Proceso No 34 Casación 35.335 FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ Proceso n.º 35335 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 419 Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impartida el 28 de septiembre de 2009 por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de la misma ciudad, al hallarlo penalmente responsable de los delitos de estafa agravada, urbanización ilegal agravada y emisión y transferencia ilegal de cheque, en calidad de autor.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Entre los años 2003 y 2004, FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ, actuando en calidad de representante legal de la Corporación “ Participando ” suscribió con varias personas numerosos contratos de promesa de compraventa de vivienda de interés social, inmuebles que serían construidos en el predio denominado “ El Campito A-1-A ” el cual hacía parte de otro de mayor extensión llamado “ Campito Lote A-1 ”, ubicado en el barrio Tibabuyes, localidad de Suba de la ciudad de Bogotá. El precio pactado fue de $16.000.000, pagaderos de la siguiente forma: $1.650.000 a la separación del cupo, $3.000.000 a los treinta (30) días y el saldo, sesenta (60) días después de suscrito el contrato de compraventa.

Por su parte, NIEVES MARTÍNEZ había negociado la compra del referido predio con la familia Uribe Piedrahita, pero ante el incumplimiento de este negocio jurídico, los vendedores rescindieron el contrato y le devolvieron la suma de $320.000.000 que inicialmente había cancelado con el fin de no perjudicar a los promitentes compradores. Es así que los compradores de las soluciones de vivienda pagaron las sumas estipuladas en cuantía superior a $800.000.000 pero NIEVES MARTÍNEZ incumplió la promesa de compraventa y no devolvió todo el dinero recaudado.

Ante los requerimientos realizados por las víctimas, en diligencia de conciliación surtida el 29 de septiembre de 2005 ante la Personería de Bogotá, NIEVES MARTÍNEZ se comprometió a devolver a algunas de ellas el dinero el 9 de diciembre siguiente. En consecuencia, giró varios cheques que no fueron pagados por insuficiencia de fondos. 2.

Por estos hechos, el 13 de diciembre de 2005 parte del grupo de perjudicados –LUZ ADRIANA LÓPEZ B., TERESA RAMOS, JORGE ENRIQUE GUTIÉRREZ, BÁRBARA GUTIÉRREZ, DORA INÉS LÓPEZ B. ALEIRA HUYERAS, ANA SILVIA GÓMEZ, ONEIDA DUEÑAS, TOBINSON BUENDÍA, ALDÍN DARÍO ALTAMIRANDA, LILIA VIVIESCAS, ROSALBA GONZÁLEZ, MARÍA LUCÍA GONZÁLEZ, MANUEL TABOADA, CLARA INÉS MARTÍNEZ, MERCY ANGÉLICA MARTÍNEZ, LEONARDO BURGOS, EMILIE DUARTE, BLANCA CECILIA GUERRERO, FLOR MARINA VARGAS, LUZ ÁNGELA AMADO, LUZ ELSY RENDÓN, AURORA RODRÍGUEZ, ALCIRA GÓMEZ, ANA SILVIA GÓMEZ, SANDRA MILENA BATANERA, OSCAR AHUMADA, JULIO ALBERTO AHUMADA, REINEL ALARCÓN, MARTÍN AYALA, LUIS ALBERTO MORA, MARÍA DEL PILAR ALFONSO, ESTHER T., ANA SOFIA R., FABIOLA MEDINA, LUZ MARY MARTÍNEZ y EDDER SAMUEL TÉLLEZ, formularon denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. 3.

El 19 de diciembre de 2005, la Fiscalía 179 Seccional de Bogotá dispuso la apertura de investigación previa. 4. El 30 de diciembre siguiente, la Fiscalía declaró abierta la investigación y dispuso vincular mediante indagatoria a FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ. 5. El 4, 19 y 24 de enero de 2007, respectivamente, se ordenó la vinculación mediante indagatoria de LIGIA ESTER NIEVES MARTÍNEZ, LUIS ALBERTO BARRANCO RIPOLL y LUIS EDUARDO BANDERA TORRES 6.

