CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 4 1 1.! CASACIÓN No. 3531/0.V HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 171 Bogotá D. O., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

VISTOS En esta oportunidad, la Sala declara la cesación de procedimiento por muerte del procesado FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ; la prescripción de la acción penal con relación al acusado HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIRREZ, califica parcialmente el aspecto formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHORQUEZ RUEDA y JAIME BERKELEY GÁMEZ, 2, CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ ' FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia contra la sentencia de 10 de junio de 2009 del Tribunal Superior de Valledupar, que confirmó parcialmente la condenatoria proferida el 13 de mayo de 2008 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por los delitos de peculado por apropiación y contratos sin cumplimiento de requisitos legales, a quienes también cobija la declaratoria de pérdida de persecución punitiva.

HECHOS 1. Fueron relatados de la siguiente manera, en el fallo de segundo grado': "Se inicia la presente investigación con fundamento en la auditoría realizada por la Contraloría General de la República al Instituto Nacional de Vías- Regional Cesar, en desarrollo de la cual se realizaron los distintos contratos celebrados entre los días 10 de enero a diciembre 31 de 1998, y luego de la cual se presentaron los siguientes hallazgos: i) Que la Dirección Regional de INVIAS del Departamento del Cesar había celebrado los contratos Nos. DCR-038/98, DCR- 041/98 y DCR-091/98 cuyos objetos era la construcción de la carretera Mómpox-El Banco-Arjona-Cuatro Vientos-Codazzi, y para ello se había entregado a los contratistas de los mismos, unos anticipos por valor total de $190.586.552 pesos, a sabiendas de que dichos contratos no podían iniciarse por cuanto estaba pendiente la culminación de otros siete Cuaderno No. 7, folio 3171. vi 1 3 CASACIÓN No. 3533 V HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia contratos anteriores que debían realizar unas obras previas para pasar a la ejecución de la carretera en comento. ji.) Que en varios de los contratos analizados se presentó la figura del fraccionamiento, con lo que se pudo haber violado la Ley 80 de 1993.

Para la época de celebración de los mencionados contratos, se desempeñaba como Director Regional de INVIAS -- Cesar, el señor Gabriel Enrique Gutiérrez Rodríguez, El interventor designado lo fue el señor Hernando Augusto Cabrera Gutiérrez y los contratistas eran Freddy Alberto Laverde Sánchez, Víctor Alberto Rojas Álvarez, Jairo rayera Hernández, Jairo Castellano Flórez, Lucero Cáceres Terán, Reynaldo Bohórquez Rueda y Jaime Berkeley Gámez." ACTUACIÓN RELEVANTE 1.- En resolución de 20 de octubre de 2003, la Fiscalía calificó el mérito del sumario y acusó a los siguientes procesados 2: 1.1.- A GABRIEL ENRIQUE RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, como autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contrato, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales en concurso heterogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con peculado por apropiación. 2 Cuaderno No. 5, folio 36 '? A/ 4 CASACIÓN No, 35330l HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1.2.- A HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ y FREDY LAVERDE SÁNCHEZ, como coautores de los ilícitos en concurso de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contrato y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. 1.3.- A VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIÓ CASTELLANOS FLÓREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHÓRQUEZ RUEDA y JAIME BERKELEY GÁMEZ, como coautores del concurso de los punibles de interés indebido en la celebración de contrato y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. 1.4.- A HENRY ESCOBAR CABARCAS te precluyó la instrucción. 2.- Esta determinación fue apelada por los defensores de GABRIEL ENRIQUE RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ y FREDY LAVERDE SÁNCHEZ; sin embargo, durante el diligenciamiento del recurso los profesionales del derecho desistieron de la impugnación, manifestación que fue aceptada en resolución de 6 de febrero de 2004 3. 3.- Durante el surtimiento de la alzada, el 16 de diciembre de 2004, la Fiscalía Secciona!, declaró la nulidad parcial de lo actuado a 3 Cuaderno No. 9, folio 11.

A 5 CASACIÓN No. 35330 1' HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia 1 1, Corte Suprema de Justicia partir de la declaratoria del cierre de investigación únicamente en lo relacionado con FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ. Una vez se rehizo el trámite, en interlocutoria de 18 de marzo de 2004, nuevamente se acusó a FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ, como autor del delito de peculado por apropiación y coautor de interés indebido en la celebración de contrato y contrato sin el cumplimiento de requisitos legales 4.

