Casación 35.332 JESUALDO GNECCO OÑATE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 376 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil doce (2012) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 30 de junio de 2009, la Juez 2ª Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca declaró al señor Jesualdo Gnecco Oñate determinador penalmente responsable de la conducta punible de homicidio agravado y coautor de concierto para delinquir.

A Fernando Andrade Sánchez Racines lo declaró coautor de homicidio agravado, lesiones personales y concierto para delinquir. A Gnecco Oñate le impuso 29 años 6 meses de prisión, 2500 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa; a Sánchez Racines, 30 años de prisión y 2000 sueldos de multa; a los dos les fijó 20 años de interdicción de derechos y funciones públicas, les impuso el deber de reparar los daños causados y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En el mismo fallo absolvió a Laudith Stella Barriga Salcedo de los cargos de homicidio y lesiones personales, y a Dina Oñate López de las mismas conductas, además de la de concierto para delinquir. El apoderado de la parte civil apeló las decisiones absolutorias; los defensores de Andrade Sánchez y Gnecco Oñate, las condenas, pretendiendo su cambio por absolutorias, y, el de Barriga Salcedo, en aras de que la exoneración fuese declarada porque no cometió la conducta, y no por la existencia de dudas, como se dedujo.

El 18 de diciembre de 2009 el Tribunal Superior del mismo distrito judicial revocó las decisiones condenatorias y, en su lugar, absolvió a Gnecco Oñate y Andrade Sánchez. En lo restante, ratificó la sentencia de primera instancia. El apoderado de la parte civil interpuso casación. En auto del 18 de noviembre de 2010 se admitió la demanda presentada.

Recibido el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, la Corte resuelve el fondo del asunto.

HECHOS Aproximadamente a las 7:30 de la noche del 23 de marzo de 2007, un integrante del grupo armado ilegal denominado Las Águilas Negras ingresó al establecimiento Pizza Factory de la ciudad de Valledupar, donde disparó un arma de fuego, causando el deceso de Isela Beatriz Aroca Vergara. La mujer, desde dos meses atrás había advertido a diversas autoridades que le iban a causar la muerte, conforme a amenazas directas y públicas que en ese sentido le habían sido hechas por Jesualdo Gnecco Oñate y su esposa Dina Oñate López, como venganza por la muerte que en un accidente de tránsito, ocurrido el 9 de septiembre de 2006, sufrió la hija de los dos últimos, Mary Gnecco, cuando se movilizaba en compañía del hijo de la fallecida, Carlos Andrés Araújo Aroca, a quien aquellos responsabilizaban de lo sucedido.

El Testigo Henso Francisco Tetay Cortés dio cuenta de una reunión en donde Jesualdo, acompañado de Dina, ordenó a un ex militante de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, ahora Águilas Negras, que ejecutara el homicidio, para lo cual ofreció una suma millonaria; entre los partícipes de la reunión, estaba José Trinidad Andrade Racines (realmente Fernando Andrade Sánchez ), alias El Chino, autor material del delito.

Un hermano del testigo (Osman Tetay) acudió a señalarlo de mentiroso y con problemas sicológicos, en tanto que la madre de los dos refirió que lo último fue producto de una falsa estrategia para favorecer a los sindicados, que eran amigos de Osman. A voces del testigo, para cometer el delito se acudió a los servicios de una amiga de la víctima, Laudith, a efectos de que la condujera a un lugar propicio.

El día del cumpleaños de la afectada, Laudith Stella Barriga Salcedo fue insistente en invitarla a celebrar al sitio en donde fue ultimada. En el suceso le fueron causadas lesiones a Juan Alirio Rojas Rueda, empleado del establecimiento. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 26 de febrero de 2008 la Fiscalía acusó a Jesualdo Gnecco Oñate, Dina López Oñate y Fernando Andrade Sánchez, los dos primeros como coautores intelectuales y el último coautor material de los delitos de homicidio agravado, lesiones personales y concierto para delinquir agravado, previstos en los artículos 103 y 104.4.5.7.10, 111 y 112 y 340 del Código Penal, respectivamente.

A Laudith Stella Barriga Salcedo le imputó coautoría material en el homicidio y las lesiones. En la audiencia pública, el cargo de lesiones personales fue mudado por el de tentativa de homicidio. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LA DEMANDA El apoderado de la parte civil reseña la actuación procesal y señala que el fallo del Tribunal omitió resolver la apelación que ese sujeto procesal interpusiera contra la decisión absolutoria de la primera instancia, pues solamente revisó las condenas.

Tras ello, formuló un cargo con fundamento en la segunda parte de la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio, pues a la absolución se llegó tras la vulneración de las reglas lógicas y de la experiencia. Se centra en los dos argumentos del Tribunal para no creer en el testigo de cargo: (i) su no presencia en la reunión donde se acordó el crimen, y (ii) sus múltiples contradicciones.

Sobre lo primero, si bien es verdad que la experiencia enseña que grupos ilegales no permiten que extraños acudan a sus sitios ocultos, también lo es que Osman, el hermano del testigo, independientemente de que perteneciera o no a la organización delictiva, lo cierto es que se demostró que era conocido, de confianza y la propia experiencia indica que cuando existen tales nexos sí se permite la presencia del conocido, de donde no resultaba inusual que los dos hermanos estuviesen en esa reunión. Lo anterior se ratifica cuando aparece acreditado que fue el propio Osman quien se dio a la tarea de desacreditar a su hermano, de denunciarlo por falso testimonio, de presionarlo con ofrecimientos y amenazas para que se retractara (lo cual finalmente sucedió), de indicar que padecía trastornos sicológicos, todo en beneficio de los procesados, en demostración de sus nexos con ellos, máxime que la propia hermana y la progenitora de los hermanos refutaron por mentirosas las palabras de Osman.

En relación con las incoherencias del declarante, señala que las mismas se explican por su afán de ponerse al margen de una sindicación, además de que no son trascendentes pues no afectan lo sustancial del relato, el que, por otra parte, de forma objetiva fue ratificado por otros elementos de juicio, para probar lo cual trascribe los argumentos del fallo de primera instancia. El Tribunal pretendió desvirtuar la versión del testigo, apoyándose en lo expuesto por los agentes Jaime Padilla y Juan Bautista García, cuando lo cierto es que en el proceso obran varios elementos que llevan a desconfiar de sus relatos: haber “ engavetado ” la declaración recibida al testigo, rendir un informe para, desviando la investigación, señalar a otros como ejecutores del hecho, con fundamento en una supuesta fuente humana desconocida.

La Corporación, además, refuta los cargos de aquel con fundamento en las declaraciones de personas a quienes este señaló como partícipes en el delito (Moisés Andrade y Carlos Andrés Castro), lo cual no concuerda con la experiencia, pues los implicados en un crimen siempre pretenden mostrarse ajenos a él. El Tribunal señaló de mentiroso al declarante por cuanto el administrador de un bar solamente certificó que allí laboraba una de las tres mujeres señaladas por aquel, no todas, lo cual se aleja de la sana crítica, pues, por el contrario, esa situación ratifica que uno de los aspectos relatados fue corroborado como verídico, máxime cuando las mujeres de esos lugares brindan apelativos, no nombres reales.