Mediante resolución del 21 de septiembre de 2007 se resolvió la situación jurídica de FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ con medida de aseguramiento de detención preventiva en calidad de autor responsable de los delitos de estafa agravada, fraude mediante cheque y urbanización ilegal agravada. 7. El ciclo instructivo fue clausurado el 11 de diciembre de 2007. 8.

El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 10 de enero de 2008 en contra de FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ en calidad de autor de los delitos de estafa agravada, emisión y transferencia ilegal de cheque y urbanización ilegal agravada. De igual manera, se decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de LIGIA ESTHER NIEVES MARTÍNEZ, LUIS ALBERTO BARRANCO RIPOLL y LUIS EDUARDO BANDERA TORRES. 9.

El juicio correspondió al Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 9 de julio de 2008. 10. La audiencia preparatoria se surtió el 11 de diciembre del mismo año y la pública de juzgamiento se llevó a cabo en varias sesiones celebradas el 2 y 23 de abril, 6 de mayo y 21 de agosto de 2009. 11.

Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2009 el Juez 47 Penal del Circuito de Bogotá condenó a FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ como autor responsable de los punibles de estafa agravada, emisión y transferencia ilegal de cheque y urbanización ilegal agravada, a la pena principal de once (11) años y cuatro (4) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal y al pago de perjuicios en cuantía de 312 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de las víctimas.

Del mismo modo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En la misma providencia, resolvió no levantar el embargo del inmueble ubicado en la carrera 94A #125-49 y registrado en el folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-579032 que había sido solicitado por la señora BERENICE MONROY (tercero incidental), ni la prohibición de enajenar sin la respectiva autorización. 12.

Inconforme con el fallo de primera instancia, tanto el defensor de NIEVES MARTÍNEZ como el apoderado de BERENICE MONROY interpusieron recurso de apelación contra aquél, y el 3 de junio de 2010 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, respecto a la responsabilidad penal atribuida a FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ y revocado parcialmente frente al numeral 5º en el sentido de “ levantar la prohibición de enajenar sin autorización de la jurisdicción penal descrita en la anotación 6ª del folio de matrícula 50N-579032 ”. 13.

La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 14. Vencido el término para interponer el recurso de casación, el 27 de septiembre de 2010 el apoderado de la parte civil allegó memorial mediante el cual dijo “ adherir ” al medio de impugnación extraordinaria, pero mediante auto del 1 de octubre de este año, el Magistrado Sustanciador resolvió que dicho escrito no debía valorarse por carencia de objeto. 15.

El 12 de octubre el mismo profesional del derecho presentó memorial por cuyo medio interpuso y sustentó recurso de casación. 16. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA En el acápite denominado “ HECHOS MATERIA DE JUZGAMIENTO ” el censor elabora un relato propio de los supuestos fácticos materia de juzgamiento en los que destaca las labores desplegadas por su prohijado para desarrollar el proyecto de vivienda de interés social, los incumplimientos y engaños a que fue sometido por parte de la familia Uribe-Piedrahita respecto al negocio de compraventa del terreno en que se iba a construir, por cuanto sus miembros eran concientes de la imposibilidad de edificar en el mismo, dado que estaba “ afectado por la concertación de gavilanes y fontanar del rio (sic) y por una servidumbre a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la Capital ”, la voluntad de devolver el dinero recaudado a los afectados y la atipicidad del delito de “ transferencia ilegal de cheques ” en tanto cuando giró los títulos valores posfechados “ la cuenta de Colpatria estaba vigente y no se encontraba cancelada, ni saldada, y mucho menos lo (sic) pueden indilgar (sic) que esta (sic) también inverso (sic) en Estafa Agravada ”.

