Proceso n 1 República de Colombia Casación Rad. 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Corte Suprema de Justicia 18 República de Colombia Casación Rad. 35361 P/. Reinel Rivera Sancho y O. Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35361 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No 390 Bogotá, D.C., dos de noviembre (2) de dos mil once (2011).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados REINEL RIVERA SANCHO y RAÚL HIDALGO CARDONA contra el fallo del 13 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 4 de junio de ese año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que los condenó a cada uno a prisión de siete (7) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días, multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término señalado para la pena privativa de la libertad, como autores responsables de los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias.

HECHOS Y ANTECEDENTES En la sentencia de segunda instancia fueron resumidos de la siguiente manera: “…la mañana del 1º de febrero de 2010, al establecimiento comercial Distribuciones Superior ubicado en la calle 9 No. 4-16 de la inspección de Pacarní - Municipio de Tesalia, irrumpieron 4 personas con armas de fuego y una granada, hurtando a su propietario Víctor Sánchez Monsalve y su hijo Franklin Sánchez el dinero guardado en las cajas registradoras -$2.000.000-, el que llevaban consigo -$700.000- y un celular marca Sony Ericsson.

Alertadas las autoridades sobre la comisión del ilícito, los policiales del Municipio de Nátaga iniciaron la persecución de dos motocicletas que a alta velocidad se desplazaban por la vía que conduce a Pacarní, presentándose un intercambio de disparos, al cabo del cual, se capturó a Raúl Hidalgo Carmona y Reinel Rivera Sancho, se incautaron dos motocicletas marca Discovery y Honda, pero sin placas, dos celulares, una bolsa plástica que contenía un uniforme militar camuflado y un bolso donde se halló un pasamontañas, una granada de fragmentación y un revólver ”.

El 2 de febrero de 2010, el Juez Promiscuo Municipal de Nátaga con funciones de control de garantías, legalizó las capturas de REINEL RIVERA SANCHO y RAÚL HIDALGO CARDONA y dispuso su detención preventiva por los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias, de acuerdo con la imputación formulada.

El 3 de marzo de 2010, el Fiscal Segundo Especializado de Neiva y RIVERA SANCHO e HIDALGO CARDONA preacordaron la pena de prisión de siete (7) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días por los delitos formulados en la audiencia de imputación. El 4 de junio de 2010, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad que avaló el preacuerdo dictó sentencia, la que impugnada fue confirmada por el Tribunal Superior de Neiva, siendo ésta el objeto del recurso de casación. DEMANDA Cargo Único.

Violación directa de la norma sustancial por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal que derivó en la aplicación indebida del artículo 366 del mismo estatuto punitivo y en la falta de aplicación de los artículos 239, 240, 241 ejusdem. En la censura, se expresa que conforme a esa disposición penal correspondía fijar las penas en abstracto para establecer cuál es el delito más grave; luego de concretada la pena individual se descuenta el porcentaje acordado y se determina la sanción teniendo en cuenta el artículo 269 del código penal.

Considera el censor que en este caso el delito más grave es el hurto calificado agravado, por lo que al sumarse a su mínimo los tres años acordados por los demás delitos, se llega a una pena de 15 años, monto al que debe descontarse el 47% pactado y al resultado obtenido, aplicar la rebaja de pena por reparación integral. En su opinión, tanto el fiscal como los juzgadores interpretaron erróneamente el artículo 31 del Código Penal, porque le hicieron un agregado que no contiene, al aplicar ex ante en el proceso de individualización de la pena el fenómeno post delictual, la reparación, teniendo como la más grave la prevista para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.

El error se estructura en la confusión entre los fundamentos reales modificadores de los extremos punitivos y los que no lo son, sino que sirven de criterios dosimétricos o de ponderación por ser posteriores a los primeros. Expresa que antes de individualizar la pena partiendo de la más grave, esto es, el hurto calificado agravado, debía rebajarse la pena por el fundamento real modificador y luego degradarla de acuerdo con lo señalado en el artículo 269 y no como lo hicieron, pues el “artículo 31 del Código Penal, no contiene la afirmación, de que degradado un marco punitivo por fenómeno posdelictual, la conducta de mayor entidad penológica, termine siendo la más grave”.

