CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 20 República de Colombia Única Instancia Rdo. 35331 Nancy Patricia Gutiérrez Castañeda Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35331 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado Acta No 372 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el Señor Procurador Primero Delegado para la investigación y juzgamiento y por la defensa de la doctora NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, contra la providencia de fecha veintiuno de septiembre de 2011 por la cual se profirió en contra de la mencionada resolución de acusación por el delito de tráfico de influencias de servidor público (artículo 411 de la Ley 599 de 2000).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO 1. Del Señor Procurador Básicamente aduce que a la procesada se le endilga haber accedido a documentos que tenía el D.A.S., relacionados con investigaciones de inteligencia donde aparecía involucrada la senadora Piedad Córdoba. Arguye que se tiene como premisa que Martha Leal hizo entrega de la documentación que reposaba en la entidad mencionada a Nancy Patricia Gutiérrez, y agrega que el ánimo de ésta no era otro que obtener pruebas que le sirvieran de apoyo en el debate que tenía intenciones de adelantar contra Piedad Córdoba Ruiz, de modo que acudió a María del Pilar Hurtado, quien dispuso la entrega, pero se pregunta, qué influencias desplegó frente a Martha Leal Llanos, para que actuara o hiciera algo dentro de un asunto de su conocimiento? En alusión a pronunciamiento de la Sala, destaca que la utilización indebida de las influencias, debe tener como propósito obtener un beneficio de parte de otro servidor público, sobre asunto que éste conozca o vaya a conocer.

En ese sentido acota que éste ha de asumir una actitud dentro del caso, bien sea “haciendo” u “omitiendo” algo, por ejemplo emitir una decisión, o adelantar un trámite o investigación. Dentro de ese contexto se cuestiona qué hizo Martha Leal, es decir, si se pronunció para beneficiar a alguien, omitió gestionar la cuestión a su conocimiento, u orientó indebidamente la investigación, a lo cual responde negativamente, para agregar que simplemente facilitó documentos cuya condición de reservados se discute.

Por consiguiente afirma, en su criterio se suscita un fenómeno de atipicidad de la conducta, porque insiste, la influencia debe ser utilizada para que otro servidor público que esté conociendo o vaya a conocer de un asunto, haga u omita un acto propio de sus funciones, lo que no sucedió en este caso.

2. DEL DEFENSOR Plantea nulidad por incompetencia, referida a dos temas en particular: 2.1. La imputación se ha fundado sobre la base del abuso del cargo o investidura, según se consigna en el auto de apertura de instrucción, y cuando se alude al ejercicio de funciones es de manera abstracta, con referencia al tipo penal del artículo 411 de la ley 599 del 2000.

De cara al auto que definió la situación jurídica, afirma que no se menciona la función, sino el cargo o investidura, aunque dice que en la medida de aseguramiento se refiere la utilización de la primera, pero como es de manera singular, al parecer ello tiene que ver con la ex directora del DAS. Aclara que en la resolución acusatoria sí se habla de abuso de la función, pero no se cita una sola norma que describa en cuál se excedió, para los efectos del artículo 6º de la Carta Política que habla de la extralimitación de funciones. 2.2.

De igual forma, en relación con la indagatoria señala que por virtud del fuero constitucional de la procesada, debe ser practicada por el magistrado titular. Pone de presente que la decisión impugnada se limita a señalar únicamente: (i) que los magistrados auxiliares sí pueden practicar pruebas, pues así lo señala el artículo 18 de la Ley 1285 de 2009, que introdujo una disposición normativa al artículo 93 de la Ley 270 de 1996 y así también se aceptó en la sentencia C-7113 (sic) de 2008 proferida por la Corte Constitucional;

(ii) que son funcionarios judiciales por analogía y no actúan por virtud de comisión, sino por mandato de instrucción, pues hacen parte de la Corporación al “ser funcionalmente de la entraña de la Sala”. En su opinión la indagatoria no es una prueba, pues como tal no aparece enlistada en el artículo 233 de la ley 600 del 2000, de ahí que los magistrados auxiliares no están habilitados para llevarla a cabo, y una cosa es hablar de pruebas y otra de diligencias en términos de la ley 270 de 1996.