Aseguró que al enjuiciado le fue “ cuartada (sic) su defensa ” en el proceso penal y que el asunto “ conllevaría a un fallo económico, que solo termina con el pago de la obligación ”, tal como ocurrió cuando su prohijado devolvió a quienes separaron el cupo de vivienda los $321.562.500 que a su vez le había retornado la familia Uribe al desistir de la compraventa del lote.

De otro lado, afirmó que pese a que los hechos acaecieron en los años 2002 y 2003, lo cual exigía que su juzgamiento y la “ docimetría (sic) de la condena ” se llevara a cabo conforme a la Ley 600 de 2000, se emplearon las Leyes 906 y 890 de 2004. En consecuencia, el fallo incurrió en “ error de hecho, consistente en la violación indirecta del (sic) la ley sustancial, el debido proceso y la restricción del derecho de defensa, protegido en el art. 29 de la Constitución Nacional, lo que nos generó la nulidad ”, que a juicio del censor es atacable conforme a la causal tercera de casación. A renglón seguido, postuló un primer cargo subsidiario por “ violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 103 del C.P. del 2000 y de falta de aplicación del art. 6º ibídem ” derivado de que el Tribunal no hubiera aplicado “ la figura INDUBIO (sic) PROREO (sic)-FAVOR REY (sic), ni el PRINCIPIO DE INOCENCIA ”, lo cual conllevó a que dictara un “ fallo de responsabilidad totalmente equivocado ”.

El segundo cargo –igualmente subsidiario- lo invocó al amparo de la causal primera y lo hizo consistir en la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión. Como fundamento de este reparo, una vez recordó el contenido normativo del artículo 1º del Decreto 2700 de 1991 sobre el debido proceso y destacó que la omisión de las formas procesales da lugar a irregularidades sustanciales sancionables con nulidad al tenor de los artículos 304 ibídem, 306 de la Ley 600 de 2000 y 455 y 457 de la Ley 906 de 2004 explicó que en el caso que nos ocupa se dio un “ vicio procesal sustancial al debido proceso y al derecho a la defensa ” del acusado porque no se cumplió lo previsto en los artículos 372, 373 y 381 del Código de Procedimiento Penal relativos a los fines de la prueba, la libertad y el conocimiento para condenar.

Para el libelista el defecto es trascendente porque “ se ha causado un daño, obviamente al no valorar integralmente las pruebas conducentes y lo dicho por el ajuiciado, para demostrar su inocencia de la supuesta conducta y dictar una sentencia condenatoria en proceso viciado de nulidad ”. Finalmente, recordó el contenido del precepto 23 ibídem sobre las causales de exclusión de las pruebas y solicitó casar la sentencia impugnada para que en su lugar, se decrete la nulidad del proceso como consecuencia de la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso y así mismo, reclamó la absolución de su defendido pues se deben examinar “ las declaraciones testimoniales amañadas que se hicieron ”.

CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Sobre el recurso de casación promovido por el apoderado de la parte civil. La Sala constata que el recurso de casación promovido por el apoderado de la parte civil es improcedente porque no fue interpuesto dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 210 del Código de Procedimiento Penal –modificado por el artículo 101 de la Ley 1395 de 2010- y por lo tanto, es extemporáneo.

En efecto, se advierte que de conformidad con esta disposición el recurso extraordinario de casación debe interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia. En este caso, se observa que pese a que para la época en que se notificó el fallo de segundo grado ya regía la Ley 1395 de 2010 por cuanto es una norma procesal con efectos inmediatos los términos para recurrir en casación fueron contabilizados conforme al rito previsto en los artículos 223 y 224 del decreto 2700 de 2000.

