CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,V4,biuMea, CaolomÓtá, afiA. Oltylecsma akfid/i9kz Casación No. 35.316 MARTÍN RAMÍREZ OSTOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 371. Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil diez. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MARTÍN RAMÍREZ OSTOS. contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Yopal, fechado el 7 de julio de 2010. mediante el cual confirmó parcialmente la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado (en descongestión) de esa ciudad, condenando a su representado legal a la pena de setenta y dos meses de prisión y multa por el equivalente a 1406.25 salarios mínimos legales mensuales, en calidad de coautor del delito de extorsión en su modalidad imperfecta de tentativa.

Además, se impuso la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por lapso igual a la pena privativa de la libertad, se determinó el pago, a título de perjuicios morales, de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, y se le negaron al procesado los subrogados de la gel/ya-Mea- de Casación No. 35.316 MART1N RAMÍREZ OS TOS suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

En esa misma decisión de segundo grado de revocó parcialmente el fallo de primera instancia, para efectos de absolver a Ricardo Bernal Pinto de los mismos cargos.

HECHOS Fueron narrados en la sentencia impugnada, del siguiente tenor: "Los hechos sucedieron en Yopal el 23 de abril de 2002, aproximadamente a las once y media AM. Llegó a la vivienda del señor GERARDO VÉLEZ JIMÉNEZ, ubicada en el barrio Gabán de esta ciudad, un sujeto manifestando ser integrante de un grupo armado al margen de la ley, conocedor del patrimonio económico que Vélez posee y la ubicación de su familia; entregó una nota de carácter extorsivo, pues allí un grupo revolucionario exigía el pago de veinticinco (25) millones de pesos, para cuya entrega debía acudir a la vereda Picón de Yopal; el 26 del mismo mes y año, el señor VÉLEZ JIMÉNEZ presentó denuncia ante el GAULA.

Dos días después —abril 28- en la residencia de Vélez, donde funciona a su vez una chatarrería, hacia las siete y media de la mañana, se presentó un individuo, preguntó a JOSÉ GUILLERMO BERDUGO BENA VIDES, empleado de dicho establecimiento, por VÉLEZ JIMÉNEZ, de manera insistente y finalmente el visitante entregó un sobre cerrado, cuyo destinatario era GERARDO VÉLEZ JIMÉNEZ; seguidamente, aquel empleado hizo saber el hecho a su empleador y decidieron hacer seguimiento al emisario, ubicándolo en la carrera 14 N° 31-62, barrio Veinte de Julio de esta ciudad.

Dieron parte a la Policía, que hizo presencia con funcionarios de la SIJIN y aprehendieron a quien resultó llamarse MARTÍN RAMÍREZ OS TOS e incautaron una bicicleta, en la que se desplazaba. El gWe'AIIM.ea- Casación No. 35.316 MARTÍN RAMÍREZ OS TOS capturado se exculpó diciendo que su misión fue la de emisario, a petición directa de RICARDO BERNAL PINTO.

La dirección donde se produjo su aprehensión corresponde a la residencia de este hombre, pues acudió allí para informar que había cumplido su cometido. Agrega que el lugar donde debía entregar el sobre fue señalado concretamente por el emisor, desde el día anterior. DECURSO PROCESAL El 28 de abril de 2002, fue capturado el procesado MARTÍN RAMÍREZ OSTOS, en virtud del operativo realizado por el GAULA de esa ciudad, luego de que los hechos fueran denunciados. el 26 de abril, por la víctima, Gerardo Vélez Jiménez.

Consecuentemente con lo anterior, el 29 de abril de 2002, la Unidad de Fiscalías Especializadas de Yopal, abrió formal instrucción, disponiendo escuchar en indagatoria al capturado y a Ricardo Bernal Pinto. El 30 de abril de 2002, fue realizada la diligencia de indagatoria con MARTÍN RAMÍREZ OSTOS. Acorde Con ello, el 3 de mayo de 2002, fue resuelta su situación jurídica, absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento en su contra.

El 15 de febrero de 2006, fue cerrada la investigación. En seguimiento de ello, el 22 de mayo de - 2006, se calificó el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de M i de `&04«,,,,1va. 7-27 Casación No. 35.31 MARTÍN RAMÍREZ OSTOS MARTÍN RAMÍREZ OSTOS y Ricardo Bernal Pinto, a título de coautores del delito tentado de extorsión. Allí mismo se impuso en disfavor de estos medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. El 20 de julio de 2006, fue capturado RAMÍREZ OSTOS.