Así mismo expone que la imputación jurídica es un acto inescindible vinculado al fuero constitucional, privativa del juez natural, de modo que comisionar a magistrados auxiliares para recibir la indagatoria, desconoce la sentencia C-713 del 2008, e implica atribuir jurisdicción a alguien que no es “funcionario judicial”. Agrega que si fue declarada inconstitucional la comisión para practicar diligencias de conciliación, pues ello conlleva administrar justicia, con mayor razón no es posible que los magistrados auxiliares lleven a cabo la diligencia en cuestión, (indagatoria), porque está de por medio la noción del juez natural ante el fuero constitucional. 2.3.

Aborda a continuación otro tema en un acápite dedicado al alegato de fondo. 2.3.1. De un lado manifiesta que hizo mención a una línea jurisprudencial constitucional que no mereció ninguna consideración, según la cual, es imputado aquél a quien se atribuya autoría o participación en la conducta punible. En el caso de su representada, una tal condición la adquirió desde el momento en que Martha Leal realizó imputaciones en su contra en la fiscalía. Reitera que la Corte Constitucional en la sentencia C-033 del 2003, precisó que aún antes de la vinculación mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, el imputado tiene los mismos derechos del sujeto procesal en lo concerniente al ejercicio del derecho de defensa y a la protección de sus derechos constitucionales.

Estima que las razones otorgadas por la Sala en el auto que se impugna (Fls. 131 y 132), si bien son loables, pusieron en desventaja defensiva a la indagada, pues de todas formas sugiere que se realizó un trámite al margen de la ley. Por último enfoca su crítica al informe sobre rastreo de llamadas, para reiterar que quienes fueron comisionados no tenían la facultad de extenderse a otros abonados telefónicos, vulnerándose de ese modo el artículo 318 de la ley 600 del 2000.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Inicialmente se dará respuesta a los planteamientos del defensor, porque como se vio, en ellos se involucran cuestionamientos a la competencia de la Corte, que de prosperar afectarían la tramitación del proceso y por ende harían superfluo el estudio de los demás aspectos que se discuten a través de la reposición. 2.

La censura que se relaciona con la capacidad de investigación y juzgamiento de la Corte, no difiere de la expuesta en el alegato previo a la calificación, de manera que de entrada ha de afirmarse que dentro de ese mismo contexto la decisión de la Sala no se alejará de lo definido en la acusación. 2.1. En efecto, de cara al delito de tráfico de influencias estatutariamente consagrado en el artículo 411 del Código Penal, la Sala determinó que la actividad ilícita imputada a la acusada, “estaba enmarcada tanto por el cargo como por la función”, que son las dos modalidades de abuso que emergen de la noma en alusión. 2.2.

Se hace necesario precisar, sin embargo, que el cargo que ostentaba Nancy Patricia Gutiérrez era el de congresista, en concreto Senadora, y a su vez dentro de esa condición asumió la función de Presidente del Senado de la República, la cual utilizó para hacerse a un documento que tenía la condición de reservado, abuso que se proyectó al debate que realizó, no para efectuar un control político, sino en orden a “ripostar” unos ataques que se le habían lanzado con antelación a través de un medio de comunicación. Por manera que, la función atrás enunciada y la facultad de realizar debates que es connatural a su condición de Senadora, son inescindibles, con la salvedad en el sentido de que quien cumple el rol de Presidente de la Corporación, si desea llevar a cabo la discusión, debe abandonar en el entretanto la dignidad que representa.

Al respecto se dijo en el plexo acusatorio: Asimismo, ese abuso de la función se proyectó hasta la propia realización del debate en el recinto del congreso, para el cual no estaba funcionalmente autorizada como Presidenta, siendo tan cierto esto que algunos Senadores –y en concreto HECTOR HELÍ ROJAS- al advertir cuál era el contenido de la intervención de la Presidenta, reclamaron que abandonara transitoriamente la dirección del Senado y que otro colega asumiera ese rol para que ahí sí pudiera llevar a cabo su intervención con el propósito trazado, que –entre otras cosas, como se sabe- no estaba programado en el orden del día. Frente a tal recriminación la Presidenta respondió: “Como estoy hablando como Presidenta del Senado, estoy haciendo esta intervención, pero acepto su sugerencia, le pido su solicitud (sic), le pido al Vicepresidente que asuma y le pido la palabra al Vicepresidente.