En razonamiento ilógico, el Tribunal descartó al testigo, con el argumento de que el ejecutor material le aseveró que de todas formas causaría la muerte, pues la víctima tenía “ cómo joderlo ” judicialmente, lo cual para la Corporación no tenía asidero, en tanto la occisa era empleada de un juzgado civil, lo que descartaba que pudiera obrar de esa forma.

Pero lo que pasó por alto el juzgador es que se demostró que la afectada estaba recopilando información sobre los actos ilegales de Gnecco, como un medio defensivo para demostrar la verdad de las amenazas lanzadas en su contra. Que en contra del declarante se hubiese proferido medida de aseguramiento por falso testimonio, en relación con lo acá declarado, no es indicio de mentira; simplemente acredita las acciones seguidas para desacreditarlo.

Solicita se case la sentencia y se condene a Jesualdo Gnecco y Fernando Andrade. Respecto de Dina Oñate dice que los argumentos de las dos instancias no son suficientes para absolverla, pues si bien es cierto no estaba obligada a denunciar a su esposo Jesualdo, también lo es que por testimonios de referencia de sus propios familiares se supo que era la más interesada en que la muerte de su hija no se quedara así. Contra la mujer obran los mismos móviles atribuibles a su cónyuge.

Respecto de Laudith Barriga, el testigo de cargo fue preciso en señalarla como quien condujo a la víctima hasta el lugar donde se le causó la muerte y el recurrente estima que las instancias no realizaron una valoración profunda sobre la declaración de Hilda Araújo, quien señala a Laudith como muy insistente para que su progenitora fuese a la pizzería, y si el sicario llegó prontamente a ese lugar, necesariamente fue informado del mismo.

Pide se case el fallo y se condene a las sindicadas. LAS PARTES NO RECURRENTES 1. La Procuradora 356 Judicial II coadyuva las pretensiones del recurrente, para lo cual acude a un análisis similar, en tanto quedó al descubierto la postura de Osman de desacreditar a su hermano, el testigo de cargo, llegando al extremo de denunciarlo por falso testimonio, lanzando la hipótesis de lo imposible que resultaba a sus amigos Andrade Racines y al señor Gnecco cometer el delito, en actitud evidente de favorecimiento, lo cual se refuerza cuando su propia madre relata a la justicia las maquinaciones de Osman y Moisés Andrade, hermano del ejecutor material del homicidio, hechas para señalar a Henso de tener problemas mentales y no encontrarse en la región en la época de los hechos.

Tales argucias incluyeron presionar a la señora para que firmara un memorial donde se estipulaban esas mentiras, de todo lo cual resulta que el testigo de cargo narró la verdad y que, debido a eso, se fraguaron esas actividades para desacreditarlo, razón por la cual su tardía retractación no resulta admisible, pues se evidencia que los aspectos en que lo hace son producto de aquellas presiones.

Solicita se case la sentencia. 2. El defensor de Dina Oñate se pronuncia porque no se admita la demanda, en cuanto no demostró el falso raciocinio, sino que se opuso una valoración a la del Tribunal, a modo de alegato de instancia, acudiendo a analizar la prueba de manera aislada y no conjunta como hizo el juzgador, desde donde el único señalamiento es desvirtuado a partir del contenido mismo del testimonio único y desde los restantes elementos de juicio.

Por lo demás, el recurrente señaló infracción de reglas de experiencia, pero no indicó cuáles eran ni las razones por las que tenían esa connotación. Subsidiariamente pide se conserve la presunción de inocencia, que ha sido reconocida en los dos fallos. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal señala que el demandante no precisó el alcance de sus pretensiones ni la forma en que se cometió el error de raciocinio denunciado.

Se dedicó a oponer su personal valoración, a modo de alegato de instancia, sin que, por otra parte, se observe que el Tribunal desconociera los postulados de la sana crítica. Se extiende sobre el principio de la presunción de inocencia, que debe guiar al actividad judicial, contexto dentro del cual el Tribunal encontró dos posiciones probatorias contrapuestas y el recurrente se queja de que no se hubiese optado por aquella de conferir plena credibilidad al único testigo de cargo, pero no concretó cómo se estructuró el yerro anunciado; simplemente cuestiona el grado de credibilidad, pretendiendo que la Corte actúe como tercera instancia. Postula que no se case el fallo demandado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala casará parcialmente la sentencia recurrida. Las razones son las que siguen: 1. En principio, las pretensiones del señor defensor, en su intervención como no recurrente, y del Procurador Delegado para la Casación Penal, respecto de que se desestimen las pretensiones en atención a los vicios de forma de que, dicen, adolece la demanda, serán despachadas en forma adversa, en tanto admitido el escrito, las falencias técnicas deben tenerse por superadas, por cuanto el acto de admisión genera un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. 2.

Si bien el demandante no planteó un cargo por nulidad, lo cierto es que fue reiterativo en señalar que en el pronunciamiento de segunda instancia el Tribunal se limitó a resolver la impugnación propuesta por la defensa contra las decisiones de condena de la primera instancia, pero que dejó de hacer lo propio con las apelaciones de la parte civil interpuestas contra las absoluciones.

De asistirle razón, se impondría una nulidad, cuando menos parcial, en la medida en que el Tribunal habría incurrido en irregularidad sustancial lesiva del debido proceso, en tanto la competencia funcional precisamente está asignada para que el superior resuelva los recursos oportunamente interpuestos contra las decisiones del a quo; de no haberlo hecho, como se queja el demandante, se impondría retrotraer el procedimiento para que se agote ese obligatorio trámite.

No obstante, no hay lugar a ello, en tanto basta con leer las páginas 50 y siguientes del fallo del Tribunal para constatar que, por oposición a la queja, de manera expresa se refirió no solo a las apelaciones interpuestas por el apoderado de la parte civil, sino a las decisiones de absolución respecto de las señoras Laudith Barriga y Dina Oñate y agregó los argumentos por los cuales concluía en la necesidad de ratificar tales decisiones. 3.

Con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, el defensor del señor Jesualdo Gnecco Oñate allegó copia informal de un registro civil que acredita el deceso del acusado, acaecido, al parecer, el 9 de abril de 2010. La Corte se abstendrá de pronunciarse sobre la viabilidad de extinguir la acción penal y/o la pena, tanto por la calidad del documento aportado, como por la petición expresa del señor apoderado, quien postuló que previamente a adoptar alguna determinación se procediese a verificar esa información por medio de la Registraduría Nacional.

Por tanto, la tarea respectiva deberá ser agotada por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. 4. El Tribunal, para sustentar su decisión absolutoria en favor de Gnecco Oñate y Andrade Sánchez, razonó de la siguiente manera: 4.1. El fundamento central de los cargos está dado en el señalamiento del testigo Henso Francisco Tetay Cortés, cuyo relato fue desvirtuado.