En contra del auto en cuestión interpuso recurso de apelación el defensor de MARTÍN RAMÍREZ, el que fuera resuelto a través de decisión proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Yopal, el 23 de agosto de 2006, confirmando en todas sus parte lo decidido por el A quo. Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso le fue repartido para adelantar la fase del juicio al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Yopal.

Previa solicitud de la defensa en tal sentido. el despacho nombró perito para avaluar los perjuicios materiales, el cual rindió concepto estimándolos en la suma de cien mil pesos. A su vez, en auto del 11 de diciembre de 2002, el juzgado fijó en ciento cincuenta mil pesos los daños morales. Con consignación bancaria efectuada el 14 de diciembre de 2006, los procesados pagaron la suma de doscientos cincuenta mil pesos. en calidad de perjuicios materiales y morales.

Página 5 de /(-8 Casación No. 35.316 MARTiN RAM1REZ OSTO t4 ld/M4Z En proveído del 11 de enero de 2007. se dispuso la libertad provisional de ambos procesados, dada la indemnización de perjuicios, pero se dejó detenido a RAMÍREZ OSTOS. como quiera que en otro proceso por similar delito, en su contra reposaba medida de aseguramiento de detención preventiva.

El 30 de enero de 2007, tuvo lugar la audiencia preparatoria. La audiencia pública de juzgamiento se celebró el 26 de julio de 2007. El 8 de julio de 2008, conforme acto administrativo previo emanado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, asumió conocimiento del asunto el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Yopal.

Esa oficina judicial profirió el fallo de primer grado el 21 de agosto de 2009. Allí se condenó a ambos procesados. MARTÍN RAMÍREZ OSTOS y Ricardo Bernal Pinto, como coautores del delito de extorsión en modalidad tentada. Los defensores de los procesados interpusieron recurso de apelación contra lo decidido por la primera instancia. El 7 de julio de 2010, el Tribunal de Yopal, confirmó lo resuelto por la primera instancia en lo que a la condena de Casación No. 35.31 MARTÍN RAMÍREZ OSTO Calf?itkinÁkb. /V/V7 RAMÍREZ OSTOS, atiende, y absolvió a Ricardo Bernal Pinto, de los cargos formulados en su contra por el delito de extorsión tentada.

Oportunamente el defensor de MARTÍN RAMÍREZ OSTOS, interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. LA DEMANDA Cargo Único Así lo rotuló el demandante "Se invoca en este caso la causal de casación prevista en el Art. 181 numeral 1c de la Ley 906 de 2004 del C. de P.P., por aplicación indebida de norma del bloque constitucional llamada Violación directa de la ley".

En desarrollo del cargo. se limita a afirmar que se condenó a su representado legal por del delito de tentativa de extorsión, pese a que ningún daño económico se produjo a la víctima e incluso existió indemnización integral de perjuicios, circunstancia que no tuvo en cuenta el Tribunal a efectos de realizar la correspondiente reducción de pena.

Pide el casacionista, acorde con lo sucintamente argumentado, que se case la sentencia atacada " y corno; Casación No. 35.31 MARTINI RAMÍREZ OS TOS.1.4:0wiiiea, (.i/eam/il». consecuencia se disponga el fallo de reemplazo Y consecuencia/mente se hagan los ordenamientos de rigor". CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda de Casación, como ya amplia y reiteradamente lo ha venido significando esta Corporación, no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones.

Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud. que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.

No se trata, entonces, de que la parte vencida en ambas instancias, o en la segunda, busque de nuevo traer a colación los argumentos allí planteados de forma infructuosa, con la esperanza M;AaWira ele (..V4i)eiilit z., Casación No. 35.316 MARTÍN RAMÍREZ OS TOS de que ahora sí tengan eco ellos, sólo porque se contraponen a la decisión más autorizada del fallador.

