Proceso n CASACIÓN 35.341 BETTY OROZCO BARRIOS CASACIÓN 35.341 BETTY OROZCO BARRIOS Proceso n.º 35341 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 419 Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 20 de abril de 2009 el Juzgado 5º Penal del Circuito de Santa Marta condenó a Betty Orozco Barrios por la comisión de los delitos de fraude procesal, estafa en grado de tentativa y falsedad en documento privado.

Le impuso 5 años de prisión, igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa equivalente a 200 salarios mínimos legales. Por perjuicios morales la condenó a pagar 85, 80, 20 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los afectados. Le concedió la prisión domiciliaria. La defensa apeló la decisión y el 15 de junio de 2010 el Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó, excepto en lo relacionado con la condena en perjuicios, que revocó la reconocida a las últimas personas y ratificó la correspondiente a quien se constituyó en parte civil.

El defensor de Orozco Barrios interpuso recurso de casación discrecional, que fue concedido. La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda, con el fin de resolver sobre su admisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La situación fáctica fue relatada así en el fallo de segunda instancia: “…Los señores JUAN LÓPEZ DE LUQUE, HERNÁN CANDELARIO SEGRERA, ORLANDO RODRÍGUEZ TETE, presentaron denuncia penal contra la señora BETTY OROZCO BARRIOS, en razón de que promovió en su contra ante un Juzgado Civil Municipal, proceso ejecutivo, ya que cuando laboraban en el Instituto Distrital de Fomento Deportivo - ‘IDFD’, en el año de 1998, debido a la mora en el pago de su salario, se veían en la necesidad de venderle el sueldo a su denunciada, para lo cual además de firmarle un poder, con el cual ella mes a mes cobraba sus sueldos, le suscribieron como garantía una letra de cambio en blanco, hechos estos que tuvieron ocurrencia en el año 1998; en el año 2001 la entidad fue liquidada y de ese año solo le vendieron un mes, ya que los anteriores los había cobrado y así debe constar en los archivos de la pagaduría, el cual al parecer no pudo cobrar y en vez de buscarlos, lo que hizo fue llenar abusivamente las letras que le habían firmado en 1998, colocándoles fecha de 2002 a la de CANDELARIO SEGRERA y una vez adulteradas instauró las demandas en su contra…”. 2.

El 28 de mayo de 2008 la Fiscalía 21 Seccional de Santa Marta llamó a juicio a Betty Orozco Barrios por los punibles de fraude procesal, falsedad en documento público y tentativa de estafa. Luego se profirieron los fallos mencionados. LA DEMANDA 1. La casación discrecional. El defensor aduce que es procedente para asegurar la garantía de los derechos fundamentales vulnerados a su representada y para el desarrollo de la jurisprudencia. El derecho de defensa, porque desde la indagatoria se le impidió rendir sus descargos de manera satisfactoria, pues no fue interrogada por todas las conductas delictivas; el cierre de la investigación no incluyó la estafa pero lo hizo la resolución de acusación, y su defensor fue descuidado y abandonado con el cargo.

Además, la acusación adolece de irregularidades en su motivación y en la calificación; los juzgadores no ejercieron el control de legalidad correspondiente y dictaron una sentencia carente de motivación, trasgrediendo el principio de consonancia. Parece que se le dio tratamiento de delito “unitario o continuado” a las distintas conductas desplegadas por la procesada, consistentes en iniciar varias demandas ejecutivas contra varios deudores.

Por ello, es necesario el desarrollo de la jurisprudencia para determinar si el delito continuado se hace extensivo a otras figuras delictivas como la falsedad en documento público y el fraude procesal. 2. Los cargos. Todos los formula al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 (nulidad), pero aclara que no los proponen subsidiarios sino a partir de la base de la improsperidad del anterior y de su poder invalidante.

Los divide en tres grupos: nulidades integrales, nulidades parciales y nulidades de la condena civil. 2.1. Nulidades integrales Primer cargo: violación del derecho de defensa Aunque en la versión libre su prohijada designó defensor de confianza, su actuación fue casi nula pues solo aportó fotocopias de los incidentes de nulidad de procesos civiles promovidos por los ejecutados, solicitó aplazamientos de la indagatoria, constancias de su intervención y reclamó, incluso en los alegatos, la ausencia de notificación de las actuaciones.

El profesional dejó de asistir a la declaración de la denunciante María Marleny Palacio Ortega y a la de Pedro José Brito Núñez, por lo que no contrainterrogó; tampoco pidió pruebas y no se opuso a las solicitadas por la parte civil. A pesar de que apeló la resolución de acusación, no sustentó el recurso y éste habría evitado el juzgamiento por el delito de estafa, en tanto pudo llamar la atención sobre la irregularidad en el cierre, que lo fue parcial, solo por los otros delitos.