Al no haber sido recurrida la decisión, cobró ejecutoria el 2 de abril de 2004. 5 4.- Verificadas las audiencias preparatoria y del juicio, en sentencia de 13 de mayo de 2008, el juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, emitió las siguientes condenas 6: 4.1.- A GABRIEL ENRIQUE RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ y FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ, como coautores del concurso de los delitos de peculado por apropiación 7, interés indebido en la celebración de contrato y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales a 11 4 Cuaderno No. 7, folio 59. 5 Cuaderno No. 7, folio 88. 6 Cuaderno No. 7, folio 218. 7 La condena fue impuesta por el delito de peculado por apropiación descrito en el inciso primero del articulo 133 del Decreto 100 de 1980, que tiene establecida un a pena de prisión de 6 a 15 años. c. A / / t / CASACIÓN No. 3533d I. HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia años de prisión; multa de $94'366.774.00; interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 10 años; les negó la sustitución de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.2.- A VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHÓRQUEZ RUEDA y JAIME BERKELEY GÁMEZ, como coautores del concurso de los delitos de interés indebido en la celebración de contrato y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales a 6 años de prisión; multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes; interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal; les negó la sustitución de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria. 4.3.- A todos los condenados al pago de $72.000.000.00 por concepto de daños materiales a favor de la entidad defraudada. 5.- Inconformes con la decisión, los defensores de VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN. REYNALDO BOHOROUEZ RUEDA, FREDY LAVERDE SÁNCHEZ, HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ, JAIME BERKELEY GÁMEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓREZ y JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, interpusieron el recurso de apelación y el Tribunal 7 CASACIÓN No. 3533,, HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Superior de Valledupar, en sentencia de 10 de junio de 2009 8, la modificó y en su lugar profirió las siguientes absoluciones, condenas y modificaciones en la forma de participación: 5.1.- Por muerte, declaró extinguida la acción penal y cesó el procedimiento a GABRIEL ENRIQUE RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ. 5.2.- Absolvió a FREDY LAVERDE SÁNCHEZ, HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ, VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHÓRQUEZ RUEDA y a JAIME BERKELEY GÁMEZ det delito de interés indebido en la celebración de contratos. 5.3.- Condenó a ViCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHÓRQUEZ RUEDA y a JAIME BERKELEY GÁMEZ como intervinientes 9 del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a 36 meses de prisión; multa de 22,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal. 8 Cuaderno No. 8, folio 22. 9 Página 20 de la sentencia de segundo grado, folio 34 del cuaderno No. 8.

CASACION No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5.4.- Condenar a FREDY LAVERDE SÁNCHEZ y a HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ, como intervinientes de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales a 8 años de prisión; e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo l°.

En lo demás la sentencia no sufrió modificaciones. 6.- Inconforme con la determinación anterior, los defensores de HERNANDO AUGUSTO CABRERA MUÑOZ, FREDY LAVERDE SÁNCHEZ, VÍCTOR ALBERTO ROJAS ALVAREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓRF7, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHORQUEZ RUEDA y JAIME BERKELEY GÁMEZ, interpusieron y sustentaron el recurso de casación. 7.- El pasado 6 de mayo de los corrientes, el apoderado de FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ presentó copia auténtica de su registro civil de defunción No. 07063159 11. expedido por la Notaría 33 del Circulo de Bogotá. 10 En la sentencia de segunda instancia, no obstante haber precisado el Tribunal Superior de Valledupar, que las condenas se proferían contra los dos acusados como intervinientes, al no detentar la calidad de servidores públicos, omitió realizar la anunciada reducción punitiva de la cuarta parte de la pena ordenada en el. nciso tercero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, la cual si realizó para los otros 6 procesados. 11 Cuaderno de la Corte, folio 7. j 9 CASACIÓN No. 35330 V V HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia;

Corte Suprema de Justicia LAS DEMANDAS 1.- Presentada a favor de FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ. Se formulan dos censuras motivadas en la violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de existencia por omisión. Ante la acreditación documental de su fallecimiento, circunstancia que implicaría la declaratoria de cesación de procedimiento, la Corte, en aras a los principios de celeridad, economía procesal y por sustracción de materia, se abstiene de resumir los contenidos del libelo de impugnación, pues al aplicar como en efecto ocurrirá las consecuencias del artículo 82 del Código Penal, no habría lugar a pronunciamiento alguno, con ocasión a éste. 2.- Demanda presentada a favor de HERNANDO AUGUSTO CABRERA RODRÍGUEZ.

