SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35337 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35337 Acta N°. 07 Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 31 de octubre de 2007, en el proceso instaurado por CONSUELO CECILIA POLO GUTIERREZ contra la entidad recurrente CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – COLSUBSIDIO.

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención demandó en proceso laboral a la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – COLSUBSIDIO, procurando en lo que interesa al recurso extraordinario, se le declarara la existencia del contrato de trabajo que terminó por decisión unilateral del empleador, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar a su favor la diferencia del salario integral señalado por la ley, respecto de lo pagado mensualmente por la empleadora y lo dejado de cancelar; el reajuste de la indemnización por despido teniendo en cuenta el salario que en derecho le corresponda; y la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo.

Como fundamento de esas precisas peticiones adujo, en resumen, que laboró para la entidad demandada desde el 1° de noviembre de 1994 hasta el 30 de octubre de 1999, esto es, por espacio de cinco (5) años, mediante un contrato de trabajo a término indefinido; que cumplió las funciones de odontóloga en los consultorios de la Clínica Infantil de la accionada y dentro del horario señalado por la empleadora; que inicialmente se pactó un salario de $647.640,oo mensuales, por una jornada de trabajo “que comenzaba a las 5 p.m. y terminaba a las 9 p.m. de lunes a viernes y el sábado de 7 a.m. a 12 m.” y a la finalización del vínculo devengaba el valor mensual de $1.413.338,oo; que de acuerdo con el horario exigido por la entidad “trabajaba semanalmente, una (1) hora diaria diurna, de lunes a viernes; tres (3) horas nocturnas de lunes a viernes y cinco (5) horas diurnas el día sábado, para un total de diez (10) horas diurnas y quince (15) horas nocturnas semanales”; que en la cláusula segunda del contrato de trabajo se estipuló la remuneración como salario integral, conforme lo normando en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, el cual no fue cancelado como lo ordena la ley, dado que la suma fija más el factor prestacional da como resultado una cantidad muy superior a la que recibió; que la demandada no observó el monto y condiciones previstos en la citada norma legal, que habla de un valor equivalente a diez (10) salarios mínimos mensuales; que fue despedida sin mediar justa causa para ello y se le pagó únicamente una indemnización en cuantía de $5.888.875,oo; que se le adeuda las diferencias por salario integral, el reajuste de la indemnización por despido injusto y la sanción moratoria; y que frente a una interpretación distinta, tendría que cancelársele lo devengado por el régimen común con el consecuente reconocimiento de prestaciones sociales.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - COLSUBSIDIO, no dio contestación a la demanda, pero en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones que denominó: cobro de lo no debido, pago de lo debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de obligación en la demanda, prescripción y cualquier otra que se desprenda de lo probado en el juicio.

En su defensa adujo que la accionada “nada le adeuda por ningún concepto, por haberle pagado tanto durante la vigencia del contrato en cuestión como a su terminación la totalidad de los salarios y prestaciones sociales que a su favor se causaron”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., puso fin a la primera instancia a través de la sentencia fechada 13 de mayo de 2005, en la que absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas a la demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., que conoció del proceso en el grado de consulta, con sentencia del 31 de octubre de 2007, revocó el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar condenar a COLSUBSIDIO a pagar a la actora las siguientes sumas de dinero: $1.236.250,oo por concepto de diferencia de salario integral del año 1999, $515.250,oo por reliquidación de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, y $39.410,oo diarios desde el 1° de noviembre de 1999 hasta que se cancelen las sumas adeudadas por salarios integrales insolutos a título de indemnización moratoria; así mismo, absolvió a la accionada de las demás súplicas incoadas, declaró probada la excepción de prescripción para el período comprendido entre el 1° de noviembre de 1994 y el 9 de julio de 1997, y condenó a las costas de la primera instancia a la parte vencida, absteniéndose de imponerlas en la alzada.

En lo que atañe estrictamente al recurso de casación, el ad-quem infirió de lo actuado, que en el contrato de trabajo suscrito por las partes se pactó un salario integral al tenor del artículo 132 del Código Sustantivo de Trabajo, y dado que la trabajadora demandante “solamente laboraba la mitad de la jornada máxima exigida por ley” se hacía acreedora “a la mitad del salario integral”.