En la audiencia preparatoria solo hizo acto de presencia y sus alegatos en el juicio fueron una “ampliación no mejorada” de los expuestos en instrucción. Hace una crítica a su contenido. Aunque en la versión libre Orozco Barrios adujo tener documentos en su poder para acreditar sus afirmaciones e impugnar credibilidad de los testigos Juan Francisco López de Luque, Hernán Candelario Segrera y María Palacio Ortega, el apoderado no mostró interés alguno para aportarlos.

Advierte que esos documentos no fueron conocidos durante los debates, pero los anexa, no con el fin de que sean valorados, sino para demostrar la desidia del togado. Era importante escuchar a la abogada Daysi Rafaela Orozco Barrios, a quien se le endosaron las letras, pero el defensor no la llamó al proceso seguramente por temor a comprometerla, dado que son esposos.

Cuestiona los argumentos expuestos en el recurso de apelación y solicita se declare la nulidad desde el cierre de la investigación inclusive. Segundo cargo. Defectos de motivación de la resolución de acusación La acusación contiene errores de sintaxis y de semántica, la narración de la situación fáctica que allí se hace es incompleta y condujo a plantear problemas jurídicos defectuosos.

Sus motivaciones son escasas, la valoración probatoria fragmentaria y se evidencia indeterminación de los delitos conexos. No se indicaron las circunstancias que rodearon la presentación de las demandas ejecutivas, el tiempo, el lugar, las fechas y la nomenclatura de los juzgados. Olvidó precisar el objeto ideológico de la falsedad, en cuanto nada se dijo sobre el saldo que excede la deuda inicial.

Además de aparente y sofística, la fundamentación es incompleta e insuficiente, de forma que “socava la estructura fáctica y jurídica de la acusación”. Se hace, entonces, necesario decretar la nulidad desde el momento de la calificación. Tercer cargo. Error en la denominación jurídica La situación fáctica se asimila al punible de usura pero no al de falsedad, pues no hubo cobro de lo no debido.

Ello es corroborado por los testigos que admiten la existencia de la deuda y lo que originó la falsedad fue el excedente, el cual no fue precisado. La legislación comercial admite la letra de cambio con la sola firma, y autoriza al tenedor legítimo para llenar los espacios en blanco conforme a las instrucciones dadas, sin embargo, para nada incide que algunos denunciantes nieguen haber dado instrucciones expresas porque otros simplemente callan.

Se acusó a su prohijada sin establecer el dolo de falsificar y no se probó que tuviera “la clara conciencia de la falsedad de su pensamiento” cuando llenó las letras de cambio. Así, la calificación jurídica no corresponde a la realidad de lo sucedido, se aplicaron indebidamente los artículos 267, 27, 289 y 453 del Código Penal, y se dejó de aplicar el 305 ibidem, lo que tuvo lugar por errores en la apreciación de la prueba.

Por un falso juicio de identidad frente al testimonio de Orlando Junior Rodríguez Tete, que fue fraccionado puesto que a unos apartes se les dio importe y no así a otros; un falso juicio de existencia porque no se le dio valor al escrito de petición que la abogada de la procesada hizo a la Administración advirtiendo que las autorizaciones eran parciales, y un falso juicio de legalidad, al darle valor a fotocopias simples cuando el Tribunal desconoció su poder probatorio en la sentencia. La nulidad debe declararse desde la resolución de acusación, inclusive, o si se quiere desde el cierre para que se pueda alegar respecto del delito de usura.

Cuarto cargo. Defectos de motivación de la sentencia El Tribunal no ejerció el control de legalidad sobre la irregular determinación de los delitos y no decretó la nulidad por la anormalidad en el cierre de la instrucción, que no incluyó el punible de estafa. No enunció ni apreció los medios probatorios que sirven de sustento a sus afirmaciones y sus argumentos resultan contradictorios porque afirma que el ilícito se demostró con la prueba documental y testimonial pero al mismo tiempo asegura que no se dio valor probatorio a los procesos ejecutivos que se allegaron en copia simple, con lo cual deja sin sustento probatorio su aseveración de que el ilícito estaba demostrado con la prueba documental y testimonial.

Los títulos originales no son suficientes si quiera para demostrar la falsedad ideológica. Hay carencia de apoyo probatorio y la decisión no tiene sustento. Luego de describir las falencias argumentativas y de valoración probatoria del fallo, concluye que adolece de motivación por lo que se debe declarar su nulidad. Quinto cargo. Falta de consonancia entre la acusación y el fallo El a-quo erróneamente adujo que la procesada contravino el principio de literalidad porque incorporó en las letras de cambio fechas y cantidades diferentes a las indicadas en las instrucciones, pero recuerda que ese principio se predica de los datos incorporados en los títulos valores, y quedan por fuera los acuerdos que allí no aparezcan.

