CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 35329. INADMISIÓN Leomar Enrique Moscote Pana República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35329. INADMISIÓN Leomar Enrique Moscote Pana República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35329 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 413 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de Leomar Enrique Moscote Pana contra la sentencia del 7 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal Superior de Riohacha, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Adjunto al Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, el 3 de junio de 2009; y lo condenó a la pena principal de 38 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de las conductas punibles de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Los hechos ocurrieron el 26 de noviembre de 2006, alrededor de las 4:00 de la madrugada, en la fiesta que se llevaba a cabo en casa de la ‘India’, específicamente en la calle 70 frente al número 12ª - 21 barrio Dividivi de esta ciudad, cuando el señor Jaider Enrique Silva Arias quiso bailar con una de las mujeres presentes en la fiesta, pero ésta no aceptó la propuesta, motivo por el que lanzó insultos a la misma, y ella respondió amenazándolo con decirle a sus primos para que lo mataran.

Según el dicho de Vladimir Silva Arias y Jaider Enrique Silva Arias, una persona que ‘vestía camisa blanca, el guajiro de la fiesta’, disparó, causando la muerte a dos de sus amigos, quienes respondían a los nombres de José María González Arias y Guillermo Rafael Pinto Sánchez, en esos mismos hechos también resultó herido el referido Jaider Enrique Silva Arias”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía, el 23 de agosto de 2007, profirió resolución de acusación en contra de Leomar Enrique Moscote Pana por los delitos de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa. 2. El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito Adjunto al Segundo Penal del Circuito de Riohacha que, el 3 de junio de 2009, condenó a Leomar Enrique Moscote Pana a la pena principal de 38 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de las conductas punibles de homicidio y homicidio agravado en grado de tentativa. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Riohacha, el 7 de mayo de 2010, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, el defensor de Moscote Pana interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N El defensor con base en la causal primera de casación presenta dos cargos contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 232 y 233 de la Ley 600 de 2000, “ teniendo en cuenta que el funcionario de la fiscalía al indagar al único testigo lo indujo, acto contrario del artículo 234.

Cuando después de hacer la persona indagada la descripción le hace preguntas concretas con normas y diciéndole si había posibilidad que fuera esa persona”. Por lo anteriormente expuesto, califica como un yerro del sentenciador de primera instancia que le otorgue “plena ” credibilidad a indicios y deseche prueba de carácter testimonial con el argumento en la presunción de incredibilidad, esto es, circunstancias de familiaridad, consaguinidad, etc.

Insiste en que las normas anteriormente citadas prohíben a los funcionarios públicos inducir o intervenir a fin de obtener determinadas respuestas de los testigos. Así mismo, se duele que en el presente asunto no se realizó la prueba de reconocimiento en fila de personas por el sujeto que dijo conocer a quien disparó. Y, por último, igualmente muestra inconformidad que al trámite de la audiencia pública no asistió un testigo, máxime cuando ésta fue aplazada en varias oportunidades.

A continuación manifiesta que la versión de Jaider Silva Arias, a pesar de que no es suficiente, los juzgadores le otorgaron credibilidad, puesto que, en su criterio, el acontecer fáctico no sucedió tal como fueron narrados en los fallos de instancia. En lo que llamó demostración de los cargos, el libelista procede a cuestionar los hechos que fueron plasmados en el fallo, destacando que de la unidad probatoria incorporada al diligenciamiento no emerge el grado de conocimiento de certeza para proferir uno condenatorio.

En esas condiciones, se queja que en el diligenciamiento no se precisó con relación a la experticia elaborada por el DAS en qué consistieron las partículas y residuos del disparo, puesto que la prenda sobre la cual se realizó ya había sido manipulada en dos oportunidades. Insiste en que el error del juzgador fue el de admitir dicha probanza sin los elementos que regulan la norma incurriendo en un falso juicio de legalidad, toda vez que la prueba se incorporó sin los requisitos legales.

Luego de reiterar lo expuesto, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, absolver a su defendido. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 205 del Código de Procedimiento Penal, 226 y 580 del Decreto 409 de 1971. Recuerda que su defendido desde su primera versión rendida ante las autoridades judiciales manifestó que había estado en la fiesta, que tenía camisa blanca y aceptó las causas por las cuales se había cambiado la misma, puesto que estaba sucia de pintalabios y sudor.

Informa que pudo haber ocurrido que alguien fumando cerca de la camisa dejó las partículas de carbón. Además, Moscote Pana no se opuso al registro domiciliario y solicitó la comparecencia del presunto testigo presencial. Advierte que el sentenciador de segunda instancia hizo caso omiso a sus solicitudes y excluyó el reconocimiento en fila de personas optando por una prueba viciada.