Plantea tres censuras motivadas en la violación indirecta de la ley sustancial y soportados en su orden, en falso juicio de existencia por suposición de prueba, falso juicio de identidad y falso juicio de existencia por omisión. 1 0 CASACION No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia ISP Corte Suprema de Justicia Primer cargo (principal) En el fallo el Tribunal afirma, que existe prueba como fundamento para predicar que el ingeniero HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ como interventor se apropió en provecho suyo, del de unos contratistas y del director del INVÍAS Regional Cesar, de la suma de $190.586.552.00 al no haber sido empleados esos recursos para satisfacer el objeto contractual para el cual habían sido girados.

Si se analiza el fallo en los apartes en que se hace el juicio de responsabilidad, en ninguna de sus partes el Tribunal hace relación directa ni indirecta de las pruebas en que soporta las afirmaciones consistentes en que CABRERA GUTIÉRREZ se apropió de sumas de dinero de propiedad del erario público, y para el efecto, en forma extensa transcribe apartes de la decisión atacada.

Solicita se case la sentencia y en su lugar se absuelva a su poderdante. Segundo Cargo (subsidiario) En la decisión recurrida el ad quern dice, que con base en la pluralidad de documentos obrantes en el proceso, constituyen la base 1 / 11 CASACIÓN No. 35310 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia probatoria de la determinación tomada en la parte resolutiva, pero en ellos incurre en una ostensible tergiversación. Las pruebas que relaciona el tribunal son: 1) los contratos DRC- 038198, DRC-091/98, DRC-041/98, en los que en la cláusula sexta se le otorga la facultad a CABRERA GUTIÉRREZ para abrir una cuenta bancaria conjunta con el contratista para manejar el monto del anticipo mediante el giro de cheques, también conjuntos; 2) La cláusula vigésima primera de los contratos, con excepción del DRC- 041/98 establece que la iniciación de los contratos exigía la presentación previa de presupuestos de iniciación; 3) las actas de iniciación de las obras suscritas por los contratistas y el interventor; 4) Memoriales de los tres contratistas dirigidos al interventor en que se solicita la suspensión de las obras; 5) los tres comunicados dirigidos por el interventor al Director del INVÍAS Regional Cesar, en que con el visto bueno de éste se remiten las solicitudes de suspensión de obra; 6) las tres actas de suspensión suscritas por el Director del INVÍAS y el interventor; 7) las constancias de la apertura de las cuentas bancarias por parte de los contratistas y el interventor 8) de manera profusa, los comprobantes de egreso soporte del giro de dinero en que se invirtió el anticipo, facturas de compra, transporte, pago de la nómina, combustibles y lubricantes.

Todos estos documentos, dice el censor, evidencian que el interventor realizó las gestiones inherentes a su función, tanto de; 12, 2 • CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia manera directa como indirecta y dirigidas al cumplimiento del contrato suscrito por CABRERA GUTIÉRREZ.

Alega, que el Tribunal, con ocasión a todo este haz documental expresó algo totalmente diverso, consistente en que: "Se demostró que el Gerente Regional del Invías, GABRIEL ENRIQUE RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ y el interventor HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ, a sabiendas de que no se podía dar inicio a los contratos con Construcciones !TIFO, representada por FREDY LA VERDE, VÍCTOR ALBERTO ROJAS y HENRY ESCOBAR CABARCAS, hasta tanto no se cumplieran las obras relacionadas en los contratos, ENTREGARON a los contratistas antes relacionados, por concepto de anticipo la suma de $190.586.552, dinero que a pesar de no haber sido utilizado para su real destinación, es decir, para la iniciación de las obras pactadas en los contratos 038/98, 041/98 y 091/98, tampoco fueron amortizados, sino que los contratistas se quedaron con el dinero producto del anticipo por un buen tiempo, amparándose en unas actas de iniciación y suspensión de las obras avaladas por el interventor CABRERA GUTIÉRREZ." Dice el demandante, que aquí se manifiesta la distorsión o tergiversación de los medios de prueba por el juzgador, porque el interventor conforme a sus funciones " no era la persona indicada para hacer entrega a los contratistas de suma de dinero alguno; y en segundo término, si los contratistas se 'quedaron con el producto del anticipo por un buen tiempo ' y no el INTERVENTOR, el ad quem ha puesto a decir a la prueba en examen algo que ella no dice ", se le dio un A 1 13 s CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia alcance fuera de su contexto, " COMO es la prueba de responsabilidad en el delito de peeulado." En el segundo segmento de la sentencia también lo hace, pues de las obligaciones del interventor, el juzgador expresa hechos y consecuencias que no surgen del análisis de la resolución 006496 de 1994.