En el expediente se echan de menos las instrucciones escritas y los denunciantes negaron haberlas dado. Dijo el fallo que la acusada “contravino las instrucciones”, contrariando la voluntad de los denunciantes, pero ese cargo no fue imputado en la acusación, en tanto que en ésta solo se habló de la condición “abusivamente”. En la denuncia se habló de abuso de confianza, que no concursa con la estafa.

En la acusación se señaló que la procesada promovió demanda ejecutiva soportada en letras de cambio, pero nada dijo sobre su nomenclatura y sobre la fecha del mandamiento de pago, es decir, no especificó la clase de decisión judicial sobre la cual recayó el error. La tentativa de estafa requiere algo más que la demanda civil soportada en un título valor falso.

Ese es solo un acto preparatoria no ejecutivo. La nulidad comprenderá las dos sentencias de instancia. 2.2. Nulidades parciales Primer cargo. En la indagatoria no se le preguntó a su prohijada por un delito (no especifica), pero sí se le llamó a juicio por todos. En la injurada se le dieron a conocer los cargos provisionales por falsedad en documento privado, fraude y estafa, pero debió interrogársele tanto por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la falsedad de las letras de cambio, como por todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación y posterior condena por el fraude procesal y la estafa.

Las preguntas que se le formularon fueron insuficientes, porque no se le indagó sobre el cómo, dónde, quién, cuándo y por qué. Respecto al delito contra el patrimonio económico debió indagársele por el propósito de apropiarse del dinero. La nulidad debe decretarse a partir de la resolución de clausura inclusive para que se le amplíe la indagatoria y se le interrogue sobre el supuesto de hecho de todos los delitos conexos.

Segundo cargo. Falta de competencia para calificar y acusar por el delito de estafa El 12 de octubre de 2007 se declaró cerrada la instrucción por fraude procesal y falsedad en documento privado. Esos mismos delitos fueron los que se indicaron al encabezar la resolución calificatoria, pero al final se acusó a su prohijada, además, por estafa.

Esa acusación adicional es totalmente impropia y lesiona el derecho de defensa y el principio de contradicción. La trascendencia de la falla expuesta surge porque en los alegatos el defensor solo se pronunció respecto de los delitos de fraude procesal y falsedad en documento privado, dejando por fuera el de estafa, el cual, por demás, no existió y no hay prueba de ello.

Explica las razones que llevaron a su defendida a iniciar los procesos ejecutivos y sus pretensiones frente a los mismos para concluir que tales procesos quedaron suspendidos antes de que se dictara sentencia ordenando seguir adelante con la ejecución. La Corte debe anular parcialmente la actuación adelantada en el juicio y las sentencias dictadas en relación con el delito de estafa. 2.3.

Nulidad de la condena civil Reclama la nulidad de la condena civil, aclarando que ello no implica aceptar la responsabilidad penal. Primer cargo. Falta de competencia. La indemnización obedeció únicamente al delito de estafa y por factor funcional había incompetencia de superior. Se violó el principio de doble instancia porque el Tribunal “sustituyó la causa del resarcimiento, por el ilícito de Falsedad, de modo tal, que esta decisión específica habría tenido origen en un solo Juez”.

Segundo cargo. Violación del principio de prohibición de reforma en peor. El Tribunal no solo sustituyó el delito causante del perjuicio moral (estafa por falsedad), sino el sustento fáctico. De no aceptarse que la indemnización obedeció solo a la estafa, es claro que el fallo no fue expreso en citar todos los delitos. Ese proceder desmejoró la situación de la acusada a pesar de ser apelante único.

El fallo debe casarse solo en lo que tiene que ver con la indemnización de perjuicios. Tercer cargo. Defectos en la motivación de la sentencia. El a-quo solamente aludió a los daños morales, pero ausente de argumentación. No especificó la clase de daño moral, ni los fundamentos fácticos. Es una sentencia anfibológica porque dice “con las conductas punibles desarrolladas por la sentenciada, se le causó gran preocupación ante la posibilidad de ver afectado su patrimonio económico de manera injusta”.

Empero, la expresión “las conductas punibles desarrolladas” es general y ligada a “la gran preocupación” de ver afectado el patrimonio permite colegir que la indemnización solo cuantificó la estafa tentada. Es más, el Tribunal rechazó la indemnización por perjuicios morales derivados de esa conducta punible y halló probado el daño moral subjetivo de Juan López de Luque.

No hay respaldo probatorio para soportarlo. EL NO RECURRENTE La apoderada de la parte civil se opuso así a las pretensiones del demandante: Los motivos con los que busca justificar la demanda son meras apreciaciones subjetivas pues siempre se garantizó a la procesada sus derechos de defensa y contradicción, y si ocurrió alguna irregularidad sustancial, la misma no resulta trascendente por el principio de convalidación de las actuaciones.

