SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35311 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35311 Acta N° 78 Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 14 de noviembre de 2001, en el proceso ordinario adelantado por GUILLERMO DE JESÚS MONTOYA BERMUDEZ, contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la entidad mencionada, procurando se le condenara a su favor a reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación que viene disfrutando, aplicando al salario promedio devengado al momento de su retiro la devaluación monetaria causada desde esa fecha hasta la del otorgamiento de tal prestación; y cumplida la indexación de la primera mesada, ajustar las siguientes de conformidad con lo dispuesto en la ley 71 de 1988, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que prestó sus servicios a la demandada entre el 16 de enero de 1971 y el 29 de septiembre de 1991; que el último salario que devengó fue de $518.099,98, el cual equivalía a 10.02 salarios mínimos de la época; que suscribió acta de conciliación en donde se acordó el pago de una pensión de jubilación a partir del cumplimiento de los 47 años de edad; que fue pensionado por su empleadora a partir del 19 de enero de 1997, mediante la resolución No. 0152 del 11 de marzo de 1997, con una cuantía inicial de $388.574,99, suma notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos que percibía al momento de su retiro; que la primera mesada pensional debe reajustarse tomando como base el salario promedio devengado e indexado, incrementándolo con el porcentaje anual ordenado por el gobierno nacional.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones; respecto de los hechos, no aceptó ninguno de ellos y manifestó que unos no le constaban y que los otros no eran ciertos; propuso como excepciones las que denominó extinción de la acción por efecto de la prescripción, falta de competencia por no agotamiento de la vía gubernativa, pago de los derechos legalmente causados, compensación, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y las demás que resulten demostradas en el curso del proceso.

En su defensa argumentó que de acuerdo a la reiterada jurisprudencia aplicable al presente asunto, la clase de pensión otorgada al demandante, cuyas reglas para su liquidación se fijaron desde el momento de su reconocimiento y cuyos reajustes legales o convencionales se han venido efectuando, no es susceptible de ser indexada en su primera mesada pensional.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 31 de agosto de 2001, en la cual absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra; declaró probadas las excepciones de cosa juzgada y pago, e impuso las costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló el actor, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia dictada el 14 de noviembre de 2001, confirmó íntegramente la decisión de primera instancia, y se abstuvo de condenar en costas de la alzada. El ad quem fundamentó su decisión textualmente en lo siguiente: “(….) El demandante pide la reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación mediante la actualización del salario promedio devengado durante el último año de servicios, y teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor.

Es innecesario entrar a transcribir la sentencia proferida por la H. Corte Suprema de Justicia del 18 de Agosto de 1.999, con ponencia del H. Magistrado Dr. CARLOS ISAAC NADER, Rad. 11818, como quiera que los apartes más determinantes los ha plasmado en su sentencia el a quo y que le sirvieron de apoyo para considerar que el caso bajo estudio era, precisamente, uno de los contemplados por la providencia del Superior, al tratarse de una pensión sujeta a una condición cuál era la de cumplir 47 años de edad, momento en el cual sería exigible el pago de la misma.

En tanto se diera este requisito el demandante solamente tendría una expectativa, la de poder llegar a esa edad para que entonces se hiciera efectivo su derecho, lo cual no dependía del empleador, quien además, en forma inmediata empezó a dar cumplimiento a la obligación una vez se cumplió ciertamente la condición. Al compartir esta Sala la jurisprudencia en comento y la decisión adoptada en primera instancia, la cual se encuentra ajustada a los lineamientos señalados en aquella, se confirmará la sentencia apelada”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora y el Tribunal lo concedió, pero por equivocación devolvió el expediente al Juzgado de conocimiento quien dispuso su archivo, y luego de transcurrido un tiempo reabrió la actuación y con auto calendado 23 de enero de 2008 decretó la nulidad a partir de la providencia del 21 de febrero de 2002 inclusive, para en su lugar remitir nuevamente el proceso al superior, a fin de continuar con el trámite del recurso de casación. El demandante se fundamentó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968, 7 de la Ley 16 de 1969 y 51 del Decreto 2651 de 1991, y según lo dijo en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia la Corte revoque íntegramente el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar condenar a la entidad accionada por todas las pretensiones incoadas en la demanda inicial y provea lo que corresponda por costas.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica, que a continuación se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, respecto de los artículos “8 de la Ley 153 de 1887, 19 del C. S. T., en relación con los artículos 11 de la ley 6ª de 1945, 4, 13, 109, 467 y 468 del C. S. del T., 8 de la ley 171 de 1961; 27 del decreto 3135 de 1968; 1°, 3°,7° y 68 del decreto 1848 de 1969; 3°, 4°, 5°, 6°, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 de la ley 33 de 1985; 14, 21 y 36 de la Ley 100/93, 41 del decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 178 del C.C.A., 11 del Decreto 1748/95, 831 del Código de Comercio, 145 del Código Procesal del Trabajo; 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, 13, 29, 46, 48, 53 y 373 de la Constitución Política, este último en relación con la obligación del Banco de la República por mantener ”.