En verdad, la sentencia se notificó mediante edicto fijado el 13 de julio de 2010 y desfijado el 15 de julio siguiente; en consecuencia el término de ejecutoria corrió entre el 16 de julio y el 6 de agosto, oportunidad dentro la cual el apoderado de la parte civil no interpuso el recurso de casación. Como sólo el defensor del procesado había interpuesto en el acto de notificación personal el extraordinario medio de impugnación desde el 21 de junio anterior, por auto del 9 de agosto de este año el Magistrado Sustanciador admitió el recurso y concedió el término de 30 días para sustentarlo, el cual fue corrido entre el 2 de septiembre y el 13 de octubre de 2010, pero como la demanda ya había sido presentada por la defensa y ésta renunció a dicho término, no existiendo más recurrentes, se admitió dicha renuncia y se ordenó surtir el traslado de 15 días a los no recurrentes.

Fue con posterioridad a esta decisión -27 de septiembre de 2010- que el apoderado de la parte civil allegó memorial mediante el cual dijo “ adherir ” al medio de impugnación extraordinaria, pero mediante auto del 1 de octubre de este año, el Magistrado Sustanciador resolvió que dicho escrito no debía valorarse por carencia de objeto. Para el efecto, advirtió que “ no se entiende la pretensión del memorialista, él no interpuso recurso de casación que daba sustentar, los argumentos que quiera expresar en condición de no recurrente debe darlos en el traslado que le otorga la Ley Procesal y la manifestación de adhesión es incongruente en razón de los intereses adversos de la defensa y la parte civil ”.

No obstante la aclaración, el 12 de octubre de 2010 el apoderado de la parte civil, volvió a presentar otro memorial por cuyo medio dijo interponer y sustentar el recurso extraordinario de casación contra el fallo de segundo nivel. Este libelo no puede ser atendido por esta Corporación en calidad de recurso extraordinario de casación toda vez que fue interpuesto y sustentado de forma extemporánea por el apoderado de la parte civil.

En efecto, se advierte que el recurso fue interpuesto dentro del término establecido por el artículo 211 de la Ley 600 de 2000 para que los sujetos no recurrentes presenten sus alegatos. Por esa potísima razón esta Sala se abstendrá de conocerlo. 2. Inadmisión de la demanda promovida por la defensa de FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.

Estas son las razones: Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de segundo grado.

En ese sentido, en esta sede no es posible desconocer los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial los de claridad, precisión, fundamentación, no contradicción y autonomía, ni argumentar a la manera de un alegato de instancia como si se tratara de un escrito de libre formulación. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de suficiencia y trascendencia. El libelo que se examina no acata ninguna de estas previsiones porque además que la simple lectura del mismo exhibe una fundamentación del todo deshilvanada, confusa e imprecisa, dentro del mismo contexto argumentativo entremezcla los tres cargos formulados: nulidad y violación directa e indirecta de la ley sustancial, siendo que ellos suponen tres rutas distintas de postulación y argumentación y apuntan a horizontes de pretensión distintos, en tanto el primero procura que se declare la invalidez de la actuación desde el momento en que se produjo la irregularidad sustancial, mientras que los segundos se orientan a la obtención de un fallo de reemplazo.

Claramente, esta metodología desconoce de manera abierta el principio de autonomía. En efecto, se advierte que para el libelista no existe ninguna diferencia en la postulación y la consecuencia jurídica de cada una de las causales de casación pues no solo introdujo la fundamentación de los cargos dentro del acápite que denominó “HECHOS MATERIA DE JUZGAMIENTO”, sino que si bien tuvo la precaución de indicar que el segundo y tercer reproche eran subsidiarios, los hizo consistir indistintamente en afectaciones del debido proceso y la defensa y en infracciones a la ley sustancial de orden directo e indirecto.

Nótese como después de narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que a juicio del censor constituyen los hechos materia de investigación y juzgamiento, a efecto de justificar la conducta de su prohijado, alega un error –aparentemente de tipo- producto de haber sido engañado por los vendedores del lote que pretendía urbanizar, como si en esta fase procesal fuera posible formular hipótesis defensivas propias de las instancias sin someterse a las reglas de demostración de algún tipo de infracción directa o indirecta de la ley sustancial en el fallo impugnado, máxime cuando dicho error en todo caso habría sido vencible.