Luego de establecer que se encontraba prescrita cualquier reclamación del período comprendido entre el 1° de noviembre de 1994 y el 9 de julio de 1997, el fallador de alzada en relación con lo causado posteriormente hasta la fecha de retiro que lo fue el 30 de octubre de 1999, procedió a confrontar lo devengado por la demandante con el monto legal del salario integral para cada año, al igual que a verificar lo cancelado por indemnización por despido, y al respecto textualmente expresó: “(….) En el año 1997, el salario devengado por la actora era la suma de $1.187.680 mensuales y el salario integral para ese año era la suma de $2.236.065 y como la trabajadora laboraba solamente la mitad de la jornada máxima legal, entonces le correspondía a la demandante la suma de $1.118.032, es decir, para el año de 1997 a la actora se le canceló conforme a la ley, por lo tanto no se le adeuda salario o prestación legal alguna.

En el año de 1998, el salario devengado por la actora era la suma de $1.413.338 mensuales y el salario integral para ese año era la suma de $2.649.738 y como la trabajadora laboraba solamente la mitad de la jornada máxima legal, entonces le correspondía a la demandante la suma de $1.324.869, es decir, para el año de 1998 a la actora se le canceló conforme a la ley, por lo tanto no se le adeuda salario o prestación legal alguna.

En el año de 1999, el salario devengado por la actora era la suma de $1.413.338 mensuales y el salario integral para ese año era la suma de $3.073.980 y como la trabajadora laboraba solamente la mitad de la jornada máxima legal, entonces le correspondía a la demandante la suma de $1.536.990, es decir, para el año de 1999 a la actora se le dejó de cancelar la suma de $123.652 pesos mensuales y como la relación laboral feneció el 30 de octubre de 1999, la actora tiene derecho a que se le cancele la suma de $1.236.520 pesos por concepto de diferencia de salarios dejados de percibir.

En lo concerniente a la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo, es del caso señalar que la indemnización a la que tenía derecho la actora era la suma de $6.404.125, debido al reajuste del salario integral, por lo tanto se le adeuda el monto de $515.250.pesos”. Y en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria, reprodujo el artículo 65 del C. S. del T. y a reglón seguido señaló: “(….) En el caso de autos, la demandada no canceló el salario completo a la actora durante el último año de servicios.

Establece, entonces, la Sala que la entidad accionada adeuda a la fecha la suma de $1.236.250 por concepto de salarios integrales. Acorde con lo anterior, no encuentra la Sala ninguna circunstancia que exonere a la demandada de la sanción moratoria prevista por el Art. 65 del C.S.T., tampoco fue solicitada, pues estando estipulado en la ley el mínimo sobre el que se podía pactar salario integral, no podía la empleadora desconocer tal circunstancia, y aún cuando no se desconoce que los años anteriores a 1999 se pagó completo, eso no exonera al empleador de que éste año, tenía que cuidar de que se garantizara el mínimo de derechos del trabajador, por lo que será condenada a pagar la suma de $39.410 diarios, sobre el 70% del salario integral, a partir del 1 de noviembre de 1.999, hasta cuando cancele lo adeudado por salarios”.

V. RECURSO DE CASACION: De acuerdo con el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que la sentencia acusada se CASE parcialmente, en cuanto hace referencia a la condena impartida a favor de la demandante por “$1.236.250.00 por diferencia de salario integral; $515.250.00 por reliquidación de la indemnización por despido injusto y la suma diaria de $39.410.00 a Título de indemnización moratoria por la diferencia de salario integral dejado de cancelar, a partir del 01 de Noviembre de 1999 hasta cuando sea cancelada y no la case en lo demás, es decir en lo que le es favorable”, y en sede de instancia la Corte confirme la absolución del a quo por tales conceptos.

