CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35304 BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS VS. DIEGO ALBERTO QUINTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Rad. No.35304 Acta No.28 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 23 de Noviembre de 2007, dentro del proceso ordinario promovido contra el recurrente por DIEGO ALBERTO QUINTERO.

ANTECEDENTES El actor pidió la pensión de invalidez, desde el 28 de febrero de 2001 con los intereses moratorios; señaló que sufrió un accidente de origen no profesional el 21 de abril de 2000; fue afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 26 de junio de 1999 y solicitó la pensión por invalidez el 15 de mayo de 2003, fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 50.33%; aclaró que la vigencia de la Ley 797 de 2003, consagró unos requisitos diferentes a los de la Ley 100 de 1993, para el otorgamiento de la pensión, fue una “circunstancia que aprovechó el fondo reseñado para negarle la pensión ”, aduciendo que “ por haberse hecho la evaluación de la Junta de Calificación de Antioquia, el 15 de mayo de 2003, la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley 797 del 2003 en nada le afectaba la situación”.

La demandada señala que la norma aplicable es el artículo 11 de la 797 de 2003 “ vigente al momento de calificación del hecho” y “ que se acogió el mandato de las normas de seguridad social, aplicables al momento de estructurarse el estado de inválido, en mayo 13 de 2003 que es densidad de semanas de aporte y fidelidad al sistema, las sentencia de inexequibilidad no son retroactivas”.

Se opuso a la procedencia del pago de intereses hasta tanto no tenga certeza de la obligación. Propuso las excepciones de ausencia del derecho sustantivo y prescripción. En sentencia proferida el 20 de junio 2006, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín absolvió al ISS. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Medellín, el 23 de noviembre de 2007, revocó el fallo del a quo, y así definió la apelación de la actora; condenó al demandado al pago de la pensión de invalidez, a partir del 13 de mayo de 2003, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la demandada.

Transcribió lo señalado en el articulo 11 de la Ley 797 de 2003, declarado inexequible por la sentencia C-1056 y explicó que “ le fue negada la pensión al apelante por la demandada, ya que si bien tenía las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años, no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema”, porque se requerían 387.67 desde julio de 1999 a la fecha de calificación, y sólo tenía 313.71.

Luego aludió al principio de la seguridad social, para explicar que se concibe en la Constitución como norma inalienable para todas las personas en cuyo desarrollo se promulgó el artículo 10 la Ley 100 de 1993, que tiene como objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, muerte e invalidez, en esta última se encuentra el demandante porque no puede “procurarse su subsistencia, tener una labor normal, y por tanto está imposibilitado para continuar aportando al sistema de seguridad social”.

Agrega que si bien, conforme con el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, no se logró consolidar el derecho “ sí es posible que cumpla frente a los requisitos que exigiera el primigenio artículo 39 de la Ley 100 de 1993”, el que transcribió y concluyó: “Así las cosas en aplicación a los principios constitucionales del derecho a la seguridad social, el principio de favorabilidad, de la condición más beneficiosa, y el principio de la progresividad de los derechos laborales, se aplicará la ley mas favorable al demandante en este caso el primigenio artículo 39 de la ley 100 de 1993, y por tanto habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar se reconocerá la pensión de invalidez por enfermedad común, pretensión principal de la demanda.

“El principio de la condición más beneficiosa ha sido aplicado por La H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en múltiples fallos en los que si bien se da aplicación al Acuerdo 049 de 1990, no por ello quiere decir que las condiciones difieran del presente”. Rememoró el fallo de esta Corte del julio 5 de 2002, radicación 24280.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende el demandado que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto revocó la proferida por el a quo y condenó al pago de la pensión de invalidez y que, en sede de instancia, se confirme la del juzgado.