El delito de falsedad en documento privado condujo al fraude procesal y no hay razón para estructurarlo como delito continuado, como no lo hizo la fiscalía. Describe las fechas y los juzgados que profirieron mandamiento de pago dentro de los procesos ejecutivos iniciados por la acusada. En relación con los cargos, no hubo violación del derecho de defensa técnica, el abogado que representó los intereses de la procesada era especialista en derecho penal y permaneció activo durante la actuación; la resolución de acusación es clara, se encuentra debidamente sustentada y los cargos fueron precisos e individualizados; ese acto calificatorio es congruente con la apertura de la etapa instructiva y con la imputación de cargos, además de que no incurrió en ninguno de los errores de hecho mencionados por el demandante ni en falso juicio de legalidad; la sentencia tampoco adolece de defectos en la motivación, tanto así que el mismo censor lo admitió en su demanda, la que resulta incongruente porque mezcla las causales tercera y primera; el cargo por falta de consonancia entre la acusación y el fallo resulta un defecto inocuo porque ya demandó la sentencia de segundo grado por lo que no resulta congruente.

En relación con las nulidades parciales, tampoco le asiste razón porque la procesada conoció en su integridad la denuncia y en la indagatoria estuvo acompañada por su defensor y por principio de convalidación no opera la nulidad por la presunta falta de competencia para calificar. Finalmente, el ataque contra la responsabilidad civil es la lógica respuesta al injusto legal cometido y no se evidencian las fallas esbozadas por el libelista.

LAS CONSIDERACIONES La casación discrecional 1. Bajo los lineamientos del Código de Procedimiento Penal de 2000 el recurso de casación procede contra las sentencias proferidas por los tribunales superiores en procesos adelantados por delitos que tengan pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de 8 años. Betty Orozco Barrios fue acusada por los delitos de fraude procesal, falsedad en documento privado y estafa en grado de tentativa, ninguno de los cuales está sancionado con pena privativa de libertad que alcance el tope señalado.

No obstante, la Sala de Casación Penal puede, discrecionalmente, admitir demandas contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de derechos fundamentales. 2. Como quiera que el recurrente manifestó acudir a la casación discrecional, corresponde a la Sala determinar si la demanda cumple las exigencias del inciso 2° del artículo 205 del estatuto procesal penal, esto es, si exhibe las razones por las cuales es necesaria la intervención de la Corte para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Son dos los motivos aducidos por el libelista para justificar la casación excepcional: uno, la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso; y, dos, la necesidad de desarrollar la jurisprudencia en torno al delito continuado, en concreto, si se hace extensivo a las figuras delictivas de falsedad en documento privado y fraude procesal.

La Sala ha sostenido que para habilitar esta vía con la finalidad de desarrollar la jurisprudencia, es preciso que el censor exponga, así sea de forma sucinta pero con claridad y suficiencia, los motivos por los cuales la Corte debe intervenir en el asunto, ya sea para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para abordar un tópico aún no desarrollado, “con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial”.

Así, si lo que pretende es el desarrollo de la jurisprudencia, tiene la carga de exponer a través de argumentos consistentes si intenta actualizarla, unificarla, elaborarla frente a un supuesto aún no tratado, o fijar el alcance interpretativo de alguna disposición, identificando si existen o no decisiones sobre el punto o materia específica o si la postura actual debe ser reelaborada y por qué. Cuando la discrecionalidad descansa en el desconocimiento de garantías, no basta con relatar las actuaciones que a juicio del demandante fueron irregulares sino destacar su relevancia y cómo ellas lesionaron gravemente los derechos del sujeto procesal en nombre de quien se recurre.

El impugnante olvidó mencionar las providencias que en torno al tema de delito continuado existen en la jurisprudencia de la Corte y menos expuso por qué las mismas resultan insuficientes para resolver el caso concreto de modo que se haga necesario su variación o precisión. Si bien anunció cuáles fueron los derechos violados a su prohijada, se quedó tan solo en relacionar las irregularidades advertidas tanto en juicio como en el procedimiento, pero no demostró cómo se afectaron las garantías, cuáles fueron los preceptos constitucionales trasgredidos, ni cómo se desconocieron con el fallo recurrido.

Así las cosas, el libelo no cumple con las exigencias de exhibir la necesidad de la casación discrecional. No obstante, es posible admitirlo siempre que la Corte evidencie que los cargos propuestos fueron desarrollados adecuadamente y apuntan a la demostración de la vulneración de alguna garantía fundamental. Empero, como se verá, ello no tiene lugar en esta ocasión y tampoco se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales que permitan a la Corte penetrar al fondo del asunto oficiosamente.

Los presupuestos de la demanda de casación cuando se invoca la causal de nulidad 4. Conforme a lo dispuesto en el artículo 212 de Código de Procedimiento Penal, el libelo debe contener unas condiciones mínimas para que la Corte pueda abordar su estudio de fondo. Esa formalidad encuentra justificación en la naturaleza misma de la casación, pues no fue prevista como instancia adicional a las ordinarias.