Subsidiariamente pretende se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, solo en lo que respecta a la condena fulminada por indemnización moratoria, y en sede de instancia se le absuelva por esa precisa súplica, proveyendo lo que corresponda por costas. Con tal objeto invocó la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que denominó “CARGO PRIMERO” que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto de los artículos “132 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el Art. 18 de L. 50/90 y 65 de la misma obra, en relación con los Arts. 1, 13, 16, 18, 19, 21, 43, 127 del C.S del T.; Arts. 51, 52, 60 y 145 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social”.

Violación que dijo el censor se originó, por haber incurrido el fallador de alzada en los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la jornada de trabajo convenida entre las partes era igual o superior a la mitad de la jornada máxima legal prevista en la ley. 2. No dar por acreditado, estando, que las 5 horas de jornada correspondientes al día sábado convenida entre las parles, deberían trabajarse según programación, es decir, eran contingentes, eventuales, inciertas. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por razón de la jornada que debía cumplir la demandante correspondiente a la mitad de la jornada máxima legal prevista en la ley igualmente le daba derecho a devengar la mitad del salario mínimo integral y en especial para el año de 1999. 4. No dar por probado, estando, que la última suma reconocida por la demanda a favor de la demandante, como salario integral parcial, remuneraba como mínimo las 20 horas ciertas que se habían convenido entre las partes como jornada de trabajo. 5.

Dar por demostrado sin estarlo, que LA CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR “COLSUBSIDIO” actuó de mala fe para con su trabajadora, Consuelo Cecilia Polo Gutiérrez, al no haberle pagado la parte correspondiente al salario mínimo integral proporcional al que supuestamente tenía derecho”. Argumentó que los anteriores errores tienen su causa, en la errada apreciación del contrato de trabajo suscrito entre las partes, específicamente en lo que hace referencia a la cláusula adicional sobre jornada de trabajo de folio 13 vuelto.

Para la sustentación del cargo, el recurrente comienza por advertir, que no es materia de discusión en el recurso extraordinario, que la demandante laboró para la accionada en las fechas citadas en la demanda inicial, el último cargo desempeñado, que la terminación del contrato de trabajo lo fue por decisión unilateral de la empleadora, y que la trabajadora devengaba un “salario integral en proporción a las horas laboradas”.

A continuación transcribió lo sostenido por el Tribunal y formuló el siguiente planteamiento: “(….) De acuerdo con el contrato de trabajo suscrito entre las partes y como se anotó párrafos atrás, se convino remunerarla bajo la modalidad de salario integral, pero el mismo igualmente estaba condicionado a una jornada inferior a la máxima legal.

Sobre este particular específicamente las partes establecieron: (FI. 13 vuelto). Teniendo presente lo anterior significa que era obligación de la demandante laborar de lunes a viernes 20 horas y los sábados, como literalmente se desprende, según programación. No cabe la menor duda sobre las 20 horas que la actora debería cumplir entre semana, pero no acontece lo mismo con las 5 horas que los sábados debería programársele, es decir, el tiempo correspondiente a éste mismo día era contingente, eventual, incierto, podía como no podía programarse, al igual que en caso de tener que concurrir podría ser inferior las 5 horas referidas.

De acuerdo con lo referido, su jornada de trabajo era todavía inferior a la mitad de la jornada máxima que es lo de 24 horas a la semana o en el peor de los casos no obra en el expediente prueba que demuestre que real y efectivamente laboró esas 5 horas que le programarían los sábados. Con fundamento en lo expuesto, sí el monto del salario integral para la anualidad de 1999 era la suma de $3.073.980.00 con una jornada completa de 192 horas al mes y la mitad para remunerar 96 horas por igual período de tiempo sería la cantidad de $1.536.990.00 mensuales, entonces cabría preguntarse cuánto le correspondería por las 60 horas al mes que efectivamente laboraba, pues las 5 restantes semanales eran inciertas?.

Partiendo de la base que cada hora de trabajo remunerada con salario integral arroja la cifra de $16.010.31, este guarismo multiplicado por las 80 horas mensuales que de cierto trabajaba la demandante al servicio de su empleadora da un guarismo de $1’280.825.00, suma muy inferior a la que verdaderamente la cancelaba la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR “COLSUBSIDIO” que era de $1.413.338.00 mensuales.