Para su demostración argumentó, en resumen, que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones de origen convencional, tal como lo definió mayoritariamente esta Sala en sentencia del 31 de julio de 2007 radicado 29022, al cambiar el criterio en relación a esta precisa temática, que transcribió en extenso, y que por lo tanto el Tribunal al concluir que al demandante no le asiste el derecho a la indexación de la primera mesada, dio un entendimiento equivocado a los artículos 8° de la Ley 153 de 1987, 4, 13, 19, 43, 109, 467 y 468 del C. S. del T. y demás normas enlistadas en el cargo.

Que de acuerdo con lo anterior, en materia de actualización de las pensiones se le debe dar un mismo tratamiento tanto a las legales como a las convencionales, dado que los efectos de la devaluación golpean a ambas prestaciones, y al negar el ad quem la indexación en los términos solicitados es indiscutible que cometió los yerros jurídicos que se le endilgan.

Y finalmente, frente a la fórmula a aplicar para estos eventos, sostuvo que debe acogerse la siguiente: “R= Rh índice final/ índice inicial”. VII. LA RÉPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, en virtud de que si bien procede la indexación de la primera mesada de las pensiones legales, cuando se trata de pensiones concedidas con carácter voluntario o convencional éstas no son susceptibles de actualización, tal como lo expresó esta Sala en sentencias del 31 de mayo, 6 y 20 de junio de 2007, radicados 30558, 30678 y 29245, respectivamente, encontrándose por tanto ajustada a derecho la postura del Tribunal.

VIII. SE CONSIDERA Como se puede observar, el recurrente enrostra al Tribunal como error jurídico el equivocado entendimiento de las normas que integran la proposición jurídica, por razón de la exégesis que realizó y que lo llevaron a negar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, que tiene su origen en una convención colectiva de trabajo, a fin de que se determine jurídicamente la viabilidad de tal indexación, para lo cual se apoya en el nuevo criterio mayoritario de esa Sala.

Habiendo dirigido el ataque por la vía directa, cabe decir, que no es objeto de controversia y está demostrado en el proceso, que el demandante trabajó para la accionada por más de 20 años, hasta el 29 de septiembre de 1991 y que ésta por medio de la Resolución No. 0152 del 11 de marzo de 1997, le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 19 de enero de 1997, cuando cumplió 47 años de edad, en cuantía de $388.574,99, correspondiente al 75% de $518.099,98 que fue el promedio mensual devengado en el último año de servicios.

Visto lo anterior, le asiste entera razón al censor y la decisión del Tribunal resulta equivocada, habida cuenta que bajo el nuevo criterio de la Sala, es procedente en la forma propuesta en el ataque, actualizar la base salarial para la liquidación del monto inicial de la pensión que tiene su fuente en la convención colectiva de trabajo, máxime que dicha prestación se causó con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

En efecto, la Corte por mayoría de sus integrantes, en sentencia del 31 de junio de 2007 radicado 29022, que cita la censura, ratificada, entre otras, en la del 6 de diciembre del mismo año radicación 32020, que son posteriores a los pronunciamientos que rememoró la réplica, modificó su postura en la que venía sosteniendo la imposibilidad de indexar el ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales, y al reexaminar el tema estimó que a la luz de la nueva Constitución y la Ley de seguridad social, era procedente dicha actualización, y puntualizó: “(….) Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Por consiguiente, atendiendo el criterio jurisprudencial que se acaba de transcribir, es evidente entonces que el Juez Colegiado incurrió en la infracción denunciada, al negarse a aplicar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecer el monto de la primera mesada pensional del actor, por haber adquirido el derecho como se dijo el 19 de enero de 1997, cuando cumplió 47 años de edad, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, prospera el cargo y habrá de casarse la sentencia impugnada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes las consideraciones esbozadas al desatarse el recurso de casación, y por ende se revocará el fallo absolutorio de primer grado. Así las cosas, teniendo derecho el demandante a que se le actualice la primera mesada pensional, es menester entrar a establecer su monto, y para tal efecto se ha de tener en cuenta que en asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna entre la fecha del retiro que se produjo el 29 de septiembre de 1991 y el cumplimiento del requisito de la edad para adquirir el derecho, valga decir, para el caso los 47 años de edad que aconteció el 19 de enero de 1997, se acude a lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, actualizando anualmente el ingreso base, con fundamento en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra el trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. En este orden de ideas, el salario promedio a actualizar del actor corresponde a la suma de $518.099,98 mensuales, al cual es dable aplicar la fórmula que a continuación se pasa a explicar, y que es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