Así mismo, intentó acreditar la atipicidad de las conductas punibles de estafa agravada y emisión y transferencia ilegal de cheque, pero en esta tarea omitió determinar el tipo concreto de defecto de la sentencia reprobada, limitándose a negar que estuviera incurso –no “inverso” como lo señala el censor- en la comisión de los mismos dada su voluntad de devolver el dinero apropiado y la vigencia de la cuenta bancaria a cuyo cargo se giraron los títulos valores posfechados, como si ello por si solo excluyera la tipicidad y demostrara algún yerro de adecuación normativa.

La ausencia total de claridad es manifiesta cuando afirma la existencia de un vicio de defensa que pareciera atribuirlo al hecho de dictar un “ fallo económico ” sin postular ningún reparo específico, cuando eventualmente tratándose de un vicio de garantía habría tenido que acudir a la vía de la nulidad. El desconocimiento de los postulados de autonomía y no contradicción es palmario si se observa la afirmación del censor según la cual el fallo es atacable conforme a la causal tercera de casación porque incurrió en “ error de hecho, consistente en la violación indirecta del (sic) la ley sustancial, el debido proceso y la restricción del derecho de defensa, protegido en el art. 29 de la Constitución Nacional, lo que nos generó la nulidad ”.

Repárese que para el demandante la sentencia impugnada erró al juzgar e imponer la sanción penal conforme al rito de las Leyes 906 y 890 de 2004, porque los hechos ocurrieron en los años 2002 y 2003 y es por ello, que considera que al tiempo que se vulneraron los derechos de defensa y debido proceso y se generó una nulidad, se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho.

Evidentemente, esta postulación exhibe un contrasentido argumentativo por cuanto como se viene sosteniendo no es viable alegar que un mismo defecto comporta una irregularidad sustancial con capacidad de invalidar el proceso y a la vez puede ser corregido en el fallo de reemplazo, sobre todo si frente a las dos rutas de ataque no indicó que una postura fuera subsidiaria de la otra.

Y es que, es abiertamente contradictorio intentar de forma simultánea un ataque que se funda en idénticos argumentos por los caminos de la nulidad y la violación directa por interpretación errónea. En verdad, la consecuencia de la prosperidad de un reproche conforme al rito de la causal primera –indirecta o directa- será el reemplazo del fallo objeto del defecto in iudicando o de juicio, mientras que el efecto del error in procedendo que se denuncie conforme a alguna causal taxativa de nulidad será la declaración de la misma y la devolución de la actuación a la fase en que se haya detectado el vicio.

Es nítido pues que los disensos por desconocimiento de las ritualidades o garantías previstas en la ley solamente pueden ser formulados con apoyo en la causal tercera y no a través de la causal primera de casación, como al tiempo lo pretendió el censor. Mucho menos, respetó los parámetros de fundamentación cuando de alegar por la vía de la nulidad vicios de garantía o de estructura se trata, ya que se limitó a enrostrar la afectación del derecho de defensa y del debido proceso, sin ninguna otra motivación. Como la acreditación de la nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad que rige la declaración de las nulidades, las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron, así como demostrar la trascendencia de las mismas en el sentido de la decisión que se acusa, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

Si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía, en cada hipótesis la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Ninguna de estas previsiones fue atendida por el demandante. Ahora, tampoco cumplió con la carga argumentativa de demostrar el presunto error de hecho pues ni siquiera indicó la modalidad de falso juicio en que habría incurrido el Tribunal –existencia, identidad o raciocinio-. A lo dicho se suma, que en todo caso el reproche carece de idoneidad sustancial porque parte de una hipótesis falsa ya que no es cierto que el juzgamiento del recurrente se hubiera realizado conforme al régimen procesal previsto en la Ley 906 de 2004, pues el proceso se surtió de acuerdo con el rito descrito en la Ley 600 de 2000 y de otro, tampoco es verdad que la pena impuesta al procesado se haya tasado de acuerdo con los cánones de las Leyes 890 y 906 de 2004, pues además que la última de ellas incorpora el Código de Procedimiento Penal y no regula monto de pena alguna, para tasar la correspondiente al enjuiciado no se empleó la Ley 890 de 2004, cuya aplicación en principio opera para aquellas conductas punibles cometidas en vigencia del último régimen procesal penal y los falladores únicamente emplearon el Código Penal vigente para la época de los hechos, esto es, la Ley 599 de 2000.

