CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Expediente 35313 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 35.313 Acta No. 01 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por TERMOTASAJERO S.A. ESP, contra la sentencia del 15 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta (Sala Laboral), en el proceso ordinario promovido por ALCIDES MORENO BARRIENTOS.

I.

ANTECEDENTES Alcides Moreno Barrientos, demandó a Termotasajero S.A. E.S.P., para que se le reintegrara al cargo que ejercía o a uno de igual o superior categoría, y se le paguen, “a manera de sanción moratoria”, los salarios desde el 1° de noviembre de 2001 hasta la fecha en que le cancelen el “total de las mismas” y sea reintegrado, con una “indemnización” de $18.333.33 diarios; que “a manera de indemnización”, le cancele la cesantía, sus intereses, las primas de servicio y las vacaciones, desde el 1° de noviembre de 2001 hasta “que se le haga el pago total de las mismas” y sea reintegrado, con salario básico para la liquidación de $550.000 mensuales; el reajuste salarial del 1° de noviembre de 1999 al 31 de octubre de 2001, por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos que relaciona; los aportes para pensión desde el 1° de noviembre de 2001 hasta que sea reintegrado; el equivalente en dinero por las dotaciones según peritazgo; $18.333.33 diarios, como indemnización, por el no pago de las prestaciones, y el “pago por el despido sin justa causa”, desde el 1° de noviembre de 2001 hasta la cancelación de las mismas; la indexación, fallo extra y ultra petita, junto con los costos y costas del proceso.

Afirmó que laboró para la empresa demandada, del 1° de noviembre de 1999 al 31 de octubre de 2001, como trabajador en “misión”, en el cargo de vigilante, por un contrato que suscribió con la firma Proveaseo Ltda., terminado unilateralmente y sin justa causa por la empresa “intermediaria”, por indicaciones de Termotasajero; que debía firmar el libro de entrada y salida del respectivo turno; que el salario mensual era de $550.000, pagadero por quincenas, trabajando 12 horas diarias, incluidos domingos y festivos; que nunca superó los dos salarios mínimos y sin embargo no le entregaron la dotación; que la Convención colectiva de trabajo suscrita entre Termotasajero y el Sindicato, tuvo vigencia del 1° de marzo de 2000 al 28 de febrero de 2002, por lo que le es aplicable el artículo 68, literal a, numeral 2.1, referente a contratación de trabajadores en misión; que le entregaron la credencial AEQ expedida por el Ministerio de Defensa -Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada- que lo acreditaba como vigilante Nivel 01 de la sociedad demandada; que Proveaseo no contaba con permiso de la superintendencia para funcionar como empresa de vigilancia privada, mientras que Termotasajero sí lo tenía, y que Proveaseo existió única y exclusivamente para proveer trabajadores a la sociedad demandada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Termotasajero se opuso a las pretensiones del demandante; negó unos hechos y de los otros dijo que no le constaban, a la vez que aclaró que el actor no ha estado directa ni indirectamente subordinado a la empresa demandada, pues en virtud del contrato civil que celebró con Proveaseo el 1° de noviembre de 1999, ésta celebró contrato de trabajo con Moreno Barrientos para prestar servicios de vigilancia, monitoreo y control de acceso en las instalaciones de Termotasajero, por lo que el trabajador fue empleado directo de Proveaseo.

Propuso como excepción la inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Finalizó con sentencia de 16 de septiembre de 2005, mediante la cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, ordenó a la parte demandada reintegrar al actor al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior categoría, y a cancelarle los salarios y demás prerrogativas convencionales, autorizando a Termotasajero a descontar los dineros pagados a la terminación del vínculo laboral.