Así, refirió que una semana antes de los hechos, estando él presente, en una finca de Gnecco Oñate, quien estaba acompañado de su esposa Dina, este se reunió con el jefe de Las Águilas Negras, Giovanni Andrade Racines y le ordenó que diera muerte a Isela Aroca, estando presentes Moisés Andrade Racines, Carlos Andrés Castro Cosio (quien condujo la moto el día del homicidio), Elkin Padilla, Robert Geles, José Trinidad Andrade Racines, alias El Chino, y tres muchachas: Carolina, Carla y La Mona, trabajadoras del bar Amazonas. 4.2.

Las declaraciones de los agentes Jaime Padilla y Juan Bautista García dejaron claro que el testigo no supo ubicar la finca de la supuesta reunión, y si bien en una declaración elaboró el croquis del lugar, lo cierto es que no se pudo constatar que el mismo existiera, además de que en la oficina de instrumentos públicos no se encontró registrado predio alguno en esa región a nombre de los acusados. 4.3.

Moisés Andrade Racines y Carlos Andrés Castro negaron haber asistido a esa reunión; además, sobre el último, en otra intervención el testigo Tetay Cortés rectificó que no estuvo presente, sino que El Chino se lo presentó posteriormente. Elkin Padilla y Robert Geles igualmente negaron el hecho, y el administrador del bar Amazonas solamente dio cuenta de Catalina como trabajadora del lugar. 4.4.

Por otra parte, el informe policivo del 18 de septiembre de 2007 hizo saber que para la época de los hechos no se tenía conocimiento de que en la región operaran Las Águilas Negras, y el agente Jaime Padilla hizo saber que en las bases de datos oficiales, Carlos Castro, Robert Geles, Elkin Padilla y Osman Tetay no figuraban como integrantes de las autodefensas o de grupos emergentes. 4.5.

El testigo es contradictorio, pues en un comienzo dijo que se acordó que el homicidio lo cometerían El Chino y El Paisa, pero luego aseveró que El Paisa no estuvo en la reunión, sino que el declarante se lo presentó a El Chino. Igual afirmó que Trinidad Andrade le refirió que de todas maneras debía matar a Isela Aroca porque tenía algún proceso en su contra en el juzgado, lo cual se descarta porque la mujer era empleada de un juzgado civil, luego carecía de poder decisorio.

En un comienzo, el declarante dijo que Gnecco llegó a la finca en una camioneta verde, pero al ser indagado si vio a aquel, contestó que no lo conocía, pero vio el carro y El Chino le aclaró que se trataba de Gnecco, luego no le consta si el acusado estuvo en ese lugar. Desde la experiencia no puede admitirse que el testigo hubiese estado presente en una reunión de un grupo armado ilegal, pues estos son celosos de sus secretos, menos si se trataba de acordar un homicidio, pues el extraño conocería del mismo.

Tampoco se acreditó la excusa del declarante, esto es, que su hermano Osman (quien le habría pedido lo acompañara) fuese integrante de la organización. El testigo incurre en contradicciones sobre la forma en que ocurrió el delito. En la primera versión dijo no haber ido al sitio del crimen; en la segunda refirió que llevó a El Chino al lugar, lo dejó allí y se fue; en una posterior dijo haber presenciado cuando la víctima cayó, esto es, que estuvo en el lugar.

Igual de contradictorio es respecto de quién llegó primero a la pizzería: El Chino o la víctima; otro tanto sucede con las prendas que vestía el ejecutor material, pues las que el declarante describe difieren de las relacionadas por el lesionado Juan Alirio Rojas Rueda. La propia hija de la occisa, Hilda Milena Araújo Aroca, refuta al declarante sobre la hora en que Laudith insistió en que llevaría a la víctima a la pizzería, pues Henso refirió que lo supo a las cuatro de la tarde, pero Hilda Milena dio cuenta que Laudith solamente supo del ágape que originó su invitación pasadas las seis.

Sobre la entrega del dinero, en un comienzo el testigo refirió que estaba con Fernando Andrade, cuando este recibió una llamada de Gnecco, quien lo felicitó por la “ vuelta ” y le anunció que le dejaba el dinero con El Guajiro, pero en una segunda ocasión dio a entender que ello sucedió antes. Sobre la fecha del homicidio, Henso dijo que acaeció el 23 de marzo, “ para el festival vallenato ”, cuando este evento se desarrolló entre el 26 y el 30 de abril.

Agregó que dos días después del homicidio Gnecco ya tenía orden de captura, cuando ni siquiera se había iniciado el proceso. Se infiere que el testigo faltó a la verdad, motivado, como él mismo lo refirió, por la recompensa ofrecida a quien diera información que llevara a esclarecer el homicidio de Isela Aroca, máxime que con antelación Henso cumplía como informante.

El declarante, además, aceptó el falso testimonio y se acogió a sentencia anticipada, sin que se hubiese probado que obedeció a presiones de su hermano Osman, u otras. 4.6. Respecto de las amenazas contra la víctima, fue esta quien dio cuenta de ellas y algunas fueron desmentidas por Cielo y Gustavo Gnecco y solamente se demostró que Jesualdo Gnecco quería que el hijo de la occisa se presentara ante él para que le explicara lo acaecido en el accidente en que perdió la vida la hija del acusado, sin que nadie diera cuenta de haber escuchado a este decir que, al no comparecer, lo mataría. 4.7.

Existe prueba en el proceso sobre la posibilidad de que la autodefensas hubiesen causado el delito, pues el padre de la víctima había sido asesinado por ellas, lo cual mengua el indicio del móvil que tendrían los sindicados. 4.8. Respecto de Fernando Andrade Sánchez se agrega que resulta inadmisible que el testigo de cargo no supiera su verdadero nombre, pues lo llamó José Trinidad Andrade Racines y solamente al ser capturado e identificado dijo que se llamaba Fernando, sin que exista motivo para que Osman dijera a su hermano Henso que El Chino respondía al nombre de José Trinidad. 5.

Las pruebas allegadas a la actuación, muestran lo siguiente: 5.1. José Alberto Aroca Vergara, hermano de la víctima y Fiscal Local por la época de los hechos, dio cuenta que, conocedora ella de los alcances del sindicado, se dio a la tarea de investigar sus antecedentes y se hizo a unos documentos, entre los cuales estaban unos relacionados con un homicidio, en donde se mencionaba como uno de los sindicados a un hijo de Jesualdo Gnecco y obra una denuncia en donde se refiere que, aconsejado el último para que conciliara, se negó porque prefería que el asunto se pagara con “ el pellejo ” de alguien.

Esa declaración y los documentos anexos evidencian la errada argumentación del Tribunal, a partir de inaplicar el principio lógico de razón suficiente, en tanto para negar la capacidad delictiva del sindicado y que la víctima tenía posibilidad de allegar información perjudicial para el mismo, se limitó a afirmar que como la fallecida era una simple empleada de un jugado civil no tenía facultades para hacer tal cosa, eludiendo esos medios de prueba que brindaban un conocimiento verdadero al indicar que tales circunstancias no constituyeron obstáculo, como que el anhelo de la occisa no era castigar por sí misma al procesado como funcionaria judicial, sino recaudar información sobre sus actividades irregulares y esgrimirlas, a modo de defensa e, incluso, para que las autoridades le creyeran.