Del incumplimiento por parte del interventor de las obligaciones que le eran propias, conforme a esa normatividad citada, concluyó que se apropió de suma de dinero producto del anticipo de los contratos. La distorsión consiste en que a unas irregularidades cometidas en su gestión se les da una dimensión probatoria con el alcance para endilgarle responsabilidad en el delito de peculado.

En la página 6 del fallo donde se habla del modus operandi común a todos los contratos, el fallador incurre en otra protuberante tergiversación, pues de las actas de iniciación y suspensión de la ejecución del contrato, se habla es precisamente de eso, independientemente de las causas que las generaron. Luego de persistir en otros apartes del fallo sobre la misma forma de error, concluye que de no haberse generado la decisión habría sido absolutoria por falta de pruebas, conforme lo dispone el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual solicita casar la sentencia en tal sentido. 14 CASACIÓN No. 35330.- HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tercer cargo (subsidiario) Relacionado con el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dice, se incurrió en falso juicio de existencia por omisión, que condujo a la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980.

El Tribunal "incurre en palmaria ignorancia de las pruebas documentales relacionadas con el contrato de INTERVENTORIA TÉCNICO ADMINISTRATIVA celebrado entre mi representado y el INSTITUTO NA CIONA L de VÍAS, Regional Cesar, No. 9, que lite el único contrato que celebró dicho procesado", como son: 1) el aviso de convocatoria; 2) el pliego de evaluación; 3) el memorando No. 05780 que establece la cuantía para la contratación del año de 1998; 4) la resolución sin número de 25 de marzo de 1998, expedida por el Director Regional Cesar del INVÍAS, en la cual se hace la adjudicación del contrato de interventoría; 5) el contrato DRC-028/98 de interventoría suscrito entre el Director Regional Cesar del INVIAS y el acusado CABRERA GUTIÉRREZ, por valor de $200.943227, el cual es inferior al límite de la menor cuantía para contratar que estaba en $203.826.000.

Evoca diferentes apartes del fallo en los que dice, no se hizo alusión a estos medios de prueba, en las cuales se demostraba que el procesado con su comportamiento, no incurrió en el comportamiento 15 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia adecuado como delito de contrato sin el lleno de requisitos legales, motivo por el cual solicita se case la sentencia y se dicte una de reemplazo de contenido absolutorio. 3.- Demandas presentadas a favor de JAIME BERKELEY GÁMEZ, FABIO CASATELLANOS FLÓREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, REYNALDO BOHORQUEZ RUEDA, LUCERO CÁCERES TERÁN y VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ.

Elaboradas las tres primeras por la misma profesional, las dos segundas siguientes por otra y la última por una diferente, todas plantean de manera idéntica, censuras por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por suposición de prueba; violación directa de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad; y sin proponer como cargo de casación específico, de manera final elevan una solicitud de prescripción. Sin embargo, existe una diferencia entre los escritos radicados a favor de BERKELEY GÁMEZ y ROJAS ÁLVAREZ con los 4 restantes, la cual consiste en que éstos proponen solo un cargo que corresponde para BERKELEY al primero que se va a reseñar y para ROJAS, al segundo, común a los otros acusados, sin diferir en lo demás. Primer cargo 16 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Amparados en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, atacan la sentencia del Tribunal por haber violado indirectamente la ley sustancial debido a un falso juicio de existencia por suposición de prueba que condujo a la aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980.