Fijó las costas a la demandada. VI. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la parte demandada, el ad quem por providencia del 15 de febrero de 2006, confirmó la decisión de primer grado, sin imponer costas para la alzada. El Tribunal se refirió al artículo 94 de la Ley 50 de 1990, a la contestación de la demanda, al escrito de apelación, luego de lo cual coligió que en la excepción propuesta no se argumentó que Proveaseo no era empresa de servicios temporales, ni que el actor no era empleado en misión, y que no era de recibo “sorprender” la parte demandante con tal planteamiento en la alzada, al no haber sido materia de debate.

De la Convención Colectiva copió el parágrafo 2° del artículo 68, para concluir que el actor tenía derecho a los beneficios de tal acuerdo, incluido el reintegro al cargo junto con el pago de los salarios, prestaciones y demás beneficios extralegales, excepto el reajuste de salarios. Finalmente, ordenó el “cruce de cuentas” entre lo pagado al término del contrato por indemnización por despido y por cesantía, con lo que debía pagar la empresa con ocasión del reintegro decretado.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada. Pretende que se case la sentencia, para que en sede de instancia se revoque la del a quo y en su lugar se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. Por la causal primera de casación formula dos cargos por vía indirecta, los que, con vista en la réplica, se resolverán conjuntamente, dado que se singularizan como infringidas similares normativas, los eventuales errores de hecho y los argumentos en su desarrollo son equivalentes y persiguen el mismo objetivo.

VI. PRIMER CARGO Por la vía directa acusa la aplicación indebida de los artículos 34 y 467 del C.S.T., 71, 72, 73, 74 y 94 de la Ley 50 de 1990, 305 del C.P.C. como violación de medio, y 22, 23, 127 y 470 del C.S.T. Como errores evidentes de hecho, los cuales han sido resumidos, señaló. 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que en la contestación de la demanda Termotasajero no argumentó que Proveaseo no era una empresa de servicios temporales, ni que el actor no ostentó la condición de trabajador en misión. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que en la contestación de la demanda se indicó expresamente que Proveaseo era una empresa contratista de Termotasajero, y que el actor no era un trabajador en misión. 3.- Dar por demostrado que Proveaseo era una empresa de servicios temporales, cuando lo cierto es que no se constituyó como tal, por no tener el objeto único exigido legalmente para esa clase de empresa. 4.- Dar por demostrado que el actor tenía derecho a los beneficios convencionales, cuando lo cierto es que aquel no era trabajador de Termotasajero. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que entre Proveaseo como contratista independiente, contrató al actor como controlador y de monitoreo de la central térmica, en desarrollo del contrato de suministro de personal de aseo celebrado entre aquella sociedad y Termotasajero.

Como pruebas erróneamente apreciadas mencionó la Convención Colectiva de Trabajo y la contestación de la demanda. Y como no analizadas, el contrato de suministro 03-99 y los certificados de existencia y representación de Proveaseo y Termotasajero. En su demostración reprodujo apartes del fallo recurrido, para a continuación sostener que al responder los hechos 1°, 5° y 13 del libelo, Termotasajero negó que Proveaseo fuera una empresa de servicios temporales y que el actor tuviera la condición de trabajador en misión, lo cual reiteró al proponer la excepción de inexistencia de las obligaciones, por lo que considera que es palmario el desatino del ad quem al leer la contestación de la demanda, amén de que deja sin piso la afirmación del Tribunal de que tal punto sólo se tocó en la alzada.

Observó que del contrato celebrado en Proveaseo y Termotasajero y de los certificados de existencia y representación de tales sociedades, se infiere meridianamente que aquella sociedad limitada no se constituyó como empresa de servicios temporales, sino como contratista independiente, siendo su objeto la prestación de servicio de aseo y mantenimiento, amén de que tal sociedad contratista vinculó al actor, por lo cual no podía considerarse como trabajador en misión. Agregó que la Convención colectiva de trabajo no era aplicable al demandante, lo que evidencia otro desatino del ad quem, pues aquel no era subordinado de Termortasajero.