Por modo que si la versión del hermano de la afectada dio cuenta de esa conducta pasada del sindicado y los documentos recaudados por la última ratificaron lo propio, en el entendido de que se trataba de una persona peligrosa, que enfrentaba los problemas con agresiones, con “ el pellejo ” de alguien, el juez a quo acertó, para desde tales aspectos demostrados inferir que el señor Gnecco contaba con la capacidad de disponer el delito finalmente cometido, como además lo exteriorizó a través de las múltiples amenazas que hizo públicas respecto de que por la vida de su hija se cobraría la del hijo de la fallecida o la de cualquier familiar suyo. 5.2.

Sobre una grabación interceptada entre Jesualdo y su hijo, el Tribunal, haciendo eco a la defensa, se quedó con el segmento en donde se alude a que Jesualdo nada tiene que ver “ con eso ”, en demostración de su ajenidad, pero, en contravía de conocimientos probados que le brindaban una razón suficiente que le permitía acatar los postulados de la sana crítica, pasó por alto que en la misma conversación se habla de conseguir dinero para “ darle la plata a esa gente y se acabe el cuento ” y que se impone ejercer presión sobre la mujer “ para ver qué dice ”, todo lo cual niega esa presunta conversación inocente, pues, conforme con la común ocurrencia de las cosas, los últimos métodos mencionados se oponen a la solución de asuntos normales. 5.3.

En ese contexto, por oposición a los argumentos del Tribunal, no se quedó aislada, sin respaldo, la denuncia que la posterior fallecida formulara en contra de Jesualdo y Dina, donde menciona que luego del accidente de tránsito estos exigieron la presencia del hijo de la víctima y, como no se accedió a ello, pública y reiteradamente anunciaron que cobrarían la vida de la hija de los acusados, con la del hijo de la denunciante o la de cualquiera de sus familiares.

En esa queja, la posterior víctima aludió a que dos hermanos del acusado, Cielo y Gustavo Gnecco, le hicieron saber que ellos no estaban de acuerdo con el plan que tenían Jesualdo y Dina y que, incluso, infructuosamente intentaron persuadir a Jesualdo. Para restar eficacia a este relato, el Tribunal acudió a la excusa de que los aludidos Cielo y Gustavo negaron haber hecho esas referencias, pero no le mereció argumento alguno la consideración de que, involucrado Jesualdo en el proceso penal, la común ocurrencia de las cosas señala que, siempre o casi siempre, el nexo familiar prevalece y, como regla general, existe una tendencia natural a favorecer al hermano, motivo por el cual la simple negativa no descarta la veracidad del relato acusador. 5.4.

Las menciones sobre las amenazas no las puso de presente exclusivamente la víctima, como erradamente dedujo el Tribunal, pues sobre ellas igual dio cuenta de manera expresa el fiscal José Alberto Aroca Vergara, quien describió que fue un hecho notorio que públicamente los acusados mencionaban que su hija no iba a quedarse sola, que matarían a cualquier miembro de la familia Aroca Vergara; agregó que si bien los sindicados decían que reclamaban la presencia del hijo de la occisa para que explicara lo acaecido, lo cierto es que “ en las investigaciones que hice personalmente pude constatar que el señor GNECCO y la señora DINA tenían unos sicarios en su casa, pendientes de la llegada de CARLOS ANDRÉS ”.

José Alberto Aroca narró que personalmente contactó a Jaime Gnecco para que mediara con Jesualdo y Dina para que cesaran en su empeño homicida; el propio Jaime le comentó posteriormente que se reunió con los aludidos, pero tercamente insistían en su propósito, al punto que Jaime y otros familiares le recomendaron tomar medidas de seguridad, pues temían las reacciones de Jesualdo y Dina.

Se resalta, entonces, lo desatinado del argumento del Tribunal, en tanto surge que las expresas amenazas de muerte, en venganza por el deceso de la hija de los acusados, no fueron puestas de presente exclusivamente por la posterior occisa, porque existe ese otro medio probatorio que aporta un conocimiento verdadero, esto es, una razón suficiente para tener por verídico el señalamiento.

Además, en informe del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, del 30 de abril de 2007 se relacionan múltiples entrevistas con integrantes de la familia Gnecco, de las que surge que sí hubo expresiones claras de cobrarse el deceso de la hija con la muerte de un integrante de la familia Aroca; en especial, cabe reseñar la entrevista de Jaime Rafael Gnecco, en la que pone de presente que se insistió en que había sido un accidente “ y que lo más recomendable era que se hablara para evitar que se atentara contra alguien porque nadie tenía la culpa ”.

Desde esta otra fuente probatoria, se ratifica, entonces, que las referencias a amenazas públicas de venganza no provinieron exclusivamente de la fallecida. Por tanto, las conclusiones del Tribunal en sentido contrario son erradas, pues los medios probatorios reseñados brindan como conocimiento lo opuesto a tales inferencias. 5.5. La hija de la víctima, Hilda Aroca, igualmente da cuenta que, a modo de protección, su progenitora se dio a la tarea de recolectar información sobre el pasado delictivo de Jesualdo (contrabando, tráfico de carros, homicidios), lo cual necesariamente afectó, de modo negativo, el ánimo vindicativo del sindicado.

Esa aseveración encuentra respaldo en los datos sobre un homicidio referidos atrás, además del múltiple hallazgo de placas en la residencia de Jesualdo Gnecco, las cuales, valoradas de manera aislada como hizo el Tribunal, nada ilegal indicarían (no se probó su falsedad), pero sí adquieren relevancia en el contexto probatorio integral, que, conforme con los postulados de la sana crítica, es el método para acometer la valoración probatoria, y, así, se tiene que contraría la común ocurrencia de las cosas que en actividades legítimas se guarden múltiples identificativos de vehículos.

En el mismo contexto se presentan las declaraciones de Milton Javier Prieto Coca y Jesús Adolfo Daza Yance, quienes dan cuenta de una fallida diligencia de conciliación, en donde la posterior occisa reiteró a Dina Oñate López las amenazas de muerte que esta y su esposo lanzaban en su contra. Igual, cabe resaltar que Ricardo Silva declaró que fue citado por la familia Gnecco Oñate a dar explicaciones sobre la forma en que ocurrió el accidente de tránsito, lo cual ratifica los cargos en el sentido del interés de los procesados porque se les rindieran cuentas sobre ese suceso, lo que también se desprende del testimonio de Néstor Alfredo Pulido Fernández, quien fue el perito que realizó la autopsia de Mary Isabel Gnecco y recibió una llamada en donde se lo recriminaba por su supuesta falta de imparcialidad en el dictamen.