Así lo aceptó (sic) Senador Hector Helí “ (Acta 35 sesión del 25 de marzo de 2008 página 19) “ 2.3. En el anterior orden de ideas, no le asiste razón al recurrente al reiterar su postulación consistente en que la Corte no tiene competencia para investigar, acusar y juzgar a la ex Senadora Nancy Patricia Gutiérrez Patricia. Por supuesto, el reproche en cuanto a la indeterminación de la función no es válido, porque, se reitera, se concreta en la circunstancia de presidir la Célula Legislativa que integraba (Senado), y englobada dentro de ella como derivada del cargo de congresista, la que le asistía para promover debates. 3.

En lo relativo con la competencia de los magistrados auxiliares igualmente se desestimará la censura. 3.1. Este asunto igualmente fue abordado pretéritamente por la Sala, en relación con el cual el recurrente no ofrece argumentos que induzcan a modificar la postura asumida, que no es otra a que los magistrados auxiliares sí están facultados para recaudar la indagatoria. 3.2.

Si como se ha afirmado, a la Corte se le ha asignado la función de investigar y juzgar, ninguna irregularidad entraña que se apoye en un cuerpo auxiliar, que materialice o desarrolle las directrices que la Sala de Casación Penal señale en el marco de la función investigativa que le compete. Por eso en la acusación se respondió en torno del punto lo siguiente: “la Corte Suprema de Justicia no está compuesta solamente por el concilio de sus magistrados titulares, sino que orgánicamente está integrada por un equipo de trabajo que bajo la dirección y control de aquellos, como un solo cuerpo institucional, cumple sus misiones legales y constitucionales.

De esa empresa hacen parte los magistrados auxiliares, que como se dijera en la providencia impugnada, poseen el “carácter analógico del funcionario judicial” y bajo ese tamiz, bien pueden en veces adoptar decisiones con fuerza de jurisdicción” En consecuencia, es claro que no se vulnera el principio del juez natural según lo sugiere el impugnante, porque la Sala de Casación Penal es la que ostenta el control del proceso, lo dirige u orienta, ámbito bajo el cual cumplen su función los magistrados auxiliares, de manera que estos no son autónomos y en ese contexto llevan a cabo la indagatoria, que si bien en principio no es una prueba, connotación que podría adquirir si de ella eventualmente se desprende una confesión, es el medio a través del cual se imputa un cargo a cargos al indagado de conformidad con lo que la Sala haya dispuesto.

A ese respecto en el pliego de cargos al rememorarse el auto en virtud del cual se dispuso la vinculación de la ex senadora se consigna: “Bajo las anteriores consideraciones, la Sala estima que de las pruebas practicadas en la fase preliminar, de los documentos aportados, que corroboran en principio, como es propio del inicio de la instrucción, que la conducta penalmente reprochable de la doctora NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ CASTAÑEDA, responde a la descripción que el legislador plasmó en el delito de tráfico de influencias de servidor público, consagrado en el artículo 411 de la Ley 599 de 2000” y al final del mismo auto se dispuso: “ TERCERO: Se comisiona a los MAGISTRADOS auxiliares de la Comisión de Apoyo Investigativo para llevar a cabo la diligencia de indagatoria” 3.3.

Lo anterior demuestra que la indagatoria se ciñó a lo considerado por la Sala, fue ésta quien determinó el delito que debía endilgarse a la sindicada a través de los magistrados auxiliares comisionados, lo cual significa que el principio del juez natural se preservó. 3.4. La alusión que hace el defensor a la conciliación, para sustentar su pensamiento acerca de la imposibilidad de tramitarse la indagatoria por los magistrados auxiliares no es válida, porque ésta es el medio de vinculación de una persona al proceso a través de la comunicación de un cargo previamente definido por la Sala titular, en orden a que el indagado a partir de ese enteramiento encamine su estrategia defensiva en armonía con el letrado que lo asista.

La conciliación implica una disposición de derechos que puede conducir a la culminación del proceso en caso de que ella sea efectiva, de modo que por ese motivo debe tramitarse ante el juez titular. La jurisprudencia constitucional sobre el particular expresa: “La conciliación es una forma alternativa para la solución de conflictos, donde son las partes las que deciden autónoma y libremente si llegan a un acuerdo para superar sus diferencias.