De manera, pues, que resulta desacertado intentarla con el propósito de continuar con el debate libre sobre pruebas, de seguir con la discusión fáctica y jurídica que se surtió durante las instancias, o para hacer toda clase de cuestionamientos en forma abierta y desordenada. Su esencia es la de ser una herramienta extraordinaria destinada a adelantar un juicio a las sentencias sobre la base de argumentos lógicos, concatenados, sólidos y coherentes.

Cuando para cuestionar una sentencia se escoge la vía de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal es imprescindible que el censor identifique de manera clara cuál es la clase de nulidad que invoca. Así mismo, exhiba los fundamentos en que se apoya, exprese cómo la irregularidad denunciada repercutió indefectiblemente en la afectación del trámite surtido, determine cuál es su trascendencia y señale desde qué momento procesal debería declararse la nulidad.

Es preciso, entonces, que el recurrente no solo exprese la irregularidad, sino que demuestre su real existencia, que exponga de manera fundada cuál es el perjuicio que por esa anomalía sufrió el procesado y que explique cómo se afectaron sus garantías o las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento. No puede olvidar que para que opere la nulidad se requiere la producción de un daño y que al alegarla adquiere la carga de exhibir cuál sería la ventaja que obtendría el procesado con su declaratoria.

Si la nulidad se presenta por varias hipótesis, es ineludible que cada una se proponga en capítulos separados, atendiendo el principio de prioridad y sin entremezclar en forma indebida los elementos relativos a cada error sustancial que se plantea. Si el reproche versa en la violación del debido proceso y el derecho de defensa, es preciso que el impugnante explique claramente y en forma separada la razón de esa vulneración, en tanto que el primero es un vicio de estructura y el segundo lo es de garantía. En torno al punto ha sostenido la Sala: “…si el recurrente consideraba que se presentaban todas las hipótesis de la nulidad, ha debido hacerlo en capítulos separados, pues dentro de la misma causal tercera no es posible mezclar los elementos relativos a errores sustanciales que afectan la estructura básica del proceso con el desconocimiento del derecho de defensa, pues las consecuencias en uno y otro caso afectan de manera diversa el trámite del proceso”.

De manera pues que si se alega trasgresión del debido proceso debe demostrar que en realidad se configuró una irregularidad en la estructura básica del proceso, esto es, en alguna de las actuaciones concatenadas, sucesivas y armónicas que lo componen, y que la misma es trascendente, de modo que si no se sanea es totalmente inviable mantenerlo incólume.

La violación del derecho de defensa, por su parte, implica determinar cuál fue la falla y cómo se lesionó tal derecho, indicando la fase desde la cual debe retrotraerse la actuación para remediar el defecto. Aspecto esencial para la prosperidad del reproche es su trascendencia. Es imperioso que el demandante explique a la Corte cuál es la trascendencia directa que el error in procedendo generó en el fallo y demuestre cómo de no haberse consolidado la actuación habría sido totalmente diferente y distintos los extremos de lo resuelto, obviamente a favor del procesado, de modo que solo a través de la nulidad pueda enmendarse el agravio o restablecerse la garantía violada.

Las falencias de la demanda y su inadmisión 5. Bajo una misma causal de casación: la nulidad, el defensor formula varios cargos y advierte que todos son principales pero que inicia por el de mayor trascendencia en la actuación procesal, sobre la base de que no prospere el anterior. Si bien pareciera que en su proposición atiende el principio de prioridad, olvidó identificar con claridad cuáles son los errores de estructura y cuáles los de garantía. No obstante haber señalado el momento desde el cual la actuación debería retrotraerse, no demuestra cómo ello permitiría conjurar el desagravio.

Además, son evidentes las fallas en cuanto a la postulación de los cargos y su censura se orienta, sin duda, a controvertir la forma en que se practicaron las pruebas y el medio de aducción al proceso. Esas imprecisiones impiden darle curso a la demanda, menos cuando, como se advirtió en precedencia, no se evidencia violación de derechos o garantías fundamentales que permitan a la Corte penetrar de oficio en el fondo del asunto.

El examen de los cargos seguirá el mismo esquema planteado en la demanda. 6. Las nulidades integrales. Primer cargo. Cuando se alega violación del derecho a la defensa técnica no basta con afirmar que el togado fue pasivo durante el proceso o simplemente con anunciar su inactividad. Es imperioso demostrarle a la Corte en qué radicó la irregularidad y cómo la misma reviste una entidad tal que perjudicó gravemente los intereses y garantías del procesado, de modo que se le abandonó durante la actuación procesal, y solamente la nulidad repondría tal vicio.