Transcriben el aparte del fallo en que se le imputan los hechos objeto de reproche a cada procesado y manifiestan de manera extensa que: i) en la alzada ante el Tribunal lo eran como apelantes únicos, motivo por el cual no era viable la modificación en perjuicio de la concesión del derecho a la prisión domiciliaria concedida en primera instancia, con lo cual se desconoció el principio a la reformatio in pejus; ii) sus poderdantes fueron condenados en segundo nivel en calidad de intervinientes; iii) y que el ad quem desconoció la existencia de las siguientes pruebas: a) la resolución No. 006957 de 20 de noviembre de 1995; b) el memorando 05780 de 25 de febrero de 1995; y c) los 40 contratos suscritos por el INVIAS Cesar, con otras personas para el desarrollo de más de 254 kilómetros de vías. 17 CASACIÓN No. 36330/ HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Y r 1 Corte Suprema de Justicia De la misma manera, disertan sobre los contratos que exigen formalidades plenas y los que no, de los que refieren, en el asunto bajo estudio, fueron satisfechos.

Segundo cargo Soportados en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, postulan la violación directa de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad que conllevó a la transgresión del artículo 29 de la Constitución Política, " debido a que obra en el expediente que mi defendido y los demás procesados son apelantes únicos.

No aparece como se puede constatar en toda la "hilatura, que la Fiscalía ni el Ministerio Público, hayan intervenido para impugnar la sentencia de primera instancia. En efecto nunca lo hicieron." Como demostración del yerro expresan, que al haber sido negado el beneficio de prisión domiciliaria concedida en la primera instancia se violentó el principio de reformatio jo pejus.

Insisten en que el error de derecho denunciado, como lo ha dicho la Corte en múltiples oportunidades, se presentó por haber el tribunal desmejorado la situación de los procesados, cuando tenian la condición de apelante único, el cual es un principio del derecho 18 CASACIÓN No. 35331 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia procesal y una garantía constitucional que hace parte del debido proceso.

Solicitan casar la sentencia y en su lugar absolver a los acusados. De manera adicional, en forma idéntica en todas las 6 demandas y en un acápite denominado: "IV SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN" Expresan en toda su extensión: "Se demanda por la vía extraordinaria de casación la prescripción de la acción penal. DEMOSTRACION. (sic) I. (sic) La Resolución de Acusación en contra de mi defendido se produjo el día 20 de octubre de 2003: la cual proferida por el Fiscal 17 de la Unidad Nacional Anticorrupción de la ciudad de Bogotá, acusando a mi defendido por los presuntos delitos de Interés Ilícito en la Celebración de Contrato, en concurso con el delito de Contrato sin Cumplimiento de los Requisitos Legales, la cual quedó en firme el 7 de diciembre de 2003. 2°.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, prgfirió sentencia de primera instancia el día 13 de mayo de 2008 a través de la cual condenó a mi representado por el delito de Interés Ilícito en la Celebración de Contrato y Contrato sin el Cumplimiento de Requisitos Legales, con pena privativa de la (Pi 19 CASACIÓN No. 3533/ V HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia libertad por el término de seis años, otorgándole el beneficio de la prisión domiciliaria. 3'.

Dicha sentencia fue apelada por la suscrita mediante escrito radicado ante el despacho de conocimiento, recurso que fue concedido y sustentado ante el Honorable Tribunal Superior de Valledupar, sala penal el día 27 de junio 2008. PETICIÓN. (sic) De manera respetuosa solicito a esa Honorable Corporación se decrete al (sic) extinción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 numeral cuarto de nuestro estatuto sustantivo penal vigente, el cual determina el fenómeno de la prescripción como causal de la extinción de la pena, por cuanto como es de conocimiento de esa sala la referida sentencia no ha cobrado ejecutoria, lo que equivale a decir que no ha quedado en firme.

En consecuencia ratifico mi solicitud de declarar la extinción de la acción penal por prescripción a favor de mi defendido JAIME BERCKEKEY (sic) GÁMEZ," CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Cuestión preliminar Seria del caso ingresar a la calificación formal de cada una de las demandas, si antes no se advirtiera que: i) se acreditó mediante el aporte del registro de civil de defunción en copia auténtica, que el acusado FREDY ANTONIO LAVERDE SÁNCHEZ falleció el pasado 2 20 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia de abril, circunstancia contenida en el numeral primero del artículo 82 del Código Penal, como una causal objetiva para declarar la cesación de procedimiento, como aquí se hará; y con ocasión a los delitos por los que se emitió condena a todos los procesados, la acción penal se encuentra prescrita, lo cual motiva que el poder punitivo del Estado se haya perdido en el presente caso.