Que las amenazas fueron públicas y reiteradas igual surge desde la actuación del Consejo de la Judicatura y la Dirección de Administración Judicial, aspecto omitido por el Tribunal, pues, enteradas del peligro que corría la víctima, esas entidades se dirigieron a la autoridad policiva reclamando medidas de seguridad. Esos hechos probados, muestran al sindicado no solamente lanzando las amenazas de muerte, sino realizando actos concretos que mostraban su ánimo de retaliación, como el de llamar a terceros a rendir cuentas por lo acaecido.

Así, en el contexto de quien actúa de esa manera, cuenta con los episodios históricos ya reseñados y ejecuta tales actos de poder, se puede inferir razonablemente, conforme se desarrollan las cosas normalmente, que tiene un ánimo claro de cumplir las amenazas hechas. 5.6. En esas condiciones, adquiere relevancia el testimonio de Henso Francisco Tetay, rendido el 21 de junio de 2007, en donde describió que estuvo presente en una reunión con El Guajiro (Giovanni Andrade Racines), jefe de Las Águilas Negras, en donde Jesualdo, acompañado de su esposa Dina, asistió y lo contrató para que diera muerte a Isela; agregó que en el lugar estuvieron Moisés Andrade Racines, Carlos Andrés Castro Cosio (quien manejó la moto el día del homicidio), Elkin Padilla, Robert Geles y tres muchachas del bar Amazonas, Catalina, Carla y La Mona, siendo ejecutor del hecho José Trinidad Andrade Racines (realmente Fernando Andrade Sánchez ), alias El Chino, quien finalmente refirió al testigo que cometería el homicidio porque la víctima podía reiniciarle un proceso existente en su contra. 5.7.

Contraría la forma en que las cosas se desarrollan normalmente, pretender restar eficacia al testigo de cargo, con el argumento de que varias personas señaladas como partícipes en la reunión, Moisés Andrade Racines y Carlos Andrés Castro Cosio, hubiesen negado la ocurrencia del hecho y su participación en él, en tanto el sentido común indica como apenas obvio que los asistentes a ese acto bien pueden estar incursos en varios delitos, desde donde la tendencia natural sea evadir su responsabilidad y, por ende, rechazar su asistencia a tal encuentro.

Moisés agregó no conocer a Henso, pero el hermano de este, Osman Javier Tetay, quien siempre se preocupó por desacreditarlo (a Henso) desmintió al primero al referir que, cuando Osman estaba preocupado porque Henso se encontraba desaparecido, Moisés lo llamó para informarle que estaba detenido, de donde surge que, contrario a su relato, Moisés sí conocía a Henso. 5.8.

De particular importancia resulta la actitud de Osman Tetay, quien asumió una tarea personal y reiterativa de desprestigiar a su hermano Henso. En un comienzo, se quejó de la actitud de Henso de estar brindando datos a las autoridades, de ser “ sapo ”, lo cual, en estricto sentido, habla de la veracidad de Henso, al punto de, como bien lo refiere Osman, poner en riesgo su propia vida.

La progenitora de los hermanos Tetay puso de presente cómo su hijo Osman y Moisés Andrade le hicieron suscribir un documento señalando a Henso de padecer problemas mentales y no encontrarse en Valledupar en la época de ocurrencia de los hechos, todo lo cual es mentiroso, pues la señora niega la insanidad síquica y acredita que Henso sí se encontraba en la región, pero que aquellos acordaron esa coartada y la convencieron de que firmara ese escrito, para acreditar que lo pusieron a decir mentiras.

La señora advierte que por la presión se dejó convencer, pero que nada de lo allí plasmado concuerda con la verdad. Por lo demás, su hija y hermana de Osman y Henso, Daysy Judith Tetay, igualmente se pronunció sobre que Henso sí estaba en la localidad. Esa actitud, especialmente del hermano del testigo de cargo, de elaborar documentos, denuncias mentirosas respecto de Henso, presionarlo y lograr que admitiese cargos para sentencia anticipada por falso testimonio, para ponerlo en lugar diverso del de los hechos y en incapacidad mental para relatar la verdad, permite inferir, fundadamente, que su dicho coincide con lo realmente acaecido. 5.9.

El Tribunal acude a mostrar una supuesta segunda fuente, desde donde pudo provenir el móvil para ordenar el deceso de Isela Aroca, y la hace derivar de las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, pues se acreditó que el deceso del progenitor de aquella fue causado por ese grupo ilegal. Sucede, no obstante, que la razón suficiente apunta a un sentido diverso, en tanto dentro de lo actuado ese hecho se muestra como aislado, acaecido tiempo atrás y, lo más relevante, que los allegados a la víctima, especialmente su hija Hilda Araújo, refirieron con claridad que con anterioridad al infortunado accidente de tránsito que cobró la vida a la hija de los procesados, Isela Beatriz Aroca Vergara no tuvo problema alguno, que su vida e integridad nunca fueron amenazadas, sino que ello se originó exclusivamente en ese hecho. 5.10.

Con gran tino, apegado a lo que objetivamente señalan las pruebas, el juez de primera instancia reseñó las diversas intervenciones procesales de Henso Tetay, puso de presente sus contradicciones, las que, por oposición a lo expuesto por el Tribunal, no apuntan a aspectos trascendentes de su relato, pues sobre lo sustancial (el determinador, la forma en que contactó y contrató a Las Águilas Negras, sobre el ejecutor material y el sitio del hecho) es reiterativo.

En verdad, como argumentó el Tribunal, no resulta de buen recibido admitir que, sin más, los integrantes de un grupo armado ilegal acepten la presencia de un extraño, como Henso, en una de sus reuniones, máxime si en ella se estaba acordando un homicidio. Pero la regla de experiencia así construida lo que hace es acudir a ratificar la verdad de las palabras del declarante, como que, en efecto, en su caso no se estaba precisamente ante un extraño, sino que Henso acudió acompañando a su hermano Osman, señalado por Henso como un miembro de Las Águilas Negras.

La connivencia de Osman Tetay con el grupo ilegal no puede negarse desde la confrontación de las bases de datos oficiales en las que no figura su nombre, pues de sentido común es que estas no reflejan la realidad plena, sino que se van conformando con el paso del tiempo, resultando siempre incompletas, pues precisamente lo ilícito del grupo lleva a que sus actividades e identidades se oculten.

Por lo demás, en esa fundamentación no debe obviarse, como hace el Tribunal, que desde el postulado de razón suficiente deben estimarse las pruebas que aportan un conocimiento, y sucede que el proceso está lleno de referencias sobre el proceder de Osman en evidente y reiterada actitud de favorecimiento con los acusados, de lo cual se infiere, de necesidad, que independientemente de que fuese o no un integrante de Las Águilas Negras, lo cierto es que tenía empatía por ellas y trabajaba en su beneficio, desde donde surge incontrastable que Osman Tetay sí tenía acceso a las reuniones del grupo, contexto dentro del cual resultaba explicable que su hermano Henso lo acompañase y fuese admitido sin recelos.

En respaldo de lo anterior, basta detenerse en la declaración de la progenitora de Osman, señora Zoraida Cortés, quien refiere que la conducta irregular de este obedece a que es amigo de los implicados en el hecho, específicamente de Moisés, “ ellos son bastante amigos, inclusive se dicen hasta primos ”. El propio Osman Tetay expresa que con los hermanos Andrade Racines, y específicamente con Moisés, mantiene una relación estrecha, casi que de parientes, tratándose de “ primos ”.