Ha de tenerse en cuenta, así mismo, que si bien, las sentencias de primera y segunda instancias, cuando resultan uniformes en sus consecuencias, forman una unidad inescindible, para efectos del ataque en casación en un plano de estricto apego a la legalidad, la demanda debe enfilarse en contra del fallo de segundo grado. dado que es este el escenario donde se consolida la afectación que faculta legitimación para recurrir, a través de una argumentación que necesariamente debe abordar el contenido y efectos de esa sentencia, en aras de demostrar cómo ella consigna o avala el yerro que repudia su legalidad y justicia. Ello, para significar la abierta improcedencia que comporta la argumentación que presenta el recurrente, precaria en su fundamentación, apenas significando que se pasó por alto tomar en cuenta la indemnización de perjuicios efectuada por su representado legal, sin siquiera preocuparse por definir cuándo o cómo ocurrió ello, o qué efectos tiene respecto del proceso o la situación de su defendido, cuando menos citando la normatividad que referencia el beneficio de atenuación punitiva por él postulado, o advirtiendo cuál en concreto fue la postura de las instancias sobre tan preciso aspecto.

N6/1-M>a, 6/2 Casación No. 35.31 RAMÍREZ 0 MARTÍN STO 5.3 # Esas ostensibles falencias de sustentación asoman suficientes para inadmitir el cargo. Empero, la corte, dentro de su labor de verificación de que no se hayan violado derechos fundamentales, una vez revisadas las piezas procesales pertinentes, advierte que carece por completo de fundamento fáctico el cargo propuesto por el impugnante, simplemente porque, a pesar de lo dicho por él, efectivamente la sentencia de primer grado tuvo en consideración esa indemnización pecuniaria y por ocasión de ello disminuyó sustancialmente la pena a descontar por el procesado.

En efecto, al momento de dosificar la sanción, puntualmente esto consignó el A quo, luego de señalar que la pena debe incrementarse por razón de haber sido los procesados miembros de la Fuerza Pública: "En atención a los parámetros establecidos por el art. 60 del C. P., el incremento de una proporción se aplica al mínimo y al máximo de la sanción básica, es decir, el intervalo de que trata el art. 244, queda de 192 a 256 meses de prisión y la multa estipulada en el art. 245, de 3.000 a 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; sin embargo, por virtud de /a tentativa —art. 27 C.P.-„ -la sanción no puede superar la mitad del mínimo ni exceder las tres cuartas partes del máximo, esto es, de noventa y seis (96) a ciento noventa y dos (192) meses de prisión y multa de un mil quinientos (1.500) a cuatro mil quinientos (4.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Adicionalmente, los encartados acreditaron el pago de indemnización integral de los peduicios ocasionados con el delito, que a la luz del art. 269 del C.P., genera reducción (Ap/IMPC.C.-o r*:-117-fizillki,.." Casación No. 35.316 MARTÍN RAMÍREZ OS TOS punitiva de la mitad a las tres cuartas partes y entonces ese intervalo de que se viene hablando, se convierte a: cuarenta y ocho (48) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de setecientos cincuenta (750) a tres mil trescientos setenta y cinco (3.375) salarios mínimos legales mensuales vigentes." Es claro que el fallador sí tomó en cuenta la atemperante por indemnización integral y la hizo valer en la dosificación punitiva, razón suficiente para que se deseche el cargo propuesto por el demandante, ante la evidente carencia de sustento fáctico.

DE LA CASACIÓN OFICIOSA Si bien la Sala, ante las inocultables falencias de fundamentación, inadmitió la demanda presentada por el defensor del procesado, ello no implica que frente a su labor de velar por la protección de garantías fundamentales, deba pasar por alto las evidentes vulneraciones en que incurrieron las instancias al momento de dosificar la pena impuesta al procesado.

Son tres, al respecto, los yerros evidentes en que incurrió el A quo: 1. Vulneración del principio de congruencia Ya la Corte tiene sentado de manera pacífica y reiterada. razón por la cual no se hace necesario, por farragoso. transcribir lo que debiera ser suficientemente conocido por las distintas PAba-Mea, Z-r-loynéla Casación No. 35.31 MARTÍN RAMÍREZ OS TOS instancias judiciales, que todas las circunstancias referidas al delito. con incidencia en la determinación final de la pena aplicable al procesado, han den ser incluidas en la resolución de acusación pues, sólo así se garantizan, además del principio de congruencia. los de contradicción, debido proceso y derecho de defensa. en tanto, mal puede decirse consonante un fallo que tome en cuenta. para desmejorar la situación del acusado, elementos agravantes no consignados en la acusación, mismos que, por lo demás, no fueron objeto de controversia o contradicción, en tanto. desconocidos por el procesado y su defensor, en ese sentido sorprendidos con la decisión condenatoria que los hace valer.