Por ello y por sustracción de materia, ante la procedencia del fenómeno prescriptivo, no habrá lugar para que la Corte revise el expediente con ocasión a los planteamientos realizados por los recurrentes, excepto y como lo ha venido tratando la jurisprudencia. cuando deba admitir la demanda, lo cual presupone que haya sido planteada en debida forma, donde luego de surtir el traslado a !a Procuraduría Delegada para la Casación Penal, deba pronunciarse conforme a su proposición. Pero esto no acontece en el caso sometido a estudio, en primer lugar, porque con relación a los enjuiciados HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTiERREZ y FREDY ALBERTO LAVERDE SÁNCHEZ, no alegaron la prescripción de la acción. En segundo lugar, si bien con ocasión a los acusados VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, JARO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHORQUEZ RUEDA y JAIME BERKELEY GÁMEZ, lo fue, la disertación realizada por los censores está lejos de constituir una proposición con el alcance si 21 CASACIÓN No. 353; 4.1 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUT1ÉRR V FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEt y otros República de Colombia ?s Corte Suprema de Justicia quiera mínimo para ser tenido en cuenta como el bosquejo de un cargo en casación. Es que no se debe olvidar, que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nwidad que puede ser decretada oficiosamente -si a ello hubiere lugar- en aras de la protección de las garantías fundamentales.

Si bien la Jurisprudencia de la Sala ha destacado de manera reiterada, que el recurso extraordinario de casación es una forma de control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado, declaración que ha flexibilizado los requerimientos de su formalidad en lo que atañe a las exigencias de debida técnica reclamadas de antaño, nueva visión que está también soportada en el acatamiento de postulados superiores de prevalencia de lo sustancial sobre lo instrumental, en el entendido que el especial mecanismo de impugnación no realiza las representaciones de su proposición, pues su finalidad es la validez jurídica del proceso y el acierto de las decisiones de primero y segundo nivel.

Sin embargo, este alcance filosófico está lejos de convertirla en una tercera instancia propicia para prolongar de manera libre el debate surtido y concluido en las decisiones de primero y segundo 22 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia nivel y de forma específica y aplicada al caso, sobre unos presuntos vicios en la apreciación probatoria y la mención escueta de la probable prescripción de la acción pena!, como son los planteamientos a los que aludieron los aquí demandantes.

Vale precisar, que a efecto de la prosperidad de los cargos que se proponen ante esta sede, se debe cumplir con un mínimo de parámetros lógicos, jurídicos y categóricos —debida fundamentación-, los cuales están dirigidos a mostrar a la Sala con razones suficientes y con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia contenida en el fallo atacado, está soportada en pilares afectados por vicios in iudicando o in procedendo, por el desconocimiento de la ley sustantiva, su interpretación, errores de hecho o de derecho ostensibles, o se produjo dentro de un juicio viciado por irregularidades que afectaron su estructura o desconocieron las garantías inherentes a quienes en él intervienen.

Tal pluralidad de yerros, son claramente diferenciables entre sí, !os que a su vez tienen establecidos en la ley, la constitución y la jurisprudencia sus respectivos controles, alcances, parámetros de demostración y consecuentemente correctivos sustanciales o procesales, conforme corresponda a cada evento. Es por ello, que desde el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, el legislador estableció como requisitos para su 23 '1 I CASACIÓN No. 35331:1;

HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia '111 Corte Suprema de Justicia proposición, entre otros, la enunciación de la causal con la cual se acude, la formulación del cargo, la indicación clara y precisa de sus fundamentos y las normas que el demandante considere infringidas 12. Por tanto, cuando el recurrente los omite y se queda en el plano de la especulación como ocurre en los escritos presentados a favor de los acusados, en donde se advierte que con ocasión a la prescripción de la acción penal, a la manera de enunciado intrascendente, por demás concluyente, se soslaya en absoluto formular el cargo, no se invoca alguna de las causales establecidas para la casación penal en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000; y no se expresan de manera diáfana y estrecha sus fundamentos.