Que en otro error incurrió el Tribunal al no apreciar el contrato de suministro entre Termotasajero y Proveaseo, pues de haberlo hecho habría caído en la cuenta de que la última no era una empresa de servicios temporales sino una empresa comercial legalmente constituida, la que a su vez contrató al actor, lo que refuerza el argumento de que el acuerdo convencional no aplicaba al trabajador demandante, tal como lo decidió la jurisprudencia en asuntos similares, para lo cual reproduce apartes del fallo 32160 del 17 de abril de 2008.

VII. LA RÉPLICA Afirma que carece de piso jurídico la argumentación de la recurrente, dado que el actor desempeñó su función de vigilante bajo la supervisión de Termotasajero, lo que llevaba a su vez la aplicación de los beneficios convencionales del artículo 68 numeral 2 literal a. VIII. SEGUNDO CARGO También por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de similares disposiciones a las singularizadas en la proposición jurídica del primer cargo.

Los desatinos fácticos que dice incurrió el ad quem, se asemejan a los señalados en el primer cargo, al igual que la relación de pruebas señaladas como valoradas equivocadamente. Como pruebas dejadas de analizar, a más de las enumeradas en la primera acusación, precisó los comprobantes de egreso por cancelación de los servicios a Proveaso, las cuentas de cobro pertinentes, la nómina de trabajadores de Proveaseo, en la que se incluye al actor y la comunicación de no prórroga del contrato de trabajo por Proveaseo.

En su desarrollo emplea similares argumentos a los plasmados al sustentar el primer ataque al tema del examen equivocado de la contestación de la demanda, al igual que a la no valoración del contrato 03 – 99 celebrado entre Proveaseo y Termotasajero indicó, que los documentos de folios 24 y 147 a 159 acreditan que Moreno Barrientos era trabajador de Proveaseo, por lo que de ninguna manera le eran aplicables los beneficios convencionales pretendidos.

IX. LA OPOSICIÓN Manifiesta que el fallador no se equivocó, pues simplemente interpretó el artículo 467 del C.S.T., dándole el valor correspondiente a la convención colectiva de trabajo, válidamente celebrada y aportada al proceso. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El examen de los medios de convicción denunciados por la censura, muestra objetivamente lo siguiente: En la contestación a la demanda, al responder el hecho primero, la sociedad demandada alegó que “ El demandante no fue empleado en misión de Proveaseo Ltda., en la sociedad demandada por la sencilla razón de que dicha empresa no es de servicios temporales, es una empresa de carácter permanente que presta independientemente servicios de carácter permanente”.

Esa negativa frente a la condición de empresa de servicios temporales de la sociedad Proveaseo fue reiterada en la respuesta al hecho quinto. En términos generales, a lo largo de su contenido, además de lo ya dicho, la referida pieza procesal muestra la oposición rotunda de la empresa demandada a la afirmación del actor de haber sido empleado suyo, alegando a su favor que quien contrató al demandante fue la empresa Proviaseo y fue ésta quien pago sus salarios y prestaciones sociales Ltda., y con quien celebró un contrato civil de suministro.

Si se compara el mencionado medio de convicción con el resumen de la sentencia recurrida, fácilmente se advierte el error del sentenciador de la alzada al manifestar que la empresa no alegó que la sociedad Proviaseo Ltda no fuera empresa de servicios temporales o que al actor no fuera trabajador en misión. Esos dos aspectos fueron los temas esenciales de defensa de Termotasajero S. A. El error del Tribunal es evidente en cuento ignoró por completo los fundamentos expuestos por la sociedad demandada para oponerse a las pretensiones de su contraparte, tergiversando así el mencionado elemento de juicio.