Por esa vía, se viola el debido proceso en la dosimetría de la sanción penal y el derecho de defensa, garantías que además de legitimarlo para acudir a la casación, hacen necesaria la anulación del proceso a partir del acta de preacuerdo y la libertad inmediata de los imputados. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN EL RECURRENTE Manifiesta que examinados el expediente y la demanda, nada tiene que agregar a la misma, esperando la decisión de la Corte, previos los alegatos de los no recurrentes.

DE LOS NO RECURRENTES La Fiscalía advierte que en razón del preacuerdo al que llegó con la defensa material y técnica, se concluyó en este caso y fue aceptado por los imputados, que la pena pactada partiría de los mínimos señalados en dicho convenio, para arribar a la sanción que se impuso con motivo del concurso efectivo de tipos penales.

En esa oportunidad, se tomó como delito base el de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, cuya pena de diez (10) a quince (15) años de prisión es mayor a la del hurto calificado agravado que en principio tenía una sanción mayor, pues al fluctuar en abstracto entre doce (12) y veintiocho (28) años, en concreto mínima en seis (6) años con base en la reparación a las víctimas.

Esa fue la propuesta de la Fiscalía que aceptó la defensa, y esa pena fue la que se impuso y mantuvo a lo largo de todo el proceso y a ella fueron condenados los acusados. Por principio, es ley del proceso al ser fruto de la negociación y haber sido aceptada libremente, tal como lo expresaran el defensor y los imputados en la audiencia de legalización del preacuerdo ante el juez del conocimiento, en donde después de un receso para aclarar lo que ahora se intenta, dijo estar convencido que la pena era proporcional a los comportamientos endilgados a ellos, quienes aceptaron su conformidad con el acuerdo.

Además de no mencionar la causal, el actor mezcla las tres formas de violación de la ley para concluir que la interpretación errónea conduce a la nulidad, lo que técnica y lógicamente resulta incompatible. De ahí que no sea suficiente para discutir la presunción de acierto y de legalidad que ampara a la sentencia, pues si existiese el error la consecuencia sería distinta, vale decir una sentencia de reemplazo y no una nulidad, sin que ninguna de las dos tenga cabida.

El problema jurídico se reduce a establecer cuál es el delito que tiene la pena más grave según su naturaleza, para tenerlo como base y a partir él, hacer los incrementos conforme al artículo 31 del código penal. Señala que la Sala tiene definido que el delito más grave no es un concepto referido únicamente a la pena prevista en la norma, sino que es pertinente observar el hecho, cuáles sus aristas, a fin de determinar cuál de los comportamientos entre los que concursan merece un juicio de reproche más severo, habida cuenta de las circunstancias que le son propias.

También ha estipulado que la pena más grave no es la que cuantitativamente sea mayor en abstracto, sino que lo atendible para estos efectos es la pena tasada en concreto y de manera particular, según lo dicho por la Sala en decisión del 18 de noviembre de 2008, radicación 30539. En consideración a la rebaja de pena hecha para el delito de hurto calificado agravado con motivo de la reparación, el mínimo de ese delito quedó cuantitativamente por debajo del contemplado para la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, así en abstracto resultara menor; pero como al momento de individualizar la pena era superior, ha de concluirse como lo hicieron las instancias que era el más grave, posición consecuente con el precedente jurisprudencial que desarrolla en forma adecuada el artículo 31 del código penal.

Jurídicamente es inaceptable que la diminuente por reparación comprenda todos los delitos que concursan, tal como lo entendieron los falladores, de ahí que la pretensión del demandante carezca de vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES Cargo Único. Según lo visto, con fundamento en el numeral 1 del artículo 181 de la ley 906 de 2004, se aduce la violación directa de la norma sustancial por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal y consecuentemente la aplicación indebida del artículo 366 del mismo estatuto punitivo.

