SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35347 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35347 Acta N° 06 Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor OSCAR JAVIER OSORIO SALINAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez de origen común, a las mesadas pensionales causadas con los reajustes legales y a las costas del proceso. Como fundamento de sus pedimentos, argumentó que estuvo afiliado al I.S.S. y cotizó para los riesgos de IVM un total de 650 semanas; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, le dictaminó una merma de capacidad laboral del 62.91%, estructurada a partir del 28 de septiembre de 1998; que solicitó al accionado el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común, pero le fue negada por no haber efectuado cotización alguna en el último año anterior a la estructuración de la invalidez; y que el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, exigía un mínimo de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por lo que le asiste derecho a obtener el reconocimiento de dicha pensión, por superar el número de semanas exigidas en dicha normatividad, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 11 de la Ley 100 de 1993 y 13,48 y 53 de la Constitución. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al dar respuesta a la demanda se opuso, a las pretensiones. De sus hechos admitió la afiliación y cotización del demandante para los riesgos de IVM, su merma de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez, la solicitud que éste le hizo de la pensión de invalidez y su negativa a concedérsela por no reunir los requisitos legales para ello, y negó que tuviese que reconocerle tal prestación con fundamento en la normatividad que señala.

Propuso como excepciones la de de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 3 de noviembre de 2006, corregida con la providencia del 8 de noviembre del mismo año, condenó al I.S.S. a reconocer y pagar al demandante la pensión de invalidez de origen común, a partir del 3 de febrero de 2000, dada la prosperidad parcial de la excepción de prescripción; así mismo al pago de las mesadas causadas indexadas, entre esta última fecha y el 30 de noviembre de 2006, que cuantificó en $31’564.950,oo, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte accionada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2007, confirmó la de primer grado. Consideró para ello, que le asiste derecho al demandante a la pensión deprecada, pues en su caso no se da aplicación a la Ley 100 de 1993, sino a las normas del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, al haber cotizado más de 300 semanas antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones, en atención a los principios de proporcionalidad y condición más beneficiosa.

En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó: “(…) Para dar solución al recurso es importante señalar los supuestos fácticos indiscutidos y probados en el proceso, de los cuales es aceptado por ambas partes que el demandante cotizó un total de 536 semanas para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte entre junio de 1971 y junio de 1994, cero de las cuales fueron en el último año, según y se desprende de la historia laboral aportada al proceso a folios 18 a 23 del expediente, visible a folio 16 se encuentra la calificación de invalidez realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en la cual se le asignó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 62.91%.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, y esta Sala, se han pronunciado en repetidas ocasiones porque sea concedida la pensión de invalidez en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, principio este contemplado en nuestra Constitución Nacional en su artículo 53, y atendiendo a que el causante registra más de 300 semanas cotizadas y pagadas antes de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social en pensiones, o sea del 1° de abril de 1994, de conformidad con lo anotado con anterioridad.

Este cúmulo de semanas, es el suficiente, para que en cualquier momento al demandante, al superar el porcentaje mínimo de invalidez adquiriera el derecho a la pensión de invalidez de origen común, atendiendo al principio dicho, el cual no sólo es de aplicación para el derecho laboral, sino también para la seguridad social, por ser de raigambre constitucional.

No se requiere entonces la cotización que pretende la apoderada de la parte demandada de las 26 semanas en el último año anterior a la estructuración de la invalidez, cuando se ha superado con creces el mínimo exigido. En el presente caso no se da aplicación a la ley 100 de 1993, sino a las normas del Acuerdo 049 de 1990 que fuera aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues la existencia de principios superiores impone una solución fundada en la equidad, y en los principios de proporcionalidad y condición más beneficiosa, consagrado éste último como ya se dijo en la Constitución Nacional.” V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera del artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia revoque la de primer grado, la absuelva de todas las pretensiones y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada “…por violación de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 39 de la ley 100 de 1993 en relación con el acuerdo 049 de 1990, artículo 25 y con el artículo 36 de la ley 100 de 1993”. Para su demostración plantea que el Tribunal se rebeló contra el artículo 39 de la ley 100 de 1993, toda vez que no existe consagración legal del régimen de transición para la pensión de invalidez.

Expresa también, que en el presente caso cuando se estructuró la invalidez del demandante, la Ley 100 de 1993 ya había derogado el Acuerdo 049 de 1990 respecto de la pensión que ella origina y sus requisitos; por lo que no se puede invocar la condición más beneficiosa ante la inexistencia de una disposición legal eventualmente aplicable al problema jurídico planteado, por haber sido remplazada por otra que regula la misma situación, y en consecuencia el juez colegiado se resistió contra el artículo 39 de dicha ley, consagratorio de la pensión de invalidez y de sus requisitos.

Agrega, que el artículo 58 de la Constitución, no incurrió en el despropósito de garantizar meras expectativas de derechos, lo cual se reitera en el Acto Legislativo 1 de 2005, al elevar a canon constitucional el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, advirtiendo la reserva de la ley al expresar las condiciones y requisitos para acceder a cualquier pensión, incluidas las de invalidez y sobrevivencia, prohibiendo entonces que por otros medios distintos a las disposiciones concernientes al Sistema General de Pensiones, se pueda acceder a dichas prestaciones.

VII. LA RÉPLICA A su turno la réplica manifiesta, que si bien el ad quem no aplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, lo hizo por entender que el artículo 53 de la Constitución imponía aplicar la legislación precedente, por tanto no pudo incurrir en la modalidad de infracción directa denunciada; y seguidamente hace un amplio recuento sobre la jurisprudencia de esta Sala en relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida por la censura, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia: que el actor estuvo afiliado al I.S.S. para los riesgos de IVM, entre junio de 1971 y el mismo mes de 1994, habiéndole cotizado un total de 536 semanas, de las cuales más de 300 lo fueron antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993; que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 62.91%, con fecha de estructuración 28 de septiembre de 1998, momento para el cual no se encontraba cotizando al sistema, ni le había hecho aportes durante por lo menos de 26 semanas, dentro del año inmediatamente anterior.

Ahora bien, como pudo verse, el ataque está orientado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el sentenciador de segunda instancia, fue derogado por la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

Sobre el tema propuesto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y más recientemente en fallos del 10 de julio de 2007 y 21 de agosto de 2008, radicados 30085 y 33760, en su orden, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, el hecho de tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, antes de la entrada en vigencia la citada Ley 100, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones mencionadas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por la censura, esta Corporación precisó: “( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado”. Así las cosas, el número de cotizaciones referidas, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

Al no haber nuevas argumentaciones que conduzcan a la Sala a variar su actual criterio mayoritario en torno a esta precisa temática, a fin de retomar lo que se venía sosteniendo de tiempo atrás, dicha postura se mantiene inmodificable. Es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo aseverado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado.

De otro lado, en lo que hace referencia a la alegación del recurrente, según la cual el demandante frente a la pensión de invalidez, solo tenía una mera expectativa cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993; conviene precisar que para esa clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, que para el caso, es el número de cotizaciones exigidas en los reglamentos vigentes para la data en que entró en vigencia la nueva normatividad, y en estas condiciones se mantiene una clara posibilidad legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una “ expectativa de derecho” que si es susceptible de protección. Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.

En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y por ende el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, por cuanto la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de diciembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor OSCAR JAVIER OSORIO SALINAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 35347 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de invalidez al afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 39 de la mencionada ley; y faltando éste no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en éste se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta ésta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 20