Ahora, en el hecho primero de la demanda se admite que al actor lo contrató la sociedad limitada Proveaseo por seis meses, con salario mensual de $550.000. Mediante comunicación fechada en Cúcuta el 28 de septiembre de 2001, Proveaseo avisa al demandante que el contrato de trabajo que los vinculaba, no será prorrogado. El contrato 03-99 contentivo del acuerdo celebrado entre Termotasajero como contratante y la sociedad limitada Proveaseo como contratista, demuestra que la última se obligó bajo su exclusiva dirección y responsabilidad, a suministrar el personal de aseo y mantenimiento, servicios técnicos y de acceso, control de entrada y monitoreo de la Central Térmica etc. a la primera, precisando en su cláusula 7ª. que el “personal asalariado que utilice el contratista para ejercer el objeto del…contrato, tendrá exclusivamente el carácter de trabajador del Contratista y será de su cargo todos los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones…entendiéndose que ninguna de dichas obligaciones corresponde al Contratante”.

El certificado de existencia y representación de la sociedad limitada Proveaseo, acredita que no es una empresa de servicios temporales, puesto que su objeto social es, entre otros, el de “prestar el servicio de aseo y mantenimiento a Empresas e Industrias, suministrando personal e implementos para tales efectos”, llevar “estudios de interventoria”, “comercializar bienes muebles”, “dar y recibir dinero en préstamo”, “ vender al por mayor y al detal ” materiales de construcción” y “ organizar urbanizaciones… ”.

El artículo 94 de la Ley 50 de 1990, establece que “ de la reglamentación sobre empresas de servicios temporales, están excluidas las empresas que prestan servicios diferentes al envío de trabajadores en misión, como las de suministro de alimentación y las que realizan labores de aseo”. Esta disposición legal permite ratificar que la sociedad Proveaseo Ltda., no es empresa de servicios temporales.

Si la aludida persona jurídica no es empresa de servicios temporales, la conclusión que sigue es la de que tampoco puede considerarse al demandante como trabajador en misión ante la sociedad demandada. El parágrafo 2º de la cláusula 68 de la convención colectiva de trabajo obrante en autos, regula “ La contratación de trabajadores en misión con Empresas de Servicios Temporales…”, disponiendo para ellos un beneficio en cuanto que vencido el término máximo de duración de la misión, se entenderá que Termotasajero los ha contratado directamente, lo que los hace destinatarios del régimen convencional vigente.

Si Proveaseo Ltda., como ya quedó dicho, no es empresa de servicios temporales ni el demandante trabajador en misión en Termotasajero, resulta palmar que el actor no puede ser beneficiario de los derechos consagrados en el convenio colectivo para los trabajadores de la sociedad demandada. En casos similares seguidos contra la misma demandada, como lo recuerda la censura, la Corte se ha pronunciado en sentido contrario al del Tribunal, como puede verse en las sentencias del 17 de octubre de 2007, radicación 29546 y 17 de abril de 2008, radicación 32160.

En la última de ellas, así se pronunció la Corporación: “ Es fácil advertir que el ad quem se equivocó al evaluar el certificado de existencia y representación legal de la sociedad PROVEASEO expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta (folios 70 a 71), al tomar parcialmente uno de los puntos que conforman el objeto social de la misma, que lo llevaron deducir que consistía en “prestar el servicio de aseo y mantenimiento a empresas e industrias..”, sin tener en cuenta que además del anterior, comprendía también, entre otros: “2.- llevar a cabo estudios de interventoría de todo tipo de obras de ingeniería y arquitectura. 3.- Comercializar bienes muebles. 4.- Dar y recibir dinero en préstamo con intereses o sin el con las garantías indispensables, asociarse con otras sociedades comerciales de distinta índole o de la misma o con ellas crear nuevas sociedades que permitan el desarrollo del objeto social. 5.- Instalar factorías para la producción al por mayor de materiales de construcción 6.- Vender al por mayor y al detal dichos materiales. 7.- Organizar urbanizaciones o parcelaciones en predios urbanos o rurales 8.- Proyectar y ejecutar vivienda unifamiliar, bifamiliar, multifamiliar, edificios de propiedad horizontal.…..”.

