de legalidad con claros efectos en el derecho de defensa y en la imposibilidad de proveer un fallo coherente con la actuación. En efecto, si bien es cierto que de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (salvo el caso de los aforados constitucionalmente, artículo 235-3 de la Carta Política), también es cierto que dicha facultad no puede ser arbitraria, atendiendo que su pronunciamiento implica sujetarse a la ley preexistente y a la prueba recaudada, lo que de suyo implica decir, que si del análisis efectuado se originan errores en el señalamiento del título o capítulo pertinentes del Código Penal, correspondientes a bienes jurídicos diferentes a los que informa la realidad procesal, procede, entonces, la nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta materia de investigación, pues sobrevendría la imposibilidad del juez en proveer fallo de mérito.

Al respecto, la Corte ha sostenido que en virtud del principio de imparcialidad del juez ante la acusación y no siendo el juez superior funcional, no puede convertirse en acusador sin alterar esa separación funcional ni comprometer su ecuanimidad y equilibrio, igualmente, ha tenido en cuenta que el juez es el director del juicio, de tal suerte que, dentro de dicha responsabilidad debe resolver los asuntos sometidos a su consideración con sujeción a los principios que orientan la función jurisdiccional, como así, textualmente, lo dispone el artículo 142-1del nuevo estatuto procesal penal (153-15 del anterior.) Es evidente, entonces, como lo relieva el Ministerio Público, que la ley faculta al juez para adoptar decisiones invalidatorias a manera de sanción de las actuaciones que riñan con las formas propias de cada juicio, cuando quiera que se enfrente a vicios que le impidan un pronunciamiento de fondo; piénsese, entre otros eventos, cuando la calificación carece de motivación o, es ambigua o contradictoria ora cuando el funcionario acusador imagina soportes empíricos o racionales que no existen o no se infieren, pues en tales eventos no puede dictarse - la sentencia - porque carecería del apoyo acusatorio necesario para su congruencia ”.

Esta postura fue reiterada con contundencia en sentencia del 5 de noviembre de 2008, radicado 23521: “ 2. Pues bien: Independientemente de que acepte la responsabilidad por unos hechos (imputación fáctica), cuando el juzgador advierta error ostensible en relación con la imputación jurídica (en este caso relacionada con el aspecto subjetivo del comportamiento: (imprudencia, preterintención, tipo simple), deberá corregir de forma oficiosa el error, pues no es permisible emitir sentencia de mérito por un comportamiento leve que no se compadezca con la conducta realmente cometida: El ejercicio de la imputación reclama la EXACTITUD que exigen las categorías dogmáticas de la conducta punible: tipicidad inequívoca, antijuridicidad y culpabilidad (Arts. 9, 10, 11, 12, 21, 22, 23, 24 de la Ley 599 de 2000) a la hora de formular la acusación. Cuando en la imputación (ya fáctica, ya jurídica) se advierten graves errores que la apartan del referente óntico, el juez, en ejercicio del control constitucional del proceso penal deberá declarar la nulidad de la actuación en procura de acertar en la calificación jurídica que la conducta reclama, en la medida que las decisiones judiciales deben adoptarse dentro del marco de la legalidad, de los derechos fundamentales y de las garantías procesales.

Cuando el juez (individual, colectivo o extraordinario) anula la sentencia porque encuentra un error en la calificación jurídica, lo hace en virtud de su oficio como juez constitucional, por el simple hecho de que el funcionario judicial siempre tiene como referentes ineludibles el cumplimiento de la Constitución y de la ley. La declaración de nulidad obliga a rehacer la actuación –castiga el proceso-, pero de ninguna manera ata el sentido de la nueva sentencia, ni las posibilidades defensivas que surjan a partir de la reconstrucción del rito.

No impide a la parte defensiva ejercer el derecho de contradicción a plenitud en el proceso reconstruido (Vg. probar alguna causal de ausencia de responsabilidad penal, someterse a la terminación abreviada del proceso por sentencia anticipada, preacordar los términos de la imputación, allanarse, etc.). Lo que persigue la declaración de nulidad es exclusivamente ‘garantizar a plenitud el derecho al debido proceso’ sin perder de vista que el juez del conocimiento (juzgado – tribunal – Corte Suprema) funge como sede de control constitucional y legal, bien que se tramite por el sistema ordinario o por el sistema de imputación consensuada.

En suma, al juez como director de la etapa de juzgamiento le corresponde velar porque la acusación haya sido correctamente formulada, sin que ello comprometa su imparcialidad, y esa función no es ajena a los juzgadores colectivos (tribunales y Corte). La Corte reitera su pensamiento pacífico en el sentido de que, cuando la imputación difiere del supuesto fáctico real no puede ser tenida como fundamento correcto de la sentencia… sencillamente porque no se hace justicia material cuando el fallo no tiene un referente fáctico correcto; al encontrar una resolución de acusación acertada en lo fáctico (imputación fáctica) pero abiertamente desfasada en lo jurídico (imputación jurídica), la nulidad se impone como remedio ”.

No obstante, sin dificultad encuentra la Sala que la queja del recurrente se queda en el simple enunciado, pues se limita a señalar que a partir de la pretermisión de los testimonios de Leonel Quiroz, José Reinero Restrepo y José Guillermo Rubiano Vargas, se incurrió en error en la calificación jurídica de la conducta, toda vez que, en su criterio, con dichos medios probatorios se establece que la apropiación no fue dolosa, sino culposa.

Así pues, se observa que el censor no se detiene a explicar a la Corte la razón de su aserto, es decir, por qué con dichas pruebas se demuestra el proceder culposo del acusado, de manera que no cumple con la obligación de ser claro y preciso en la presentación del reproche, dejándolo ayuno de demostración. En tal caso, era necesario que el actor trajera a colación los apartes probatorios que dan pábulo a su postura, pues sin tal labor la demostración de la censura es insuficiente y se erige en una simple postulación del parecer profesional del defensor sobre la apreciación de las pruebas, en manifiesto desconocimiento de la presunción de acierto y de legalidad de la cual se encuentra revestido el fallo.

En suma, encuentra la Sala que si el censor no orientó su actividad a demostrar el yerro en la calificación de la conducta y es bastante confuso en la argumentación propuesta contra el fallo de segundo grado, incurre en insalvables falencias, que en virtud del principio de limitación, el cual gobierna el trámite casacional, no pueden ser enmendadas por la Corte, e imponen la inadmisión del libelo con tales equívocos presentado, de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Para concluir es necesario señalar que no se observa dentro del trámite o en el fallo objeto del recurso, violación de derechos o garantías del acusado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Corte en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado NURDIN DÍAZ PÉREZ, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver sentencia del 25 de marzo de 2004. Rad. 17597. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de febrero 7 de 1996. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 31 de julio de 2003. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 4 de febrero de 1999. �Cfr. Sentencia del 11/04/2007, Rad. núm. 26128 �Cfr. Sentencia del 26 de octubre de 2006.

Rad. 25743. �Cfr. Sentencia del 12 de septiembre de 2007. Rad. 27759. �Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Rad. 23883; en el mismo sentido, sentencias del 23 de agosto de 2006. Rad. 21494 y del 12 de septiembre de 2007. Rad. 27759.