Es que las manifestaciones realizadas de manera individual, perc iguales en contenido y equivocaciones por los impugnantes, adicional a todo lo anterior, carecen de: i) identificar la clase de vicio, es decir, si corresponde a una irregularidad de estructura o garantía; ji) su alcance y autonomía invalidante; iii) la indicación y relación de las normas constitucionales o legales afectadas; iv) enseñar a la Sala, la manera en que la irregularidad incide sustancialmente en el trámite; y v) cómo el vicio trasciende en el fallo objeto de impugnación. De la misma manera, en camino a una debida argumentación y cumplimiento del principio de razón suficiente omitieron: i) indicar los 12 Inciso tercero del articulo 212 de la Ley 600 de 2000 24 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia 1 Corte Suprema de Justicia preceptos normativos que regulan las conductas que serían destinatarias de la pérdida de persecución penal; ii) los quantum punitivos en ellas establecidas; iii) los efectos de la forma de participación de los acusados -intervinientes- en la determinación de la pena; iv) el ejercicio aritmético sobre estos guarismos para establecer el término prescriptivo y el momento a partir del cual opera; v) si ésta se generó antes o con posterioridad de la sentencia de segundo grado; y v) la consecuencia de su declaratoria, pues ella no conlleva a la absolución de los enjuiciados como equivocada y genéricamente lo solicitan, pues la oecision a tomar, como lo manda el artículo 82 del estatuto instrumental, es la cesación de procedimiento.

Todas estas falencias lo hacen insustancial, impreciso, confuso, incomprensible, desprovisto de trascendencia y huérfano de argumentación que conduce a su necesario rechazo, como en efecto se declarará. Sin embargo, al constituir la prescripción de la acción penal la doble condición de elemento integrador del debido proceso y garantía inherente al acusado por corresponder su consecuencia lógica a la pérdida de la potestad punitiva del Estado, su estudio y declaración en casación, no obstante la inadrnisión de los escritos, procede de oficio, en cumplimiento del control legal y constitucional de las sentencias como fuera anunciado. 25 CASACIÓN No. 353 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRR FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia y r I Corte Suprema de Justicia La Corte ha precisado de vieja data", que en el trámite del recurso extraordinario de casación y en relación con este fenómeno temporal es necesario distinguir el momento procesal a partir del cual opera e invariablemente el Estado pierde la facultad de adelantar el trámite para la aplicación del ius puniendi, pues de ello se establece si la sentencia de segundo grado cuenta o no de legalidad.

De manera puntual ha dicho la Sala 14: • ( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es démandabk a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es Oferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. 13 Sentencias de casación de 4 de mayo de 2006, radicación No. 25422; de 24 de octubre de 2003, radicación No. 17466. 14 Sentencia de casación de 30 de junio de 2004, radicación No. 18368. 26 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo. de oficio o a petición de parte.

Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única fbrma de remover sus efectos e invalidada es acudiendo a la.segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión". En el asunto bajo examen, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó desde antes que se pronunciara el Tribunal, pero como una consecuencia de la decisión adoptada en la sentencia de segunda instancia, consistente en la modificación que el ad quem realizó de la imputación, en la forma de participación de todos los acusados al llevarlos del plano de coautores al de intervinientes, por la atención ajustada de no reunir éstos, las condiciones especiales exigidas en el tipo penal —servidores públicos-, al tratarse de simples particulares, circunstancia que conlleva a la disminución de una cuarta parte de la pena, como lo manda el inciso tercero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.

Para esta realidad procesal, conforme a la doctrina de esta Corporación, la ilegalidad del fallo es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo, aspecto que debió ser advertido por la instancia y 27 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Ii Corte Suprema de Justicia declarada desde antes de conceder la impugnación, pero como no se hizo de esta manera, ahora le corresponde a la Corte su definición 2.

Prescripción de la acción Así, advierte la Sala, que con ocasión a los delitos de peculado por apropiación y contrato sin requisitos legales reprochados a los procesados, la acción penal se encuentra prescrita, fenómeno acaecido desde antes de llegar el expediente a esta sede. En efecto, fa resolución de acusación quedó ejecutoriada el 6 de febrero de 2004, una vez se aceptó el desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra el pliego de cargos.