Ello, sobra recordar, dice relación no sólo con las circunstancias que modifican límites punitivos —dígase calificantes o agravantes específicas del delito-, sino respecto de aquellas que facultan la definición del cuarto dentro del ámbito punitivo de movilidad en que ha de ubicarse el funcionario para la correspondiente individualización —vale decir, las dispuestas en el artículo 58 del C.P.- De esa manera. se observa que en el auto a través del cual se calificó el mérito del sumario, dentro del acápite destinado a la calificación jurídica del delito atribuido a los procesados. expresamente se señala tratarse de una extorsión, consignada en el artículo 244 del C.P., (modificado por el artículo 5 0 de la Ley 733 de 2002), agravada conforme la causal establecida en el numeral 2° gr5bilMiezz, CapA, ridiia Casación No. 35.31 MARTÍN RAMÍREZ OSTO del artículo 245 del C.P. (modificado por el artículo 6° de la Ley 733 de 2002), por haber sido miembros de las Fuerzas Armadas los procesados.

A su vez, se advirtió que la conducta operaba dentro de las circunstancias de atemperación consagradas en el artículo 27 del C.P., dada su modalidad imperfecta de tentativa. En ninguno de los apartes de la resolución de acusación (o de la segunda instancia en la que el Ad quem la confirmó en su integridad), se hace mención expresa de que la conducta deba agravarse a partir de la circunstancia genérica establecida en el numeral 10 del artículo 58 del C.P. Empero, al momento de dosificar la sanción, el juez A quo, expresamente señaló "Bajo estas circunstancias la conducta sometida a juzgamiento, se ubica en el cuarto medio, pues se trata de una coparticipación criminal —art. 58-10 CP-, esto es, de 72 a 120 meses de prisión y multa de 1.406'25 a 2.718'75 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La segunda instancia, lejos de remediar el yerro de congruencia, lo ratificó, pues, aunque absolvió al otro de los acusados, razonó que la causal de mayor punibilidad sigue vigente en atención a que se demostró que otras personas, distintas de los MOIIM'ea, (alo- Casación No. 35.316 MARTÍN RAMÍREZ OS TOS condenado y absuelto, también intervinieron en la labor constrictora.

En consecuencia, dada la flagrante violación de principios caros al proceso penal. la Corte habrá de casar oficiosamente la sentencia, para eliminar la agravante genérica en cuestión, procediendo después a la correspondiente redosificación. 2. Indebida tasación punitiva de la atemperante por indemnización integral. También de manera amplia, pacífica y reiterada, la Sala ha significado que las circunstancias post delictuales que dicen relación con los actos de contrición o atemperación del daño efectuados por el procesado, en cuanto no representan aspecto propio del delito y su delimitación típica, tampoco se erigen en elementos que modifiquen los límites mínimo y máximo de sanción dispuestos por el legislador y, en consecuencia. deben tomarse en consideración una vez el fallador, acorde con el inciso tercero del artículo 61 del C.P.. ha individualizado la sanción a cumplir por el acusado.

De esta manera. erró profundamente el A quo cuando. verificado que los acusados habían indemnizado los perjuicios materiales y morales ocasionados por el delito, decidió utilizar esa circunstancia a modo de modificadora de límites de pena, -.rn" Casación No. 35.31 MARTÍN RAMÍREZ OSTO l'UPO- lk:•Cifre -~ estableciendo unos nuevos parámetro mínimo y máximo de la misma.

Lo correcto era que; una vez modificados esos límites originales del artículo 244 del C.P., en atención a la agravante específica del artículo 245 ibídem, y el dispositivo amplificador del tipo del 27 ejusdem, definiera el ámbito de movilidad punitiva, estableciera el cuarto de ubicación y finalmente discriminara la sanción a aplicar, para después de ello, ahí sí, aplicar la atemperante de la mitad de pena por indemnización integral.

