CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Radicación N° 35354 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35354 Acta No. 34 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de OMAR DE JESÚS REY GARCÍA, FERNANDO PARRA HEREDIA e ITURIEL CASTAÑO GALLEGO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto el 3 de agosto de 2007, en el proceso que instauraron en contra de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM y la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL “ADPOSTAL” en liquidación. I.- ANTECEDENTES.- 1.- Los citados ciudadanos convocaron a proceso a las entidades referidas, con el fin de obtener la reliquidación de sus respectivas pensiones convencionales incluyendo como factor salarial en el promedio mensual del último año, el quinquenio que devengaban en la Administración Postal Nacional, en una doceava parte, más la indexación de la deuda.

Como fundamento de sus pretensiones señalaron que en el cálculo de sus pensiones de jubilación CAPRECOM no tuvo en cuenta el factor salarial extralegal denominado “quinquenio”, que devengaban en ADPOSTAL. Ese quinquenio extralegal es factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación porque así lo reconoció la entidad empleadora en las relaciones de tiempo de servicios y sobre ese concepto se hicieron los descuentos con destino a la Caja de Previsión de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto debe ser tenido como factor salarial para efectos pensionales, por disposición de la Ley 33 de 1985 según la cual las pensiones se liquidan sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes al sistema de seguridad social. 2.- En la contestación del libelo CAPRECOM aceptó unos hechos y frente a otros manifestó la necesidad de ser probados; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el quinquenio no era factor salarial.

Propuso las excepciones de presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho y de la obligación, y prescripción. ADPOSTAL no respondió la demanda (fl. 123). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 1° de agosto de 2003, condenó a CAPRECOM a la reliquidación de las pensiones de los demandantes incluyendo la doceava parte del quinquenio.

La absolvió de las demás pretensiones y de todas a ADPOSTAL. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de medidas de descongestión conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto de la apelación de CAPRECOM, y por sentencia de 3 de agosto de 2007 revocó la condena impuesta por el juzgador de primer grado y la absolvió de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario el sentenciador Ad quem sostuvo: “…la estipulación establecida en el numeral 6° del parágrafo de la Cláusula Décima Octava de la Convención Colectiva de Trabajo (Fls. 230-251) y la determinación verificada por la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL ‘ADPOSTAL que el ‘quinquenio’ es factor salarial (Fls. 17, 40 y 67), debieron ser tenidas en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación convencional reconocida por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES ‘CAPRECOM’.

“Ello, por cuanto la entidad empleadora reconoció expresamente que el quinquenio es factor salarial, situación que se evidencia del oficio No. 00989 del 1° de octubre de 2002 (Fl. 144), razón que impele a concluir que al tener dicha prestación extralegal el carácter de factor salarial, si es computable para efectos de liquidar la pensión de jubilación convencional, toda vez que se reitera, ‘CAPRECOM’ debe verificar el respectivo reconocimiento teniendo en cuenta los parámetros pactados por la empleadora y los trabajadores demandantes.

“Ahora bien, las sumas devengadas por los accionantes por concepto de quinquenio deben ser computadas únicamente en una sesentava parte de conformidad con la Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, porque estas tienen incidencia proporcional para la liquidación de prestaciones sociales”. Luego procedió el sentenciador de segundo grado a efectuar los cálculos pensionales teniendo en cuenta el quinquenio en una sesentava parte, y sin embargo encontró que hechas así las cuentas, los montos resultaban inferiores a lo reconocido por la entidad, lo que lo condujo finalmente a una decisión absolutoria.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior providencia, la parte demandante interpuso recurso extraordinario con el cual pretende que la Corte case la sentencia acusada y en sede de instancia confirme la del Juzgado. Para tal efecto formuló un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por la vía directa, en el concepto de “interpretación errónea de los preceptos legales sustantivos contenidos en: artículo 1° de la ley 28 de 1932, parágrafo 3° del artículo 1° de la ley 22 de 1945, artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, artículo 9° del Decreto 2261 de 1960, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 10 del Decreto 2201 de 1987, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 69 del Decreto 1848 de 1969, artículo 3° de la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la ley 100 de 1993”.

En el desarrollo sostiene el recurrente después de referirse a cada uno de los preceptos acusados, que la sesentava parte del quinquenio a que hace referencia el Tribunal no aplica al caso controvertido, por cuanto las normas referidas en la acusación establecen que la pensión será equivalente al 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado el trabajador en el último año de servicio y tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En consecuencia, “la entidad demandada CAPRECOM, en nada se opuso respecto del porcentaje a aplicar al quinquenio, por cuanto a este como a otros factores siempre ha tenido en cuenta al liquidar las pensiones de jubilación ese 75%. Y no puede ser la excepción que en una sesentava parte se le aplique a ese factor como lo predica el H. Tribunal”.

La oposición de CAPRECOM se refiere a que ADPOSTAL manifestó que el quinquenio no constituye salario ni factor salarial para el cálculo de las prestaciones, por lo que no debía incluirlo al momento de liquidar la primera mesada pensional de los demandantes. La réplica de ADPOSTAL pone de presente que las normas que se denuncian como erróneamente interpretadas no fueron tenidas en cuenta por el Juzgador.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Dado el sendero directo escogido para el ataque, se entiende que el recurrente admite los supuestos fácticos establecidos por el juzgador en la sentencia gravada, concretamente el carácter convencional de las pensiones de jubilación de las cuales se pretende la reliquidación, y que el quinquenio que se busca sea incluido como factor salarial para efectos del cálculo del monto pensional, es una prestación de origen extralegal.

Así las cosas, la proposición jurídica presenta el defecto insalvable de no citar los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo que constituyen el fundamento legal de los derechos convencionales. Además, tal como se estructura el desarrollo de la acusación se hace alusión es a la forma de calcular las pensiones legales del sector público lo que resulta impertinente, en cuanto el juzgador en la sentencia gravada parte del supuesto de que las prestaciones de que aquí se trata son extralegales y que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación son los previstos en la fuente normativa extralegal.

No obstante que esas falencias serían suficiente argumento para desestimar la acusación, precisa la Corte, que de todas maneras la consideración del Tribunal de estimar el quinquenio en una sesentava parte para efectos de establecer el promedio salarial mensual, resulta razonable y se acompasa con el criterio de la Corporación que ha entendido que resulta acertado tomar dicha proporción de la prestación de antigüedad para determinar el salario base de liquidación mensual del último año de servicio.

En sentencia de 11 de noviembre de 1997, rad. N° 9981, reiterada entre otras, en las de 28 de mayo de 1998, rad. N° 10578, 13 de julio de 2006, rad. N° 27280, y 24 de febrero de 2009, rad. N° 35078, dijo la Corporación: “En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios.

Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual…”.

Por las razones primeramente indicadas el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y a favor de ADPOSTAL y de CAPRECOM. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’500.000,oo; por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 3 de agosto de 2007, en el proceso instaurado por OMAR DE JESÚS REY GARCÍA, FERNANDO PARRA HEREDIA e ITURIEL CASTAÑO GALLEGO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM y la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL “ADPOSTAL” en liquidación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y a favor de la Fiduciaria La Previsora S.A. como liquidador de ADPOSTAL, y de CAPRECOM.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’500.000,oo; por Secretaría tásense las demás costas Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2