Así, habrá de explicarse qué dejó de hacer el abogado que pudo haber hecho o, en el evento de haber actuado, en qué consistió su deficiencia. En ambos casos -ha dicho la jurisprudencia- se requiere argumentar la influencia de esa falencia en el sentido del fallo. Es decir, “cómo otra estrategia defensiva (la cual debe puntualizar) o cómo de no haber ocurrido las deficiencias profesionales del abogado defensor, habrían significado para el acusado la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable.” En esa ocasión aunque el censor enuncia algunas omisiones en las que a su juicio incurrieron los profesionales del derecho, su reproche, lejos de constituir un cargo, es una crítica a la actuación de los dos profesionales que por voluntad de la acusada representaron sus intereses con anterioridad al fallo de segundo grado.

En relación con el primero, dice que su actuación fue casi nula porque solo aportó fotocopias, solicitó aplazamientos de diligencias y constancias, no contrainterrogó, no pidió pruebas, no sustentó el recurso de apelación contra la resolución de acusación, hizo reclamos por indebidas notificaciones y sus alegatos en instrucción y en juicio no fueron contundentes.

En lo que toca con el segundo togado critica los argumentos expuestos en el recurso de apelación de la sentencia. En su afán de demostrar la violación y acreditar la supuesta inactividad de los togados, no hace cosa distinta que descalificar su labor a partir de meras especulaciones y conjeturas carentes de soporte. Intenta demeritar la estrategia defensiva pero sobre la base de supuestos que, además de imaginarios, no conducen a acreditar perjuicio alguno a la procesada.

De su exposición surge, sin duda, que los profesionales que cuestiona sí actuaron, pues presentaron alegatos, expusieron sus propuestas en torno a la ausencia de responsabilidad de la procesada, presentaron los alegatos, intervinieron en audiencia y recurrieron el fallo de primera instancia. Cosa diferente es que el abogado que suscribe el libelo no se encuentre de acuerdo con sus argumentos, no comparta sus tesis o haya encontrado pruebas distintas a las de sus antecesores, pero ello en modo alguno puede traducirse en ausencia de defensa técnica o en una falla de táctica defensiva que conduzca a la declaratoria de nulidad.

Si a juicio del togado las pruebas que aporta con su libelo resultan relevantes para determinar la responsabilidad y cambian por completo el panorama probatorio sobre el que se basaron los falladores para condenar, deberá promover una acción de revisión. No es este el momento procesal pertinente para apreciar elementos probatorios no allegados al proceso durante la instrucción o el juicio.

Segundo cargo. El recurrente indica que la resolución de acusación adolece de defectos en la motivación, posee errores de sintaxis, semántica y la exposición de los hechos es incompleta. Si bien alude a que esas falencias constituyen un error de estructura, lo cierto es que no explica por qué esa providencia es aparente, por qué sofística, por qué incompleta o insuficiente.

Pareciera entender, contrario a la realidad, que son situaciones análogas y que tales conceptos son sinónimos. Afirma que los errores de sintaxis, semántica y de narración de la situación fáctica condujeron a plantear problemas jurídicos defectuosos, pero no manifestó cuáles fueron ellos y por qué resultaron ser imperfectos. Es más, su discurso no contiene la formulación de un cargo, sino meras apreciaciones subjetivas e imaginarias y una serie de reproches totalmente deshilvanados.

Olvidó expresar cómo las falencias que describe fueron determinantes para generar confusión en la procesada o en la defensa de modo tal que lesionara, ya sea el debido proceso o el derecho de defensa. Tercer cargo. Una cosa es que en realidad exista error en la denominación jurídica y otra muy distinta es que el censor no comparta los argumentos del ente instructor.

El defensor dice que la calificación jurídica no corresponde a la situación fáctica y que no se probó el dolo en la conducta de falsedad. Así mismo, que ello tuvo lugar por errores en la apreciación probatoria, concretamente porque el juzgador incurrió en falso juicio de identidad, falso juicio de existencia y falso juicio de legalidad. Sin duda yerra en la formulación del cargo porque anuncia nulidad –causal tercera- y al tiempo plantea violación indirecta por errores en la valoración probatoria –causal primera segmento segundo- y propone a la vez errores de hecho con errores de derecho.

Ello demuestra desconocimiento total en la técnica de casación, en tanto no se trata de un alegato más en el que de forma desordenada pueden hacerse diversos reproches, sin concatenación ni orden. Son tan precarios sus argumentos que impiden a la Corte superar los defectos. Cuarto cargo. La Sala ha sostenido que los defectos de motivación de la sentencia pueden tener lugar por (i) ausencia de motivación, (ii) motivación deficiente (iii) motivación anfibológica y (iv) motivación sofística, y ha señalado cómo deben ser atacados en sede de casación. Así en el auto del 2 de diciembre de 2008 (radicado 29.822) afirmó: “…las tres primeras afectan la sentencia como acto, constituyéndose, por tanto, en auténticos errores in procedendo, atacables por la vía de la causal tercera (nulidad), en tanto que la cuarta la afecta como decisión, erigiéndose en un error in iudicando, susceptible de ser atacado sólo por la vía de la causal primera (violación directa o indirecta de la ley).