Resáltese cómo la denuncia formulada por Osman en contra de Henso se muestra poco menos que parcializada, pues no se queda en el señalamiento simple y objetivo de los hechos, sino que lanza apreciaciones, como aquella de que no cabe ni siquiera una mínima posibilidad de que la familia Gnecco contratase a unos desmovilizados de las AUC para que ejecutaran el homicidio, pues esa familia y las AUC son enemigas, y critica a las autoridades del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por haber escuchado a Henso.

Tal relato muestra un afán de favorecimiento respecto de sus amigos, además de que coincide con la tesis defensiva, lo cual apunta, como sucede siempre, o casi siempre, a que no se narra lo realmente acaecido, sino exclusivamente lo que se estima importante para el beneficio buscado. Tampoco coincide con los elementos de juicio allegados a la actuación, pretender que no se acreditó que los señalados como partícipes del delito integraran grupos armados al margen de la ley, en tanto un informe de Policía Judicial, del 11 de octubre de 2007, da cuenta que Moisés Segundo Andrade Racines (hermano del señalado ejecutor material, Fernando Andrade Sánchez ) comandaba un frente de las AUC y que poseía un expendio de gasolina que se nutría del combustible hurtado a contrabandistas, para lo cual contaba con el apoyo de las AUC.

En tales informaciones se hace mención al contrabando de gasolina y al tráfico de vehículos desde Venezuela, debiéndose resaltar el hallazgo de múltiples placas en la residencia de Jesualdo Gnecco, desde lo cual resulta válido inferir acierto en las palabras del testigo de cargo, pues, así, no resultaba extraño que el último solicitara de los integrantes de ese clan familiar la ejecución del delito.

Nótese, como refieren con acierto el juez a quo, el recurrente y la Procuradora Judicial no impugnante, que las inconsistencias del testigo versan sobre aspectos que, dilucidados a plenitud, apuntarían a comprometerlo como partícipe en el delito, desde donde deriva comprensible que mudase algunas situaciones para mostrarse ajeno a los hechos, construyendo así una especie de protección para evitar la sanción penal. 5.11.

Por lo demás, en apoyo del testigo acuden las circunstancias previas ya mencionadas, sobre las amenazas reiteradas de los acusados y sus actos expresos que buscaban que con “ sangre se pagara la sangre derramada ” por su hija, sobre todo lo cual ninguna participación tuvo el declarante, sino que provino exclusivamente de la actuación de los sindicados.

Por tanto, razonando en favor de una confabulación para perjudicar a los últimos, habría que inferir que en esos actos previos comprometedores igual debió haber intervenido el declarante. Con el mismo alcance resultan inexplicables las tareas reiteradas para, a partir de mentiras elaboradas por el propio hermano del testigo, poner a este en región diversa y tacharlo de desquiciado mental, lo cual riñe con un proceder normal de quien se sabe inocente y está cierto que quien lo acusa falta a la verdad.

En la misma línea, no puede admitirse el argumento de que el testigo simplemente acudió a inventar un hecho para hacerse a una exigua recompensa, cuando precisamente el desarrollo normal de las cosas muestra como descabellado que, para lograr ese cometido, acudiese a mentir para señalar unas personas de reconocido poder económico y actividades poco santas, señaladas de ser peligrosas, lo cual comportaba un grave peligro para su integridad personal y la de su familia, máxime cuando el propio hermano del testigo tenía muchas afinidades con los falsamente señalados y, así, se convertiría en el propio enemigo.

Quien tiene capacidad para inventar ese tipo de mentiras, no puede ser tan absurdo. 5.12. La Corte, compartiendo los criterios del demandante y de la Procuradora Judicial no recurrente, concluye que el Tribunal incurrió en el yerro de raciocinio denunciado, en atención a lo cual casará su sentencia, en lo que respecta a Jesualdo Gnecco Oñate y Fernando Andrade Sánchez, en tanto es claro que la aplicación irrestricta de la sana crítica imponía avalar la valoración que la primera instancia realizó sobre las pruebas de cargo para deducir el compromiso penal de los aludidos con el delito juzgado.

En consecuencia, entrando la Corte a cumplir como Tribunal de instancia, ratificará la sentencia de condena emitida por el juez a quo, como que de las razones expuestas en este proveído, aunadas a las suyas, que se avalan en su integridad, se concluye que no asiste razón a los apelantes, en tanto sus argumentos coinciden con los del Tribunal y han sido desvirtuados en esta decisión. 6.

La situación jurídica de Laudith Stella Barriga Salcedo y Dina Oñate López se muestra diferente, lo cual impone no casar la sentencia del Tribunal, que, a la vez, ratificó la absolución dispuesta en primera instancia. Lo anterior, en esencia, porque el demandante en casación se dedicó a cuestionar y demostrar yerro de raciocinio, pero respecto de Gnecco Oñate y Andrade Sánchez, en tanto que no lo hizo en relación con las señoras citadas, respecto de quienes los dos fallos de instancia, que en el punto conforman unidad por haberse pronunciado en el mismo sentido, no muestran contrariedad con los postulados de la sana crítica. 6.1.

Así, en tanto sobre los dos hombres el testigo Henso Tetay Cortés fue claro en sus señalamientos, no sucede lo mismo respecto de Laudith Stella Barriga Salcedo, sobre quien no puede hacer claridad de que se tratase de la misma mujer “ contratada ” para que sacara a la víctima de su domicilio y la dejara a merced del sicario, como que el declarante describe a una persona gorda y quedó claro que el físico de la acusada es el tipo delgado, además de que de sus varias intervenciones surge incertidumbre respecto de si el declarante estuvo en posibilidad de observar a la mujer, máxime que la contextura física indicada y las prendas descritas realmente concuerdan con la víctima, según el acta de levantamiento del cadáver, desde donde puede inferirse que la referencia era a esta, no a la acompañante.

Por lo demás, el testigo Henso Tetay siempre aludió a que el dato sobre la mujer “ que entregaría ” a la víctima le fue referido en una ocasión por El Chino, coligiéndose que otros datos, como sus rasgos, no le fueran suministrados. Desde allí surgen dudas sobre la responsabilidad de la señora Barriga, máxime que la hija de la occisa, Hilda Araújo, no dio cuenta de una supuesta invitación previa que aquella habría hecho a Isela el día anterior a lo acontecido, como igual dijo desconocer algún nexo entre la mujer y los Gnecco Oñate y negó que Laudith tuviese necesidad de dinero, aspectos estos referidos por el testigo sobre la mujer que “ entregó ” a la víctima.

Por otra parte, de la versión de Hilda Araújo, hija de la fallecida, surgen aspectos que niegan las explicaciones de la indagada, como los relativos a que fue la última la que insistió en ir a la pizzería y que era conocedora de las amenazas en contra de Isela, lo cual fue negado por Laudith. Estas circunstancias solamente apuntan a la incertidumbre respecto de las explicaciones de la procesada, pero resultan insuficientes para concluir en su responsabilidad. 6.2.