Pero lo cierto es que en los eventos de conciliación judicial el titular del despacho está llamado a cumplir un rol particularmente activo, al propiciar fórmulas de acuerdo y analizar los términos en que éste se define para efecto de su posterior aprobación, actividades que en razón de su naturaleza y la trascendencia de la decisión, competen al titular de la función de administrar justicia” Y en otra decisión el Tribunal Constitucional agregó: “Observa la Corte que en el marco legal vigente para el desarrollo de la conciliación judicial, cuando las partes llegan a un acuerdo, corresponde al juez aprobarlo si lo encuentra conforme a la ley, “mediante su suscripción en el acta de conciliación”.

Adicionalmente, “si la conciliación recae sobre la totalidad del litigio, el juez dictará un auto declarando terminado el proceso”. (Ley 640 de 2001, art. 43). En este marco normativo, aún cuando en principio podría ser admitida la intervención del magistrado auxiliar, lo cierto es que resulta constitucionalmente inadmisible dado que la facultad de dirección involucra también la de improbar o no el acuerdo conciliatorio” Por eso es que los magistrados auxiliares no podrían llevar a cabo esta clase de diligencia, pues el carácter que ella entraña de ser dispositiva de derechos, de conllevar a la finalización de un conflicto, implica que la misma sea cumplida por quien actúa como juez natural y no por persona diferente.

La indagatoria no es un acto que alcance esa connotación, e inclusive si llegare el caso de suscitarse la confesión, ésta por si sola no es fundamento para una condena, sino que debe establecerse al interior del proceso si tiene respaldo, o encuentra comprobación en otros medios probatorios. 4. Desde otro punto de vista, la aseveración de la defensa, consistente en que su asistida quedó en desventaja defensiva no pasa de ser simplemente un planteamiento teórico en opinión de la Sala, porque no discurre en concreto por qué el derecho de defensa fue menoscabado o por lo menos restringido.

Si como titula en el acápite respectivo de su alegato, “ exclusión de pruebas por ilicitud al negarse la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa”, ha debido poner de presente en qué momento de la indagación o investigación esa garantía de raigambre constitucional fue limitada, y si se trataba de pruebas, indicar cuáles medios de convicción no pudieron ser aducidos o requerida su práctica. 4.1.

Ahora, si el cuestionamiento se dirige a lo acontecido cuando se recibió declaración a Martha Leal, una vez se recibieron las copias compulsadas por la Fiscalía Delegada ante la Corte, en manera alguna se coartó la defensa sobre el supuesto del derecho de contrainterrogar, pues para ese instante aún no se tenía establecida la comisión de un comportamiento ilícito, ni la suficiente información sobre el hecho; por eso se determinó escuchar la versión de quien dejaba entrever algunas conductas que se tendrían que entrar a investigar, sin que ello comportara una imputación, pues ella es del resorte del juez natural y no de los testigos.

Naturalmente, la Sala reitera lo aducido en la acusación, en el sentido que el derecho de contradicción como expresión del de defensa no se restringe al contrainterrogatorio de los testigos, sino que se efectiviza cuando se hace la valoración o crítica de sus asertos, o a través del aporte de otros medios de convicción en orden a desvirtuar lo que milita en contra del procesado. 5.

Finalmente, en lo que se relaciona con las censuras al análisis link debe decirse que su finalidad no es otra que correlacionar las llamadas que se producen entre varios abonados telefónicos, sin que se trate estricto sensu de un peritazgo, y es claro según se adujo en el auto de acusación, que si en desarrollo de ese ejercicio pueden verse comprometidos otros que de pronto no quedaron cobijados por una orden específica de rastreo, es viable cuando menos verificarse su titular, “ siendo eso lo único que se ejecutó como labor investigativa, sin vulnerar ningún derecho de persona alguna, simplemente se detectó que del teléfono de NANCY PATRICIA y de algunos servidores del DAS se hacían llamadas a estos números, lo que dio pie para la verificación de su propietario.

En tal virtud se desestimará el recurso propuesto por el defensor. 6. En lo que concierne a las alegaciones del señor Procurador, la Sala no accederá a que se considere atípica la conducta. 6.1. La inconformidad que expresa no es fundada, puesto que la influencia que ejerció la ex senadora Nancy Patricia Gutiérrez, sí tuvo como destinatario a una servidora pública para que ejecutara algo que estaba bajo el resorte de sus funciones. 6.2.