En aquella fecha se interrumpió la prescripción de la acción penal y a partir del día siguiente, se reanudó el cómputo de los términos, en la forma establecida en el artículo 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000), el cual dispone: "Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente, debidamente ejecutoriada.

Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el articulo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (19) años". 28 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia ffk Corte Suprema de Justicia El Código Penal de 1980, aplicado y adecuado típicamente por los jueces en este trámite por ser el vigente al tiempo de los hechos 15, sancionaba los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales en los artículos 133 inciso primero y 146, con penas máximas de prisión de 15 y 12 años, respectivamente.

En este orden, los guarismos de 15 y 12 años se deben reducir en la mitad, conforme al último inciso de la preceptiva evocada, los cuales equivalen a 7,5 y 6 años, para cada uno. Como todos los procesados fueron condenados en la calidad de intervinientes al no reunir las condiciones especiales exigidas al autor en los tipos penales, en cumplimiento del inciso tercero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, las anteriores cifras se deben reducir en una cuarta parte, cantidades que luego de realizar la operación aritmética arrojan un resultado de 5 años, 7 meses, 15 días para el peculado por apropiación y 4 años, 6 meses —conforme a ia norma enunciada no podrá ser inferior a 5 años - en el evento del contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Trasladados los anteriores lineamientos al caso examinado, y aplicado el contenido del precepto sustantivo citado se tiene que el término de prescripción para los delitos de contrato sin cumplimiento 15 Con la misma pena se sancionan estos ilícitos en los artículos 397 y 410 de la Ley 599 de 2000. / 29 CASACIÓN No. 3533ái HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia 1ff Corte Suprema de Justicia de requisitos legales de 5 años y peculado por apropiación de 5 años, 7 meses, 15 días, contabilizados desde la ejecutoria de la acusación -6 de febrero de 2004-, conforme consta en los antecedentes reseñados, se verificaron el 6 de febrero y 21 de septiembre de 2009, respectivamente, fecha para la cual el expediente se encontraba en el Tribunal Superior de Valledupar, pendiente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Por tanto, el fallo se produjo cuando la acción penal se hallaba prescrita.

De esta manera, ninguna actuación diversa a la declaratoria de extinción de la acción penal por estos punibles resulta viable en el presente asunto, la Corte así lo declarará y cesará el procedimiento. Así mismo, el juzgado de primera instancia deberá realizar las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta decisión. 3.- No puede pasar por alto la Corte, que en el presente asunto la resolución de acusación quedó en firme desde el 6 de febrero de 2004 y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar hasta el 13 de mayo de 2008 profirió la sentencia de primer grado, después de más de cuatro (4) años en el que asunto llegó al juzgado, demora que 30 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia presuntamente influyó en la consolidación del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.

Por lo anterior, se dispondrá a través de la Secretaría de la Sala a compulsar copias de las partes pertinentes con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para los fines que haya lugar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar extinguida la acción penal por muerte del acusado FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ. 2.- Inadmitir las demandas de casación presentadas por los apoderados de HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTÍERREZ, VÍCTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHÓRQUEZ RUEDA y JAIME BERKELEY GÁMEZ, conforme a lo expuesto en precedencia. 31 CASACIÓN No. 3 / dr34 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia 3.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de las conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales reprochados a HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIERREZ. 4.- Declarar prescrita y extinta la acción penal derivada de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales endilgado a VICTOR ALBERTO ROJAS ÁLVAREZ, JAIRO TAVERA HERNÁNDEZ, FABIO CASTELLANOS FLÓREZ, LUCERO CÁCERES TERÁN, REYNALDO BOHÓRQUEZ RUEDA y JAIME BERKELEY GÁMEZ. 5.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en contra de todos los mencionados enjuiciados. 6.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen as anotaciones y cancelaciones pertinentes. 7.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y el destino indicado. 8.- Contra esta providencia no procede recurso alguno. 32 CASACIÓN No. 35330 HERNANDO AUGUSTO CABRERA GUTIÉRREZ FREDY ERNESTO LAVERDE SÁNCHEZ y otros _ República de Colombia, Corte Suprema de Justicia Cópiese, notifíqu-ese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

NUBIA YOLANDA NOVA GARCíA Secretaria.