Asevera que su representado estuvo todo el tiempo detenido y que al expediente no se allegaron todas las pruebas en procura de una investigación integral. Por tanto, califica como una equivocación que los jueces hubiesen dado credibilidad a las pocas pruebas allegadas al diligenciamiento, máxime cuando no se analizó la personalidad de Moscote Pana, la naturaleza y modalidades del hecho delictivo.

En esas condiciones, se duele que el juzgador al momento de determinar la pena no hubiese tenido en cuenta la verdadera personalidad de su procurado y, consecuentemente, no lo habría condenado a una exagerada sanción de prisión. Así, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

Recuérdese que dado el carácter extraordinario de la casación, compete al libelista que al elaborar la demanda lo haga bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. De ahí que no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad, en tanto debe demostrar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

Y, cuando la censura se intenta por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, al demandante le corresponde que indique a la Sala la clase de error en la apreciación probatoria, es decir, si fue de hecho y de derecho, y el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Una vez cumplido con lo anterior y en el punto de la trascendencia, también le corresponde al demandante demostrar cómo el error en el acto de la apreciación de las pruebas condujo a aplicar una norma extraña al debate y/o a excluir otra que resultaba pertinente para con los hechos objeto de la controversia.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. 2. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que los dos cargos presentados por el demandante contra la sentencia de segunda instancia no reúnen los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión. Con relación al primer cargo que el actor presenta por la via de la violación directa de la ley sustancial, de verdad que equivocó la modalidad de transgresión de la norma, en la medida en que en vez de enseñar a la Corte que los artículos 232 y 233, entre otros, son de naturaleza sustancial, y que fueron excluidos en el juicio de derecho no obstante que eran atinados para resolver el conflicto jurídico, como si esta impugnación fuera un tercera instancia, critica al sentenciador por haber derivado el grado de conocimiento de certeza de la prueba de carácter indiciaria y hubiese desechado la testimonial.

Es decir, si la inconformidad del casacionista era la de refutar la credibilidad otorgada a la prueba de indicios debió postular la censura a través de la infracción indirecta de la ley sustancial, indicando la clase de error y el falso juicio que lo determinó. Frente a este punto vale recalcar que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro para ser denunciado en casación, toda vez que el juzgador goza de libertad para apreciar las probanzas sólo limitado por las reglas que informan a la sana crítica, evento que aquí no ocurrió. Dentro de su argumentación deshilvanada, también el actor denuncia la violación del principio de investigación integral por cuanto no se realizó el reconocimiento en fila de personas, hipótesis que ha debido de postular bajo los senderos de la causal tercera de casación, pues se trata de un error de actividad que afecta las garantías del acusado, señalando la fuente de pertinencia, conducencia y utilidad del citado elemento de juicio, y cómo el mismo de haber sido allegado al proceso, necesariamente el fallo habría sido favorable al acusado, ejercicio en el cual se deben tener en cuenta los demás elementos de juicio en que se apoyó el sentenciador para inferir la existencia del hecho y la responsabilidad de Moscote Pana.

Y, por último, respecto al reparo que formula, consistente en que la experticia elaborada por el DAS no reúne los requisitos necesarios para ser valorada, igualmente equivocó la vía del ataque, toda vez que esta afirmación debió ser postulada y desarrollada conforme a los parámetros reglados para la infracción indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad.

Respecto al segundo cargo que postula también por la via de la infracción directa de la sustancial, el actor se queda en el simple enunciado, dado que el discurso argumentativo no pone en evidencia las razones jurídicas del por qué en la elaboración del juicio de derecho el sentenciador excluyó, entre otros, el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

Como una constante la hipótesis sustentatoria del cargo se basa simplemente en mostrar su inconformidad frente a la condena impuesta al procesado y a la determinación de la pena, la cual califica como exagerada. Es decir, contrariando el principio de no contradicción, el casacionista manifiesta que de la unidad probatoria no emerge el grado de conocimiento de certeza para proferir fallo de condena en contra de su representado y, al mismo tiempo, dice que la pena privativa de la libertad fue exagerada en tanto no se tuvieron en cuenta la personalidad, la naturaleza y modalidad del hecho delictivo.

Por tal motivo, ante la falta de claridad y precisión en la postulación de las censuras, se impone la inadmisión del libelo. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Leomar Enrique Moscote Pana, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 2