Efectuada la explicación anterior es claro y manifiesto que la Juez de segunda instancia incurrió en los primeros 4 errores de hecho que le endilga la censura derivada de la errada valoración que de la cláusula sobre jornada laboral se estipuló en el contrato de trabajo, al partir de la base de un presupuesto de hecho equivocado. Los procedentes yerros fácticos llevaron al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a cometer un quinto error como es el de haber dado por demostrado, sin estarlo que la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR “COLSUBSIDIO” actuó de mala fe para con su trabajadora, Consuelo Cecilia Polo Gutiérrez, al no haberle pagado la parte correspondiente al salario mínimo integral proporcional a que tenía derecho y por ese hecho debe reconocerle la indemnización moratoria.

(……) Está acreditado en los autos que la demandante no tenía la mitad de una jornada máxima de trabajo y por lo tanto, las 5 horas sabáticas eran contingentes y eventuales en la medida que las mismas deberían ser programadas, por lo que, la remuneración reconocida y pagada por COLSUBSIDIO era superior al mínimo establecido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en su sentencia. Siendo cierto lo anterior y no existiendo ninguna diferencia salarial que cancelar en lo reconocido por mi representada es obvio que ninguna condena por salarios caídos o indemnización moratoria era procedente.

Ahora y sólo en gracia de discusión si se aceptará que pudiera haber laborado algunas horas durante los días sábados, la diferencia entre los $1.413.338.00 mensuales que pagó la demandada y los $1.280.825.00 mensuales que realmente le correspondían por las 20 horas seguras que trabajó de lunes a viernes, daba para pagar 8.27 horas adicionales.

Ninguna mala fe puede o podía atribuirse a mi representada por la diferencia salarial que se dice dejó de pagarse, más aún cuando los valores reconocidos lo fueron en cantidad superior a la que legalmente le correspondería de tenerse como parámetro la mitad del salario mínimo integral legal acorde con media jornada”. VII. SE CONSIDERA Primeramente es de recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En segundo lugar, cabe decir que no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, que tuvo vigencia entre el 1° de noviembre de 1994 y el 30 de octubre de 1999, en el cual se acordó como retribución de los servicios prestados un conforme a la jornada cumplida, sin que las partes hubieran discutido la imposibilidad o la pertinencia de pactar esta modalidad de remuneración en proporción al número de horas laboradas.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el Tribunal en lo que atañe a la jornada de trabajo y retribución de la demandante, determinó que ésta “solamente laboraba la mitad de la jornada máxima exigida por ley, por lo tanto la empleada se hacía acreedora a la mitad del salario integral”; encontró que para el año 1999 no se le canceló a la trabajadora su remuneración completa, por haber un déficit de $123.652,oo mensuales, lo que generó la diferencia de salario integral y el reajuste por indemnización por despido; y que al no haber ninguna circunstancia que exonerada a la empleadora de la indemnización moratoria, entidad que no podía pactar el salario integral por debajo del mínimo previsto en la ley, resultaba procedente la imposición de la sanción por mora.

La censura atribuye al fallo recurrido cinco (5) errores de hecho, que apuntan a demostrar, en primer lugar que la jornada de trabajo convenida por las partes, era inferior a la mitad de la jornada máxima legal prevista en la ley, dado que las 5 horas correspondientes al día sábado debían laborarse según “programación”, esto es, que son “contingentes, eventuales, inciertas”, y en estas condiciones lo devengado como “salario integral parcial” por la demandante, resultaba superior a la retribución de mínimo 20 horas ciertas trabajadas de lunes a viernes, sin que exista diferencia alguna a favor de ésta; y en segundo término, que la accionada actuó de buena fe al no haber pagado la supuesta diferencia por salario integral objeto de condena; para lo cual denunció la apreciación equivocada del contrato de trabajo que suscribieron las partes.

Al remitirse la Sala a la prueba documental acusada que corresponde al contrato de trabajo obrante a folios 13 y vto. del cuaderno del Juzgado, se observa que las partes en la cláusula segunda efectivamente estipularon un salario integral como retribución, respecto de lo cual como atrás se dejó sentado no existe controversia en esta litis, y de otro lado en su cláusula adicional aparece pactado como jornada de trabajo la siguiente: “EL TRABAJADOR LABORARA DE 5:00 pm A 9:00 pm DE LUNES A VIERNES Y SABADOS 5 HORAS SEGÚN PROGRAMACION”.