Se presentó un cargo, fundado en la causal primera de casación laboral, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que dice llevó a no aplicar el 11 de la Ley 797 de 2003. Textualmente dice: “Como lo acepta el H. Tribunal en su sentencia, la invalidez del señor DIEGO ALBERTO QUINTERO se estructuró el 13 de mayo de 2003 según el dictamen proferido por la Junta Regional de calificación de Invalidez de Antioquia, el art. 11 de la ley 797 de 2003, tuvo vigencia desde la fecha de expedición de dicha ley, es decir, enero 29 de 2003, hasta cuando fue declarada inexequible mediante sentencia proferida por el Corte Constitucional con fecha noviembre de 2003 Sentencia C-1056, por lo tanto, en la fecha de estructuración de la invalidez -13 de mayo de 2003-, se encontraba plenamente vigente el art. 11 de la ley 797 de 2003, porque los efectos de la inexequibilidad de una norma sólo pueden regir hacia el futuro, a menos que la sentencia establezca lo contrario, lo cual no ocurrió en la sentencia C-1056 por lo que sus efectos solamente rigen a partir del mes de noviembre de 2003, en estas condiciones, la norma aplicable a la estructuración de la invalidez del demandante era el art. 11 de la ley 797 de 2003, y de acuerdo a lo señalado en el numeral 1 de dicha norma, el señor DIEGO ALBERTO QUNTERO no cumplía con la condición de fidelidad de cotización para con el sistema que debía ser por lo menos del 25% del tiempo trascurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, este hecho no es discutible y es aceptado por el Tribunal.

El Tribunal aplicó indebidamente el art. 39 de la ley 100 de 1993, norma que había sido modificada por el art. 11 de la ley 797 de 2003, la cual se encontraba vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez del señor DIEGO ALBERTO QUNTERO, es decir el 13 de mayo de 2003, por lo que el Tribunal no podía aplicar el art. 39 de la ley 100 de 1993, ya que la situación fáctica aceptada por el Tribunal se encontraba tipificada en los presupuestos legales señalados en el art. 11 de la ley 797 de 2003.

La aplicación indebida del art. 39 de la ley 100 de 1993, llevó al Tribunal a no dar aplicación al Art. 11 de la ley 797 de 2003 que era la norma que se encontraba vigente para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, el 13 de mayo de 2003, si la hubiera aplicado como era su deber jurídico no habría revocado la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín ya que como lo acepta el Tribunal, el señor DIEGO ALBERTO QUNTERO no cumplió con el requisito de fidelidad consagrado en el inciso primero del art. 11 de la ley 797 de 2003, por lo que no podía ser acreedor a la pensión de invalidez que en ese momento 13 de mayo de 2003, se regía por el art. 11 de la ley 797 de 2003, la cual se encontraba vigente”.

CONSIDERACIONES El Tribunal, luego de encontrar en el demandante, insatisfecho el requisito de fidelidad al sistema por ser necesario un total de 387.67 semanas y sólo haber logrado 313.71, aplicó, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, más benévolo en la exigencia del número de semanas, esto es, 26 dentro del año inmediatamente anterior, a la estructuración de invalidez.

Para avalar la decisión del ad quem, de aplicar el precepto 39 de la citada Ley 100 de 1993, resulta del caso acudir al criterio mayoritario de la Sala del 18 de septiembre de 2007, radicación 29063, refrendado el 24 de febrero de 2009, radicado 35324, en el sentido de: “El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: ‘Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del ano inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley’. “Por su parte, en lo que interesa al recurso, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que modificó el precedente precepto consagró: ‘Requisitos para obtener la pensión de invalidez.

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez(…)’.

Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003. “En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora.

“En sentencia del pasado 1º de marzo, radicación 29945, la Corte al analizar un asunto relacionado con una pensión por vejez bajo la óptica de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, mediante el mismo fallo C-1056 de 11 de noviembre de 2003, razonó: ‘(…)Así las cosas, considera la Sala que la razón está a favor de la parte recurrente, habida consideración que el artículo 18 de la Ley 797 de 2003, como se dejó dicho, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, por lo que despareció del panorama jurídico, y en consecuencia el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que había modificado aquella norma, siguió surtiendo plenos efectos a partir de esa fecha; concretamente para el caso que nos ocupa su inciso segundo, cuando establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados; y en estas condiciones la demandante tiene derecho a pensionarse con los requisitos establecidos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo infirió el ad quem.

Colofón a lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y por lo tanto se casará la sentencia impugnada, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio de los dos primeros cargos que persiguen idéntico fin’. “El criterio ahora expuesto por la mayoría de la Corte precisa y rectifica el asentado en sentencia de 9 de agosto de 2006, radicación 27464, particularmente, en lo que atañe con la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003”.

El cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, porque no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por DIEGO ALBERTO QUINTERO contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Rad. No.35304 Ref: BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Vs. DIEGO ALBERTO QUINTERO.

M.P.: Dres. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Para compartir la ponencia en el caso reseñado debo precisar que las consideraciones que llevaron a la mayoría de la Sala a establecer que al demandante le correspondía el derecho a la pensión de invalidez, son distintas a las que encuentro pertinentes. Ellas son las mismas que aduje para el radicado 35324 del 24 de febrero de 2009, que sirvió de sustento en este asunto.