Al margen de las consideraciones de la Fiscalía, relativas a la falta de técnica en la proposición del reparo, la Sala decidirá de fondo los reproches propuestos contra la sentencia del Tribunal de Neiva, porque su selección presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que hubiera dispuesto su trámite. Ninguna duda existe en la restricción a la posibilidad del acusado de mostrarse contrario a lo preacordado, la cual halla sustento normativo en el principio de irretractabilidad consagrado en el inciso segundo del artículo 283 de la ley 906 de 2004, al prever la prohibición de desconocer lo acordado, sea de forma directa o indirecta, a menos que la sentencia desconozca los términos previamente convenidos o quebrante las garantías fundamentales.

Con todo, en este asunto, el impugnante tiene interés para acudir a la impugnación extraordinaria, porque a pesar de haberse dictado sentencia anticipadamente en virtud del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los imputados con asistencia de su defensor, el motivo de discusión jurídica se relaciona con la determinación de la pena y su monto, más no así en lo que atañe a los aspectos convenidos.

El artículo 31 del Código Penal que guarda relación con el principio de legalidad previsto en el artículo 6º ejusdem, establece que en el concurso de conductas punibles, la pena se determina a partir del delito que consagre la más “grave según su naturaleza”. En el ejercicio de su determinación, es necesario que el juez inicialmente mediante la comparación de las penas previstas para cada uno de los delitos concurrentes, establezca en abstracto cuál de ellas es la que prevé una mayor penalidad, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de los límites mínimos y máximos en el proceso de su individualización, con sujeción a las reglas señaladas en el artículo 61 del Código Penal.

Los fenómenos postdelictuales como comportamientos del autor o actos de carácter procesal posteriores al delito, por no guardar ninguna relación con la modalidad de la conducta punible, no son factores modificadores de los extremos punitivos sino de la pena una vez individualizada en concreto. La Sala ha sostenido, que son fenómenos postdelictuales la confesión en los casos tramitados por la ley 600 de 2000, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro, la cesación del mal uso o la reparación de lo dañado en el peculado, la retractación en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga, entre otros, de manera que la disminución de la pena en las proporciones previstas para cada uno de los citados eventos, incide en la pena concreta y no en la determinación de los extremos punitivos en abstracto.

Bajo los presupuestos anteriores, el actor tiene razón cuando señala que el Tribunal violó la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, porque indebidamente al igual que el a quo, tuvo en cuenta el fenómeno postdelictual de la reparación a las víctimas, artículo 269 del mismo estatuto, para determinar el delito base en el concurso de conductas punibles, cuando su deber era corregir el error y ajustar la pena a la legalidad.

En efecto, en el acta del preacuerdo al momento de establecer la pena, el Fiscal a pesar de señalar que el delito de hurto calificado agravado, artículos 240, inciso 2º; 241, numeral 10 modificados por los artículos 37 y 51 de la ley 1142 de 2007, tiene prevista sanción de doce (12) a veintiocho (28) años de prisión, dijo que “en razón a que se ha efectuado indemnización de los perjuicios a las víctimas, lo que lleva a dar aplicación a lo normado en el Art 269 del C. Penal, que en este caso la sanción se reduce de la mitad a las tres cuartas partes, estableciendo un marco punitivo menor,”, la fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, sancionado con prisión de diez (10) a quince (15) años, artículo 366 del Código Penal, modificado por el artículo 55 de la ley 1142 de 2007, era el delito más grave.

El a quo, por su parte, manifestó que el asunto se refiere a un concurso heterogéneo de hechos punibles y “los acusados quedaron sometidos a las penas debidamente dosificadas por la Fiscalía, con el reconocimiento y descuento por indemnización integral por los perjuicios causados a la víctima”, a pesar de las dudas expresadas por la defensa en la audiencia de aprobación del preacuerdo, acerca de la legalidad del procedimiento en la determinación del monto de la pena acordada con el órgano de la persecución penal.