Estas precisiones permiten concluir que cuando se plantea en casación un defecto de motivación, es indispensable, para que el planteamiento sea formalmente correcto, distinguir sus diferentes modalidades y saber cuál se ellas específicamente se presentó en el caso concreto, pues de la claridad que se tenga en esta materia y las precisiones que el libelo contenga, dependerá la selección de la vía de ataque y la comprensión del reproche.

Adicionalmente a este señalamiento, el demandante debe precisar qué aspectos sustanciales de la decisión cuestionada cobijó el vicio, por qué su fundamentación es inexistente, deficiente, ambigua o sofística, y qué implicaciones adversas tuvo esta anomalía en el ejercicio de las garantías fundamentales.” Es evidente que el cargo propuesto no reúne las exigencias descritas por la jurisprudencia, pues el demandante olvidó identificar la modalidad de defecto que advirtió en la sentencia objeto de cuestionamiento y de manera despreocupada transita por los distintos defectos de motivación. Tampoco indicó sobre qué aspectos del proceso argumentativo recayó, ni cómo se materializó esa alegada ausencia de motivación. De entender que se refiere a la segunda modalidad –motivación deficiente-, tampoco puede admitirse el cargo toda vez que sus objeciones se quedaron tan solo en la enunciación respecto de la presunta motivación insuficiente de la decisión. No presentó argumentos que de manera contundente y con idoneidad demostraran a la Corte que en realidad tal yerro tuvo lugar, por qué razón los motivos aducidos por el Tribunal son precarios para identificar las causas en las que se sustenta el fallo, o cómo se dejaron de examinar los elementos integrantes del tipo, o los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto.

Es preciso insistir que una cosa es que la sentencia adolezca de defectos de motivación y otra muy distinta es que el casacionista se encuentre en desacuerdo con la argumentación contenida en ella o no satisfaga por completo sus expectativas, hipótesis última que se evidencia en esta oportunidad y que no puede argüirse como cargo en casación. En realidad debió encaminar su reproche por la vía de un error de hecho, cualquier que fuese la modalidad, pero no lo hizo.

Quinto cargo. El censor alega falta de consonancia entre la acusación y la sentencia, pero es evidente que falla en la escogencia de la causal. Ignoró que ese error judicial constituye un motivo de casación diverso a la nulidad y que debe proponerse al amparo de la causal segunda de casación, prevista en el numeral segundo del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.

De superar ese desliz, tampoco puede admitirse el cargo porque para una adecuada formulación es obligatorio que el impugnante demuestre la falta de congruencia a través de la comparación puntual y objetiva de la imputación contenida en la resolución acusatoria o en la variación de la calificación jurídica de la conducta si hubiese ocurrido en el juicio, con los factores asumidos por los jueces de instancia para dosificar la pena.

Sin un ejercicio de esa naturaleza, la utilización de palabras como incongruencia o falta de consonancia por el libelista, podrían no tener eco en la realidad procesal, sino en su visión particular y subjetiva del asunto, y es por ello que, el sólo enunciado no es admisible como un cargo autónomo de casación. En torno al principio de congruencia, la jurisprudencia ha sostenido: “La congruencia se predica entre la resolución acusatoria y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena”.

El demandante olvidó explicar y demostrar los parámetros fácticos y jurídicos de la resolución y cómo esa concreción fáctica y jurídica hecha en el pliego acusatorio fue desconocida por los jueces de modo que se sacrificó la consonancia de dicha providencia. Nuevamente no hace sino esbozar su visión en torno a las pruebas y su inconformidad con las decisiones.

Los cargos serán inadmitidos. 7. Las nulidades parciales. Primer cargo. A pesar de que el censor afirma que es una nulidad parcial que abarcaría uno o dos delitos, lo cierto es que no explica respecto de cuál de las conductas punibles reclama nulidad. Al iniciar su exposición aduce que en la indagatoria no se le preguntó a su defendida por un delito, pero no lo mencionó. Sin embargo, más adelante y en forma contradictoria expresa que en esa diligencia se le dieron a conocer los cargos provisionales por la falsedad, el fraude y la estafa –justamente por los que se le condenó- luego si ello es así, ¿cómo puede encabezar el cargo afirmando que no se le indagó por uno de ellos? Pretende que se declare la nulidad desde el auto de cierre inclusive y se amplíe la indagatoria, pues no hace distinción alguna.