De acuerdo con lo anterior, es dable extraer del citado medio de convicción, que al sumar las horas a trabajar de lunes a viernes que son veinte (20) y las de los sábados que son cinco (5), se obtiene una jornada laboral de veinticinco (25) horas a la semana, y por lo mismo es razonado colegir como lo hizo el Tribunal, que dicha jornada se equipara a la mitad de la jornada máxima legal, y fue precisamente el considerar que la actora laboraba medio tiempo, que se encontró justificado que a ésta se le pagara el salario integral en proporción al número de horas laboradas respetando el mínimo integral.

De tal modo, que al no estar en discusión la voluntad de las partes en cuanto a convenir la mencionada forma de remuneración por una jornada de trabajo parcial, se tiene que conforme al texto del contrato de trabajo y en especial de la cláusula adicional no se muestra equivocada la conclusión a la que arribó el Juez Colegiado, quien no distorsionó el contenido de la prueba en comento.

La circunstancia de que en ese clausulado se hubiera hablado de una “PROGRAMACION”, no hace caer en error de apreciación al Tribunal, en la medida que en el documento contractual no se explicó en qué consistía la referida programación, y la entidad convocada al proceso que dejó de contestar la demanda introductoria, la verdad es que al proponer excepciones en la primera audiencia de trámite, no efectuó ninguna alegación en este sentido, ni tampoco lo hizo en la actuación posterior dentro de las instancias, y venir ahora en casación a sostener que la demandante no trabajaba las 5 horas del sábado en aras de reducir el número de horas laboradas y consecuentemente la retribución fijada por las partes, bajo el argumento de que el tiempo correspondiente a ese sábado “era contingente, eventual, incierto, podía como no podía programarse, al igual que en caso de tener que concurrir podría ser inferior las 5 horas referidas ” (resalta y subraya la Sala), además de ser una conjetura constituye un hecho nuevo con el que pretende sorprender.

Admitir el planteamiento que antecede en sede de casación, comportaría la variación de los argumentos de defensa de la demandada, chocando con los principios de contradicción, congruencia y defensa, conforme al artículo 29 de la Carta Superior, además que daría lugar a la violación del debido proceso, al no brindarse la oportunidad a la parte actora de controvertir desde el inicio de la litis ese preciso fundamento y exponer su punto de vista al respecto, donde es de acotar que la Corte como tribunal de casación está desprovista de las prerrogativas propias de los falladores de primer y segundo grado, por no ser el recurso extraordinario una tercera instancia. Por consiguiente, el Tribunal no pudo cometer los cuatro primeros errores de hecho endilgados.

Pasando a la pretensión de la indemnización moratoria, dado que el discurso del censor en este puntual aspecto, se centró en que la demandante no tenía la mitad de una jornada máxima de trabajo, que las 5 horas sabáticas eran contingentes o eventuales ya que debían ser programadas, lo que conduce en su sentir a que la remuneración pagada por COLSUBSIO sea superior al mínimo integral establecido por el Juzgador de segunda instancia, no habiendo diferencia salarial pendiente de reconocer que pueda producir una condena por indemnización moratoria; todo lo cual como quedó visto, la censura no logró demostrarlo, trayendo consigo que el quinto yerro fáctico tampoco pueda tenerse por fundado.

De tal modo que, el recurrente no desvirtuó lo inferido por el sentenciador de segundo grado, que lo llevó a estimar que la actuación o proceder de la demandada estuvo revestida de mala fe. En definitiva, al no haberse acreditado con el ataque los errores de hecho endilgados a la sentencia impugnada, con la connotación de evidentes, no prospera el cargo.

De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas por cuanto no se presentó réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, D.C., el 31 de octubre de 2007, en el proceso adelantado por CONSUELO CECILIA POLO GUTIÉRREZ contra la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR – COLSUBSIDIO.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 15