El Tribunal consideró ajustada la dosificación de la pena a las previsiones del artículo 31 del Código Penal, entendiendo que al tratarse de cuatro delitos, la individualización de la sanción para cada uno “conllevó la aplicación de la rebaja del artículo 269 del Código Penal, respecto del hurto,” y como “la causal de degradación punitiva en comento, sólo procedía respecto del hurto, lo cual hizo quedar al delito contra la seguridad pública como el más grave para efectos del artículo 31 del Código Penal.”.

De acuerdo con lo anterior, la legalidad de la pena fue desconocida por los juzgadores, al tener en cuenta la disminución por reparación para determinar los límites mínimos y máximos, la cual ha debido computarse una vez judicialmente establecida la pena para el delito de hurto calificado agravado. En el asunto, sin duda, conforme a lo postulado en el artículo 31 del Código Penal, el delito más grave en consideración a la pena en abstracto es el de hurto calificado agravado, cuyo ámbito de movilidad punitivo de doce (12) a veintiocho (28) años de prisión, se establece de acuerdo con lo señalado en el artículo 61 del mismo estatuto punitivo.

De suerte que el procedimiento correcto era determinar el monto de la disminución por la reparación, de la mitad a las tres cuartas partes, agregando al resultado obtenido el incremento previsto por los delitos concurrentes y a la suma de ambos, aplicar el descuento del 47% preacordado. Lo anterior, porque la disminución de la pena por virtud del fenómeno postdelictual procede únicamente respecto del delito de hurto calificado agravado, sin que la misma pueda extenderse a los demás delitos concurrentes como lo pretende el casacionista.

En atención a la prosperidad del cargo, corresponderá adelantar el proceso de dosificación de la pena y no anular la sentencia, en la medida que esa es la decisión consecuente con la causal propuesta en la demanda. Respetando los límites del acuerdo se tiene: el delito base es el de hurto calificado agravado, cuya pena mínima según se determinó es doce (12) años de prisión, monto que debe ser disminuido en la mitad que autoriza el artículo 269 del Código Penal por la reparación a las víctimas, esto es, en seis (6) años para un subtotal de seis (6) años de prisión. A los seis (6) años de prisión, se le sumarán los otros tres (3) años acordados por los delitos concurrentes, obteniendo una pena de nueve (9) años de prisión. Como fue preacordada la rebaja del 47% por la asunción de la responsabilidad penal, el monto anterior será disminuido en cuatro (4) años, dos (2) meses y veintidós (22) días, para una pena definitiva que se impondrá a los acusados RIVERA SANCHO e HIDALGO CARMONA de cuatro (4) años, nueve (9) meses y ocho (8) días de prisión, en lugar de la señalada en los fallos de instancia. Igualmente con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del art 52 del Código Penal, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que como pena accesoria fuera impuesta a los acusados, se ajustará a la pena fijada en esta sentencia para la privativa de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero.- CASAR parcialmente el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados de acuerdo al cargo propuesto en la demanda. Segundo.- IMPONER a REINEL RIVERA SANCHO y RAÚL HIDALGO CARMONA la pena de cuatro (4) años, nueve (9) meses y ocho (8) días de prisión y ajustar la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al período fijado para la pena privativa de la libertad, modificándose el fallo de segunda instancia conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia Segunda Instancia, septiembre 13 de 2010, Tribunal Superior de Neiva; folios 28 y 29, carpeta segunda instancia. � Casación, abril 8 de 2003, radicación 16778;

Casación, mayo 27 de 2004, radicación 20642 Casación, julio 29 de 2008, radicación 29788, entre otras. � Ley 1142 de 2007, artículo 37. El artículo 240 de la Ley 599 de 2000, Código Penal; Titulo VII: Delitos contra el patrimonio económico; Capitulo 1: Del Hurto, quedará así: Hurto Calificado… “La pena será de prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas” � Ley 1142 de 2007, artículo 51.

El artículo 241 de la Ley 599 de 2000, Código Penal quedará así:  “Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes, si la conducta se cometiere: 10… o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.” � Acta de preacuerdo, folio 43, carpeta 1. � Sentencia de junio 4 de 2010, Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Neiva; folio 113 de la carpeta 1. � Sentencia de septiembre 13 de 2010, folio 36, carpeta del Tribunal.

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