Siguiendo con la cadena de desatinos, el censor dijo proponer como primer cargo subsidiario la “ violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del art. 103 del C.P. del 2000 y de falta de aplicación del art. 6º ibídem ”. Su único argumento fue la ausencia de aplicación del principio “ INDUBIO (sic) PROREO (sic)-FAVOR REY (sic), (…) el PRINCIPIO DE INOCENCIA ”.

Al respecto, desconoció que si se invoca la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto sometido a examen, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo.

En concreto, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación de la norma en punto de la declaración de la duda razonable, el demandante debe demostrar que pese al expreso reconocimiento en la parte motiva del fallo demandado de la incertidumbre en la existencia de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador deja de otorgar la consecuencia jurídica del caso y lo condena cuando ha debido absolverlo porque no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia. Así mismo, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba.

Pese a que el censor invocó la violación directa de la ley sustancial en el sentido de falta de aplicación de la norma que prevé la aplicación del principio in dubio pro reo - artículo 6º del Código de Procedimiento Penal- y ello lo obligaba a respetar las consideraciones del juzgador en punto de la apreciación de los supuestos fácticos y probatorios incorporados al fallo y a elaborar un disenso en estrictos términos jurídicos, ninguna fundamentación agregó a la sola postulación. Peor aún, cuestionó a la par la aplicación indebida del artículo 103 del Código Penal, precepto que describe el tipo penal de homicidio que ninguna relación tiene con el asunto objeto de examen.

Es del caso significar que en la hipótesis de que el actor hubiera respetado el rigor de la vía directa, la censura tampoco tendría vocación de ser admitida habida cuenta que la simple verificación de los fallos permite establecer que en parte alguna se hizo manifiesto el reconocimiento de duda en la materialidad del injusto o en la participación del procesado en el mismo.

La desatención de la técnica casacional es igualmente mayúscula si se observa que en el segundo cargo subsidiario, el libelista postuló un error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión derivado de la presunta falta de apreciación de las pruebas, que habría ocasionado la transgresión de las garantías de defensa y debido proceso.

La proposición y su fundamentación no podrían ser más desafortunadas. Ciertamente, se insiste, no se puede pretender que un mismo yerro socave de forma sustancial la actuación y también tenga vocación de ser corregido en el fallo de casación y, tampoco es posible reclamar la existencia genérica de un falso juicio de existencia por omisión, cuando no se especifica cuál es el medio de convicción que habría sido dejado de valorar por los sentenciadores y la trascendencia del error en el sentido de la decisión. En punto del error de hecho por falso juicio de existencia se tiene que se incurre en él cuando el sentenciador desatiende el contenido fáctico de una prueba debidamente incorporada a la actuación o supone un medio de persuasión no allegado al plenario, confiriéndole entidad probatoria.

Para demostrar esta clase de error el recurrente tiene la carga de señalar la prueba materialmente omitida o supuesta e indicar, cómo de haber sido valorada o no apreciada, según sea el caso, al tiempo con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión. El libelista en cambio, optó por afirmar que no se valoraron los medios probatorios “ conducentes ” ni la declaración de su representado.

Esta proposición además de indeterminada en tanto se desconoce cuáles son las pruebas dejadas de apreciar, no es veraz, pues la verificación de los fallos permite establecer que el dicho del procesado sí fue considerado sólo que en sentido adverso a lo pretendido por el togado. Extraña así mismo a la Sala que el defensor se apoye en normas derogadas -artículo 1º del Decreto 2700 de 1991- o pertenecientes al nuevo régimen de procedimiento penal acusatorio siendo que el proceso se rituó bajo el cauce de la Ley 600 de 2000.