Como ello no fue lo ejecutado por el fallador de primer grado, la Corte procederá a corregir el error. Así las cosas, conjugados los dos errores arriba delimitados (de congruencia y de dosificación), la Sala parte, para respetar el criterio del A quo, de una sanción que oscila entre 96 y 192 meses de prisión y multa entre 1.500 y 4.500 salarios mínimos legales mensuales (topes que operan una vez efectuadas, respecto de la sanción que consagra el tipo penal, 12 a 16 años de prisión y multa de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales, las operaciones aritméticas de incremento por la agravante específica, y decremento por la tentativa, conforme así lo desarrolló el fallo de primer grado). 6,11;75a-Mea, cadomb:a. I f- Casación No. 35.316 MARTÍN RAMÍREZ OS TOS Como no existen circunstancias de mayor punibilidad, ya que se debe eliminar la de coparticipación criminal deducida por el fallador sin soporte en la resolución de acusación, la pena debe operar en el cuarto mínimo, y dado que el sentenciador decidió aplicar, una vez determinado el cuarto, el mínimo del mismo, elemental resulta afirmar que la pena es menester fijarla en 96 meses de prisión y multa en cuantía de 1.500 salarios mínimos legales mensuales.

Ahora bien. en tanto los procesados indemnizaron integralmente los perjuicios ocasionados con el delito, a esa pena deducida se le hace una rebaja de la mitad, hasta derivar sanción final de 48 meses de prisión y multa en cuantía de 750 salarios mínimos legales mensuales. De esta forma se modificará lo dispuesto en el fallo, advirtiendo que a igual lapso. 48 meses, se reduce la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

Imposibilidad de condenar en el pago de perjuicios morales Si claro se tiene que los perjuicios morales fueron tasados previamente al fallo por el juez de primer grado, quien por solicitud f Casación No. 35.316 MARTÍN RAMÍREZ CSTO «fp/Mea, de- (a,4,/7,/,/«. ífrwi i', de la defensa, para efectos de obtener beneficios liberatorios, los determinó en la suma de ciento cincuenta mil pesos.

Si además se conoce que por esas mismas circunstancias el perito designado por el despacho tasó los perjuicios materiales en la suma de cien mil pesos. Y, por último, si en el expediente reposa prueba incontrastable de que los procesados efectivamente pagaron la suma de doscientos cincuenta mil pesos, a título de indemnización integral, al punto que obtuvieron la correspondiente rebaja punitiva dispuesta en el artículo 269 del C.P., como arriba se destacó: mal puede el sentenciador disponer. como así lo hizo en las partes motiva y resolutiva de la sentencia de primer grado, prohijada en ese tópico por el Ad quern, que los acusados paguen, a título de perjuicios morales, el equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales.

Evidente surge el exabrupto de lo ordenado en la sentencia, pues, si anticipadamente se fijó el tema y se obtuvo la consecuente reparación íntegra. ya no era posible revivirlo a través de una tasación que, por lo demás, ni siquiera explica las razones para desatender lo que el mismo fallador previamente había dispuesto. groittlipa, rh, 'alomó&.

Casación No. 35.316 MARTÍN RAMÍREZ OSTOS ar/r• C-it; t4. /6.1M»riz Página contiene parte resolutiva y firma de la Presidenta de la Sala Casación N° 35.316 -Inadmite demanda y Casa oficiosamente- Ostensible la violación del debido proceso que conlleva la orden de pagar lo ya resuelto, la Corte eliminará de la sentencia esa disposición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MARTÍN RAMÍREZ OSTOS.

Segundo. CASAR oficiosamente el fallo. En consecuencia, la pena que deberá descontar el acusado MARTÍN RAMIIREZ OSTOS se reduce a CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN y multa en cuantía de 750 salarios mínimos legales mensuales. A su vez, se REVOCA la condena en perjuicios morales y se reduce al mismo lapso de prisión la sanción accesoria de interdicción en derechos y funciones públicas.

En lo demás rige lo dispuesto por las instancias. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. nmiirlm MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS PAIYM.ea. c4 cari4mbia- Casación No. 35.31 MARTÍN RAMÍREZ OS TOS 7: e PÉREZ A RUIZ NÚÑEZ Página contiene firma de 7 Magistrados Casación N° 35.316 -Inadmite demanda y Casa oficiosamente- RERMISO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ PERMISO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO JU 10 7 N « E SOCHA ALAMANCA