En lo relativo a Dina Oñate López, el testigo Henso Tetay la ubica en compañía de su esposo Jesualdo, pero siempre enfatiza que fue el último quien contrató a Las Águilas Negras, hizo las llamadas y entregó el dinero; sobre la mujer no relaciona ninguna actividad, salvo la de estar al lado de su cónyuge, encaminada a ordenar o coadyuvar, en ese momento, la muerte de Isela Aroca.

Ese acompañamiento no puede generar convencimiento, en grado de certeza, para inferir que la señora determinó a los ejecutores materiales, pues no le es imputado comportamiento alguno en esa dirección. Tampoco tiene el alcance de plena prueba de responsabilidad el que en varias ocasiones hubiera hecho alusiones a que la vida de su hija se cobraría con otra vida, pues si bien es cierto se demostró que lanzó tales expresiones, también lo es que no existen elementos de juicio que indiquen, más allá de toda duda razonable, que hubiese concretado las mismas, cuando sí los hay respecto de Jesualdo Gnecco, quien fue el contratante del grupo ejecutor, realizó varias llamadas e hizo los pagos. 6.3.

Lo anterior es lo que indican las pruebas allegadas y en ese sentido razonaron los dos fallos de instancia, para concluir en que el estado de incertidumbre no fue superado, motivo por el cual no se observa que incurriesen en yerro de raciocinio, imponiéndose la desestimación de las pretensiones. Por ende, no se casará el fallo en estos aspectos.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar parcialmente la sentencia del 18 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, exclusivamente respecto de Jesualdo Gnecco Oñate y Fernando Andrade Sánchez. 2.

En consecuencia, confirmar parcialmente el fallo del 30 de junio de 2009, emitido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, únicamente en lo relativo a la condena proferida en contra de Jesualdo Gnecco Oñate y Fernando Andrade Sánchez como responsables de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir y lesiones personales. 3.

No casar la sentencia demandada en todo lo demás. Por tanto, las decisiones de absolución respecto de Laudith Stella Barriga Salcedo y Dina Oñate López permanecen vigentes. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con respeto por la posición mayoritaria de la Sala, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente mi voto respecto de la sentencia proferida el 10 de octubre 2012 (Radicado 35332), pues aunque estoy de acuerdo con que se hubiera casado el fallo absolutorio para condenar a JESUALDO GNECCO OÑATE y FERNANDO ANDRADE SÁNCHEZ como determinador y coautor, respectivamente, del homicidio agravado en Isela Beatriz Aroca Vergara, considero que también debió casarse la absolución adoptada en los fallos de instancia a favor de DINA OÑATE LÓPEZ, para en su lugar condenarla como determinadora del referido punible contra la vida.

Para una mejor comprensión de mi disentimiento, es oportuno rememorar que el determinador, a diferencia del autor material que ejecuta la conducta delictiva, procura en éste la idea criminal, o por lo menos la refuerza, motivo por el cual decide realizarla, o por lo menos adelanta actos ejecutivos de la misma; para ello, entre determinador y autor media una relación intersubjetiva idónea y eficaz, sustentada en un acuerdo, mandato, orden no vinculante, consejo o coacción superable, a fin de que el segundo realice el comportamiento querido por el primero. Precisado sintéticamente lo anterior, ab initio constato sin dificultad que desde el acápite de “ HECHOS ”, en la decisión se reconoce la innegable intervención de DINA OÑATE junto con su esposo JESUALDO GNECCO, en punto de disponer la muerte de la madre de quien conduciendo un vehículo, al resultar involucrado en un accidente de tránsito, dio lugar al deceso de su acompañante Mary Gnecco Oñate, hija de aquellos.

En efecto, sobre el particular se expone en la sentencia de casación: “ La mujer ( Isela Beatriz Aroca Vergara, se aclara) desde dos meses atrás había advertido a diversas autoridades que le iban a causar la muerte, conforme a amenazas directas y públicas que en ese sentido le habían sido hechas por Jesualdo Gnecco Oñate y su esposa Dina Oñate López, como venganza por la muerte que en un accidente de tránsito ocurrido el 9 de septiembre de 2006, sufrió la hija de los dos últimos, Mary Gnecco, cuando se movilizaba en compañía del hijo de la fallecida, Carlos Andrés Araujo Aroca, a quien aquellos responsabilizaron de lo sucedido ” (subrayas fuera de texto).

A su vez, en las consideraciones de la sentencia suscrita por la mayoría de la Sala, se reconoce acreditada la constante presencia permanente de DINA OÑATE junto a su esposo JESUALDO GNECCO; por ejemplo, al destacar los aportes del testigo Henso Francisco Tetay Cortés, se dijo: “ Así, refirió que una semana antes de los hechos, estando él presente en una finca de Gnecco Oñate, quien estaba acompañado de su esposa Dina, este se reunió con el jefe de la Aguilas Negras, Giovani Andrade Racines y le ordenó que diera muerte a Isela Aroca, estando presentes Moisés Andrade Racines, Carlos Andrés Castro Cosio (quien condujo la moto el día del homicidio), Elkin Padilla, Robert Geles, José Trinidad Andrade Racines, alias El Chino y tres muchachas: Carolina, Carla y la Mona, Trabajadoras del Bar Amazonas ” (subrayas fuera de texto).

Más adelante se expone: “ Por oposición a los argumentos del Tribunal, no se quedó aislada, sin respaldo, la denuncia que la posterior fallecida formulara en contra de Jesualdo y Dina, donde menciona que luego del accidente de tránsito éstos exigieron la presencia del hijo de la víctima y, como no se accedió a ello, pública y reiteradamente anunciaron que cobrarían la vida de la hija de los acusados, con la del hijo de la denunciante o la de cualquiera de sus familiares ” (subrayas fuera de texto).

También se precisó: “ En esa queja, la posterior víctima aludió a que dos hermanos del acusado, Cielo y Gustavo Gnecco, le hicieron saber que ellos no estaban de acuerdo con el plan que tenían Jesualdo y Dina ” (subrayas fuera de texto). Sobre el mismo aspecto se puntualizó: “ Las menciones sobre las amenazas no las puso de presente exclusivamente la víctima, como erradamente lo dedujo el Tribunal, pues sobre ellas igual dio cuenta de manera expresa el Fiscal José Alberto Aroca Vergara, quien describió que fue un hecho notorio que públicamente los acusados mencionaban que su hija no iba a quedarse sola, que matarían a cualquier miembros de la familia Aroca Vergara (…) lo cierto es que ‘en las investigaciones que hice personalmente pude constatar que el señor GNECCO y la señora DINA tenían unos sicarios en su casa ” (subrayas fuera de texto).