Por último, es claro que las pretensiones de nulidad y absolución reclamadas por el recurrente son excluyentes y demuestran una vez más lo inidoneo del libelo de casación. Por manera que, no hay lugar a admitir la demanda examinada. 3. La casación de oficio. Dosificación punitiva en el concurso de conductas punibles. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales.

En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales del ciudadano procesado, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas. En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos de las partes o intervinientes, deberá remediarla oficiosamente aunque ella no hubiera sido advertida en el libelo.

Justamente al verificar la sanción penal impuesta a NIEVES MARTÍNEZ se advierte que la juez de primera instancia incurrió en violación directa de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal por cuanto si bien transcribió el contenido del precepto, lo aplicó irrespetando el sentido literal de la norma.

Reza la disposición en mención: “ ARTICULO

31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

(…) ” En efecto, aunque acertadamente la juzgadora acudió al sistema de cuartos para dosificar cada una de las penas a imponer por los delitos de estafa agravada, urbanización ilegal agravada y emisión y transferencia ilegal de cheque, que tasó respectivamente en 60, 58.5 y 18 meses, impuso la pena de once (11) años y cuatro (4) meses, sanción que si bien no supera la sumatoria de las que correspondieron a cada una de las conductas punibles individualmente consideradas, sí desborda el doble de la pena más alta, lo cual está prohibido por expreso mandato del artículo 31 ibídem.

En efecto, si la pena más grave es la que se dosificó por el delito de estafa agravada: 60 meses, es nítido que la sanción de prisión definitiva no podía ser superior a 120 meses. Como la juez de primer grado quebrantó el principio de legalidad al imponer al procesado una pena más grave de la que efectivamente le correspondía y el Tribunal no advirtió el punto, se impone restablecer la garantía conculcada al enjuiciado, casar parcialmente de oficio el fallo impugnado e imponer a FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ la pena de diez (10) años de prisión. La pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo será por el mismo término de la pena principal.

Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales distinta a la recién advertida, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Abstenerse de conocer el recurso extraordinario de casación promovido por el apoderado de la parte civil.

Segundo. Inadmitir la demanda de casación presentada por FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ, contra la sentencia del 3 de junio de 2010, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Tercero. Casar parcialmente de oficio la sentencia del 3 de junio de 2010 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de imponer a FIDEL ERNESTO NIEVES MARTÍNEZ la pena de diez (10) años de prisión. La pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo será por el mismo término de la pena principal.

Cuarto. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folios 1-7 del cuaderno 1 de instrucción. � Cfr. Folio 90 ibídem. � Cfr. folios 129-130 ibídem. � Cfr. folio 149 del cuaderno 2 de instrucción. � Cfr. folio 161 ibídem. � Cfr. folio 165 ibídem. � Cfr. folios 96-109 ibídem. � Cfr. folio 189 ibídem. � Cfr. folios 19-39 del cuaderno 1 del juicio. � Cfr. folio 45 ibídem. � Cfr. folio 65-66 ibídem. � Cfr. folios 2-5 del cuaderno 2 del juicio. � Cfr. folios 26-28 ib � Cfr. folios 34-38 ibídem. � Cfr. folios 98-104 ibídem. � Cfr. folios 109-147 ibídem. � Cfr. folios 21-45 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folios 58-67 ibídem � Cfr. folios 94-95 ibídem. � Cfr. folio 96 ibídem. � Cfr. folio 56 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folio 57 ibídem. � Cfr. folio 45 vuelto ibídem. � Cfr. folio 79 ibídem. � Cfr. auto del 6 de septiembre de 2010 que obra a folio 89 ibídem. � Cfr. folios 94-95 ibídem. � Cfr. folio 96 ibídem. � Ibídem. � Cfr. folios 99-101 ibídem.

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