Sin duda esa solicitud afecta en mayor medida el proceso que las expuestas en precedencia, pues implica retrotraer la actuación a una etapa anterior a la resolución de acusación, por lo que debió proponerla de primera y dentro de las nulidades totales, en tanto –se insiste- ninguna aclaración hizo sobre cuál sería la afectación parcial. Ahora bien, con independencia de lo expuesto, debe decirse que el censor olvidó por completo señalar la trascendencia de la falla que denuncia, cómo esas imprecisiones que dice ocurrieron vulneraron un derecho o alguna garantía de su representada.

Segundo cargo. La inconformidad del actor se centra en que se cerró la instrucción por dos delitos –fraude procesal y falsedad en documento privado-, pero se acusó por tres –adicionalmente el de estafa-. De ser cierta esa afirmación, habría sin duda una irregularidad. Sin embargo, para que la misma tenga la suficiencia para imponer la declaratoria de nulidad de lo actuado es preciso que el censor demuestre cómo con ella se afectó el debido proceso o el derecho a la defensa de la acusada.

Nada de lo anterior hizo el censor y lo que surge de la demanda y de los fallos de instancia es que ello nunca fue alegado, ni en la audiencia preparatoria, ni en el juicio y menos en la apelación de la sentencia. Es más, es palmario que en los alegatos presentados en la audiencia pública el defensor de Orozco Barrios sí se ocupó de las tres conductas punibles y que en el recurso de apelación también se hizo alusión a ellos, luego de haber existido esa anomalía, es evidente que fue convalidada por los sujetos procesales.

El impugnante nada dijo respecto al grado de afectación que sintió la defensa técnica de su representada y lo cierto es que, como se advirtió, ello no ocurrió en esta ocasión máxime cuando en la injurada se le indagó por la comisión de las tres conductas punibles, tal como el mismo demandante lo admitió en el libelo. Los cargos serán inadmitidos. 8.

La nulidad de la condena civil Primer y segundo cargos. Dado que los argumentos en uno y otro guardan correspondencia, se analizarán conjuntamente. Cuando se alega falta de competencia no basta con hacer tal afirmación, es preciso indicar el motivo por el cual el funcionario que conoció y emitió pronunciamiento carecía de ella, cuál la norma que se ocupa de la materia y que asigna la competencia a otro de diferente categoría. A pesar de los escasos argumentos que esboza el demandante, podría decirse que la falta de competencia la hace consistir en que el Tribunal determinó que el delito causante del perjuicio no era el de estafa, como lo dijo el a-quo, sino el de falsedad, y por ello el asunto quedó en una sola instancia. Sin embargo, esa es una mera afirmación carente de demostración y de argumentación. El censor se limitó a hacer esa aseveración, pero olvidó comparar las dos sentencias y explicar en donde residió el error, pues lo único que hizo el Tribunal fue revocar los perjuicios reconocidos a personas que no se constituyeron en parte civil y, obviamente, se disminuyó el monto que por perjuicios morales debería pagar la procesada.

Así las cosas, el ad-quem no hizo más gravosa la situación de la procesada como apelante único, por el contrario la benefició con su decisión. De otra parte, no es cierto que haya omitido en su argumentación alguno de los delitos, pues fue claro al señalar que con las pruebas se constató la causación de los perjuicios morales generados “con la adulteración de la verdad plasmada en las letras de cambio que habían sido rubricadas en blanco con anterioridad por los denunciantes y por haber sido presentadas ante la jurisdicción civil con la intención ideada de apoderarse de los bienes de los mismos se generó en este caso en particular un atentado contra la estabilidad emocional y mental de la víctima, máxime cuando se trata de una persona perteneciente a la tercera edad.” Tercer cargo.

Acusa la sentencia de ser anfibológica, pero el cargo lo dejó a penas enunciado y no demostró su afirmación. Además, contrario a lo afirmado en la demanda, el Tribunal hizo una detallada exposición sobre los perjuicios morales, explicó cómo se clasifican y por qué en esta oportunidad a pesar de estar ante un delito contra el patrimonio económico, había lugar a su reconocimiento (véanse los folios 18 a 23 de la providencia).

Sus planteamientos exiguos y carentes de sustento argumentativo no permiten siquiera entender el motivo de su inconformidad. Las consideraciones expuestas conducen a inadmitir la demanda presentada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada a favor de Betty Orozco Barrios.

Segundo. Devolver las diligencias al Tribunal de origen. Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 33 de la demanda. � Folio 39 del libelo. � Folio 65 del libelo. � Folio 67 de la demanda. � Auto del 26 de septiembre de 2007 (radicado 28.184). � Sentencia del 29 de agosto de 2000 (radicado 15.338). � Ver sentencia del 23 de mayo de 2002 (radicado 15.142). � Idem.

En el mismo sentido se puede consultar la sentencia del 21 de febrero de 2007 (radicado18.255). � Auto del 31 de enero de 2000 (radicado 15.081). � Sentencia del 11 de febrero de 2004 (radicado 14.343). � Folio 22 del fallo. PAGE 5