De ahí que, que para determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales, se aplica la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

De suerte que, al optar la Sala por tal fórmula, trae consigo a que el monto de la primera mesada pensional, se actualice así: Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $1’795.442,50, y la primigenia mesada pensional a favor del accionante, a partir del 19 de enero de 1997, cuando cumplió 47 años de edad, arroja la cantidad de $1.346.581,88, que corresponde al 75% de dicho IBL.

De otro lado, en lo que atañe a las excepciones propuestas, la de prescripción no puede prosperar, si se tiene en cuenta que la pensión del demandante se causó el 19 de enero de 1997, cuando cumplió 47 años de edad y le fue reconocida por la accionada mediante la Resolución No. 0152 del 11 de marzo de igual año, habiéndose presentado en tiempo la demanda introductoria el 5 de junio de 1998 conforme a la constancia que obra en la primera página del cuaderno del Juzgado; así mismo tampoco tiene cabida la de falta de agotamiento de la vía gubernativa, dado que la reclamación administrativa elevada por el actor a la demandada y radicada el 29 de abril de 1998 aparece a folio 15 del cuaderno principal; y los demás medios exceptivos quedaron implícitamente resueltas con la presente decisión. En lo que tiene que ver con la excepción de cosa juzgada que el a quo declaró de oficio, no procede dado que remitiéndose la Sala al acta de conciliación suscrita por las partes el 30 de septiembre de 2001, ante el Juez 14 Laboral del Circuito de Bogotá, visible a folios 11 a 14 ibídem, celebrada en aras de dar por terminado el contrato por mutuo consentimiento, además de la bonificación por retiro que se le concedió al trabajador por valor de $17.539.513,oo M/cte., se dejó constancia que por tener más de 20 años de servicios se le otorgó una pensión convencional de jubilación cuando arribara a 47 años de edad, pero en ese acto no se mencionó para nada la cuantía con que se iba a liquidar esa prestación y menos que se estuviera conciliando una eventual actualización de la primera mesada.

Volviendo nuevamente al correcto monto de la mesada pensional que debió reconocérsele al demandante, es decir por valor de $1.346.581,88, las diferencias insolutas a cargo de la demandada entre el 19 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2008, ascienden a un total de $282.053.110,18, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación salió avante; las de primera instancia serán a cargo de la demandada, en la segunda no se causaron.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de noviembre de 2001, en el proceso ordinario adelantado por GUILLERMO DE JESÚS MONTOYA BERMUDEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, que confirmó el fallo absolutorio de la primera instancia. En sede de instancia, SE REVOCA la sentencia de primer grado, que absolvió a la entidad demandada de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación convencional que le reconoció al actor, declaró probadas las excepciones de cosa juzgada y pago, y lo condenó en costas en defecto de lo anterior, se CONDENA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO -EN LIQUIDACIÓN-, a reajustar el valor de la primera mesada de la pensión convencional que le otorgó al acciónate, a la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.346.581,88) moneda corriente, a partir del 19 de enero de 1997, más los incrementos legales;

Igualmente se CONDENA a pagarle por concepto de reajustes pensionales la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO DIEZ PESOS CON DIECIOCHO CENTAVOS ($282’053.110,18) moneda corriente, entre el 19 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2008; siendo el monto de la pensión a partir del 1° de diciembre de este último año, el de TRES MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL VEINTISIETE PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($3’291.027,30) moneda corriente.

Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. Costas de la primera instancia a cargo de la entidad demandada y se absuelve de las de segunda instancia y en el recurso extraordinario acorde con lo dicho en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35311 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 35311 Magistrados Ponentes: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: GUILLERMO DE JESÚS MONTOYA BERMUDEZ Vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión en torno a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 35311 No comparto la decisión adoptada, pues discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 27