Con base en lo anterior, no hay duda que le asiste razón al impugnante al afirmar que PROVEASEO no es una empresa de servicios temporales, porque está constituida como una sociedad comercial, con un objeto social que comprende múltiples actividades, y no encaja dentro de la Ley 50 de 1990, que regula el funcionamiento de aquellas. Al no cumplirse el presupuesto impuesto por la ley para que la antes mencionada sociedad pudiera reputarse como una empresa de servicios temporales, por no tener como único objeto, se reitera, el previsto en los artículos 71 y 72 de la antecitada ley, ello impide catalogar al actor como trabajador en misión y, en tal condición, tampoco procedía el beneficio convencional estipulado en el literal b) del parágrafo 2° del artículo 68 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Es por lo anterior que el Tribunal se equivocó en la inteligencia que le dio a la Convención Colectiva, en especial al artículo 68 parágrafo 2° literal b) destinado a los “trabajadores en misión” según el cual “La contratación de trabajadores en misión con Empresas de Servicios Temporales se permite en los términos de la Ley hoy vigente y con las modificaciones aquí establecidas, vale decir, que el cargo a llenar sólo podrá contratarse por un plazo de cuatro (4) meses y una prorroga hasta por el mismo tiempo; pero una vez vencidos los términos señalados en el caso de mantenerse el cargo ocupado con un trabajador en misión, a partir del día siguiente se entenderá que la Empresa lo ha contratado, a partir de esa fecha, directa e indefinidamente y el Trabajador tendrá derecho a los beneficios convencionales en los términos que puedan corresponder según la ley en general y el Acuerdo Colectivo en particular” (folios 256 a 257 C. principal).

El contrato “de suministro No 03-99”, celebrado entre Termotasajero y Proveaseo Ltda, de folios 66 a 69, al que la censura se refiere, también fue apreciado erróneamente por el Tribunal al desconocer que carecía de la característica de los contratos de prestación de servicios temporales, ya que, por su connotación civil - comercial, escapa de aquellos de carácter “no laboral” vedados por el numeral 2.1. del parágrafo 2° del artículo 68 de la Convención Colectiva de Trabajo.

De su tenor literal se deduce, que las personas que lo desarrollan, no están subordinados ni dependen de la empresa contratante. La cláusula PRIMERA del precitado contrato reza: “ Objeto.- El contratista se obliga bajo su exclusiva dirección y responsabilidad (sic) suministrar el personal de aseo y mantenimiento, servicios técnicos y de acceso, control de entrada y monitoreo de la Central Términca de Tasajero, ubicada en el municipio de San Cayetano, vereda Puente Zulia, de acuerdo a los requerimientos exigidos por el contratante y que declara conocer el contratista”.

Lo anterior ratifica que el actor, por no tener la calidad de trabajador en misión y, por ende, no depender de la empresa demandada, no tenía derecho a los beneficios convencionales derivados del artículo 68 como en forma equivocada lo estimó el Tribunal y, en consecuencia, tampoco procedía el reintegro en la forma como lo dispuso en su sentencia. No se hace necesario analizar el certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada al que alude la censura, porque de todos modos quedó establecido que el actor laboró al servicio de PROVEASEO y, por no tener la condición de trabajador en misión en Termotasajero, no puede ser beneficiario de los acuerdos convencionales que obligan a esta última ”.

Están acreditados con suficiencia los yerros fácticos que la censura imputa al Tribunal, por lo que la sentencia será quebrantada. Como consideraciones de instancia, sirven también las expuestas en casación, por lo que la sentencia de primer grado será revocada para en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de cada una de las instancias son a cargo del demandante. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 15 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, en el proceso ordinario de Alcides Moreno Barrientos contra la empresa Termotasajero S.A. E. S. P. En sede de instancia, REVOCA la sentencia del 16 de septiembre de 2005, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta y en su lugar ABSUELVE a la sociedad demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el actor.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2