También fue señalado: “ José Alberto Aroca narró que personalmente contactó a Jaime Gnecco para que mediara con Jesualdo y Dina para que cesaran en su empeño homicida; el propio Jaime le comentó posteriormente que se reunió con los aludidos, pero tercamente insistían en su propósito, al punto que Jaime y otros familiares le recomendaron tomar medidas de seguridad, pues temían las reacciones de Jesualdo y Dina ” (subrayas fuera de texto).

Pese a lo expuesto, más adelante, en una evidente ruptura del hilo conductor y sindéresis de la providencia, sin más, se alude a JESUALDO GNECCO y se deja de lado la constante intervención de su esposa DINA OÑATE, al expresar: “ Esos hechos probados, muestran al sindicado no solamente lanzando las amenazas de muerte, sino realizando actos concretos que mostraban su ánimo de retaliación ” (subrayas fuera de texto).

A su vez, al analizar en concreto la situación de DINA OÑATE, se advera muy brevemente en la referida sentencia casacional: “ En lo relativo a Dina Oñate López, el testigo Henso Tetay la ubica en compañía de su esposo Jesualdo, pero siempre enfatiza que fue el último quien contrató a las Águilas Negras, hizo las llamadas y entregó el dinero; sobre la mujer no relaciona ninguna actividad, salvo la de estar al lado de su cónyuge, encaminada a ordenar o coadyuvar, en ese momento, la muerte de Isela Aroca.

Ese acompañamiento no puede generar convencimiento, en grado de certeza, para inferir que la señora determinó a los ejecutores materiales, pues no le es imputado comportamiento alguno en esa dirección. “ Tampoco tiene el alcance de plena prueba de responsabilidad el que en varias ocasiones hubiera hecho alusiones a que la vida de su hija se cobraría con otra vida, pues si bien es cierto se demostró que lanzó tales expresiones, también lo es que no existen elementos de juicio que indique, más allá de toda duda razonable, que hubiese concretado las mismas ” subrayas fuera de texto).

Como viene de verse de los apartes transcritos, encuentro que la Sala encaminó su esfuerzo a acreditar la responsabilidad penal de JESUALDO GNECCO OÑATE y FERNANDO ANDRADE SÁNCHEZ, pero no se detuvo a constatar que respecto de DINA OÑATE también se configuran con toda certeza las exigencias para ser tenida y, desde luego, condenada, como determinadora del delito contra la vida investigado.

En efecto, es evidente que la muerte de la hija de los acusados con ocasión de un accidente automovilístico provocó en ellos un sentimiento de retaliación contra la familia del muchacho que conducía el vehículo, aspecto que no se discute, pues tanto JESUALDO GNECCO como DINA OÑATE expresaron en privado y en público que cobrarían la muerte de su hija con la muerte de un miembro de la familia Araujo Aroca.

Impera señalar que tal expresión verbal no se quedó allí, pues fue concretada por los esposos GNECCO OÑATE al reunirse con miembros de las Águilas Negras para acordar la muerte de Isela Beatriz Aroca, madre de quienes ellos asumieron fue el responsable de la muerte de Mary Gnecco Oñate. Es posible que quien dirigiera la conversación sobre el acuerdo criminal fuera JESUALDO OÑATE, pero lo que sí es cierto, es que DINA OÑATE no concurrió a tales encuentros como convidada de piedra o como mera espectadora del quehacer delictivo de su cónyuge, pues según se aprecia al valorar la prueba en conjunto, de una parte, tenía interés en saciar su ánimo vindicativo por la muerte de su hija, y de otra, pese a que algunas personas intentaron persuadirla, junto con su esposo, en su propósito homicida, siguió avante, pretensión que finalmente se concretó al contratar al grupo de sicarios y organizar el escenario propicio para causar la muerte a Isela Beatríz Aroca, como en efecto ocurrió. Si bien se dice en el fallo que hay dudas, advierto que la condición de determinadora de DINA OÑATE es incuestionable, según se logra acreditar con las manifestaciones públicas y privadas que efectuó en punto de causar la muerte a un familiar de quien asumió como responsable del fallecimiento de su hija, amén de asistir a la reunión con los ejecutores materiales encargados de distribuir diferentes roles a fin de asegurar el resultado criminal querido por ella y su esposo, esto es, el homicidio de Isela Aroca Vergara.

No se aviene con las reglas de la experiencia asumir que la actitud pasiva y expectante de la acusada en las reuniones dispuestas para acordar el atentado contra la vida de la víctima pudieran resultar impunes, pues si estaba allí no fue contra su voluntad, de manera casual o por coincidencia, sino en desarrollo de la idea delictiva que había fraguado junto con su esposo, es decir, su presencia sólo puede ser entendida como concreción de su voluntad encaminada a determinar la muerte a Isela Aroca.

Para abundar en argumentos me permito señalar que institutos como la coautoría material impropia por división de trabajo, permiten establecer que el derecho penal contemporáneo va más allá del dato meramente causal de la conducta y el resultado, de modo que procederes objetivamente impunes como el del conductor que espera a los asaltantes afuera de un banco, son sancionados.

Así pues, también en el ámbito de la determinación puede visualizarse que la intervención voluntaria en reuniones en las cuales se planea la ejecución de uno o varios delitos, comporta responsabilidad, sin que necesariamente importe la intervención de quien allí participa, máxime si como en este caso, la acusada había expresado pública e incuestionablemente su interés en provocar la muerte de un familiar de quien conducía el vehículo para cuando murió su hija.

No advierto, ni en el fallo casacional se dice, cuáles son las dudas que en punto de la responsabilidad de DINA OÑATE como determinadora del homicidio impusieron su absolución en el curso de las instancias, y así fue avalado por la Corte al no casar tal decisión; es decir, no consigo establecer qué pruebas se echan de menos para consolidar la certeza requerida para condenar a la mencionada ciudadana como determinadora, pues está demostrado su interés expuesto en público y privado, además de su asistencia a las reuniones con la Águilas Negras, en las cuales se acordó el homicidio que finalmente se produjo.

Ahora, debo destacar que si bien el testigo Henso Tetay afirmó que fue JESUALDO GNECCO quien contrató a los sicarios, hizo las llamadas y entregó el dinero, ello de ninguna manera desvirtúa el innegable, expreso y divulgado interés que DINA OÑATE tenía en la comisión del delito, motivo por el cual asistió a las reuniones con quienes lo realizarían, caso en el cual, si ella pagó o no por tal comportamiento, es un asunto ajeno a su condición de determinadora, pues actuó de consuno con su esposo, ambos motivados por vengar la muerte de su hija; comprender el asunto de otra manera nos retorna a la inicial concepción ortodoxa del causalismo y a teorías objetivo formales en el entendimiento de la intervención plural de personas en la comisión de delitos, fases del derecho penal de tiempo atrás superadas.

Así las cosas, considero que tal como lo solicitó el apoderado de la parte civil en su condición de demandante, se imponía, adicional a la casación dispuesta, también casar el fallo absolutorio con el cual se benefició a DINA OÑATE LÓPEZ, para en su lugar condenarla como determinadora penalmente responsable del delito de homicidio agravado en Isela Beatriz Aroca Aroca.

En los anteriores términos, cordialmente dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. PAGE 1