El DAS adelantaba una labor investigativa cuyo propósito era establecer algunas actividades ejecutadas por la Senadora Piedad Córdoba, entre ellas un viaje llevado a cabo a ciudad de México, y ciertos pagos que se dice fueron efectuados a la últimamente citada por empresas extranjeras como Pedevesa y Monómeros de Venezuela. Por consiguiente, la citada entidad estaba interesada en investigar lo relativo a esos hechos y la subdirectora mantenía a su cuidado la información que en torno de ellos se había recopilado, la cual fue posteriormente entregada a la procesada dada la función que ejercía como congresista. 6.3.

En este punto debe recalcarse al impugnante que la Corte, al calificar el mérito del ciclo instructivo con llamamiento a juicio, estimó que el delito imputado se configuraba cuando la influencia indebida se ejercía en relación con asunto que el servidor público objeto de la misma tenía a su conocimiento, sin que fuera imperioso que modificara o alterara su curso.

No le asiste entonces razón al censor cuando sugiere que Martha Leal no hizo nada, pues es claro que para los fines del tipo penal del artículo 411 del Código Penal, entregó unos documentos que correspondían a un asunto a su cargo, obtenidos como producto de las indagaciones del DAS. Si bien Nancy Patricia Gutiérrez no actuó directamente sobre Martha Leal, sí lo hizo según se ha afirmado ante María del Pilar Hurtado, Directora del organismo de seguridad, quien a su vez bajo tal influjo consiguió que la primera entregara la documentación a quien fungía como congresista y Presidente del Senado.

En otras palabras, se suscita el fenómeno que la Corte denomina influencia en cadena, o sea, “entre quien influencia y el influenciado no hay una relación directa, pero prevaliéndose de su condición, logra la intermediación de otro funcionario ante el influenciado”. En ese sentido Martha Leal Llanos declaró en el proceso como sigue: “YO, A LA DOCTORA NANCY PATRICIA GUTIÉRREZ NO LE HABÍA ENTREGADO NADA SI NO ES POR UNA ORDEN SUPERIOR QUE ME DICE, POR ESO ES UNA INFORMACIÓN RESERVADA QUE YA HABÍAMOS TRABAJADO CON LA POLICÍA JUDICIAL”.

(…) “ELLA SI HIZO USO DE LA INFORMACIÓN. YO ACTUÉ BAJO UNA ORDEN. SEGÚN PALABRAS DE PILAR HURTADO, LA DOCTORA TIENE LA FACULTAD DE BUSCAR LA SANCIÓN DISCIPLINARIA O LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA, PARA ESO ES EL DEBATE PORQUE ELLA NO PODÍA RECIBIR ESOS RECURSOS. LA DOCTORA LO QUE VA A HACER EN EL DEBATE ES MOSTRAR QUE ELLA SI HA RECIBIDO DINEROS ESO ES LO QUE A MÍ ME DICEN Y POR ESO ES QUE YO LE ENTREGO LA INFORMACIÓN A LA DOCTORA.

ELLA ES LA QUE DECIDE A QUIEN SE LE ENTREGA”. 6.4. No logra entonces persuadir a la Sala el Ministerio Público acerca de la atipicidad de la conducta, de modo que siguen incólumes las razones aducidas en el vocatorio a juicio, que no consiguió derruir el recurrente. 7. En síntesis, no se repondrá la providencia en virtud de la cual se formuló resolución de acusación en contra de Nancy Patricia Gutiérrez por el delito de tráfico de influencias de servidor público.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. NO REPONER el auto de fecha 21 de septiembre de 2011, mediante el cual calificó el mérito de la instrucción con resolución de acusación en contra de Nancy Patricia Gutiérrez. 2. Por secretaría continúese con el trámite procesal.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria. � Resolución acusatoria, folio 40 � Corte Suprema de Justicia auto del 12 de mayo de 2010, radicado 32.462 � Corte Constitucional, Sentencia c- 713 de 2009 � Corte Constitucional, Sentencia c- 713 de 2009 � Ver folios 130 a 133 de la resolución de acusación. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto de 27 de abril de 2011. Radicación: 30.682. � Minuto 1:04:51 � Auto de situación jurídica PAGE