En esa oportunidad expliqué que era necesario acudir al principio de la condición más beneficiosa, puesto que el juez está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, casos en los cuales, entre otras herramientas, puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar, dentro del Estado de Derecho; así expuse que: “El señalado papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, en los que existen claros principios inspiradores que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

A tales postulados no escapa la materia pensional, que, a partir de la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio estrictamente individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. “Por eso, entonces, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, es imperativo hacer efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. “Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual se enmarca la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

Se trata de un principio aplicable en materia pensional, el de la condición más beneficiosa, al cual la Corte ha venido dando una connotación propia, y que responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991.

“Debe decirse que el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

“La aludida condición más beneficiosa surge de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Congreso de Colombia, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social.

Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta el principio de la condición más beneficiosa, y así no puede estimarse que es un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. “En el plano legal, la regla de eficacia de las cotizaciones hechas para los sistemas derogados por la Ley 100 de 1993, conforme con su artículo 13, modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003, sirve de soporte de la condición más beneficiosa en asuntos pensionales.

Pero más fuerza le otorga al principio, la reforma introducida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 al 39 de la Ley 100 de 1993. Allí está implícita su consagración, al preceptuar en su parágrafo 2º que cuando “el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”, para tener derecho a la pensión de vejez, que era donde más difícil resultaba la aplicación de la condición más beneficiosa.

“El reconocimiento de la condición más beneficiosa no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género. La condición más beneficiosa no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir, efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciendo éstos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa de los principios, así como la integradora”. De este modo, aclaro el voto. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 35304 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada por la Sala que decidió no otorgarle prosperidad al cargo propuesto por la parte demandada, cargo que, a mi juicio, demostró que el Tribunal incurrió en un yerro jurídico determinante al no aplicar al asunto debatido lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

Como fundamento para concluir que el Tribunal utilizó en forma adecuada el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se arguyó por la mayoría que ese precepto recobró pleno vigor a partir de la fecha en que fue declarado inexequible el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Es mi opinión que el expuesto no es argumento jurídico suficiente para hallar pertinente la aplicación del aludido artículo de la Ley 100 de 1993, por la sencilla razón de que esa norma no estaba vigente para cuando se estructuró el estado de invalidez del actor, pues el precepto que regía en ese momento fue el que posteriormente fue declarado inexequible, el 11 de la Ley 797 de 1993, declaratoria de inexequibilidad que, empero, no impedía, como lo ha considerado esta Sala con reiteración, que, por razón de los efectos hacía el futuro que tienen las sentencias de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional, produjera la plenitud de sus consecuencias en el período que antecedió a la decisión que lo retiró del ordenamiento jurídico.

Por esa razón, y porque estimo que son los acertados, me remito a los criterios jurídicos que expuso la Sala en la sentencia del 9 de agosto de 2006, radicado 27464, en la cual, al resolver el mismo asunto jurídico aquí ventilado, optó por una decisión contraria a aquella de la cual me separo y asentó lo siguiente: “Para dar respuesta a los argumentos expuestos por el fondo recurrente, cumple resaltar en primer término que para efectos de la calificación del estado de invalidez que dé derecho a un afiliado al sistema de seguridad social a obtener las prestaciones que éste consagra, la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan han establecido un sistema técnico en el que se ha encargado a organismos especializados -las juntas de calificación del estado de invalidez- la facultad de establecer cuándo una persona puede ser considera inválida.

Y dentro de esas atribuciones se halla la de fijar la fecha en que se ha estructurado la pérdida de la capacidad laboral, esto es, en los términos del artículo 3º del Decreto 917 de 1999, “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”. “Lo anterior supone que, como regla general, entre la fecha en que se estructura la invalidez de un afiliado y la fecha en que una junta de calificación del estado de invalidez establece a partir de cuándo se presenta esa pérdida de la capacidad laboral, media un período de tiempo, que puede ser más o menos prolongado dependiendo de diferentes factores como la fecha de realización de los exámenes médicos, la demora en el trámite, la interposición de recursos, etc.

“Pero como es apenas lógico, el dictamen de la junta especializada simplemente declara la existencia del estado y la fecha a partir de la cual se presenta. Lo anterior significa que tal declaratoria surte efectos en relación con una situación de hecho, la invalidez, surgida con anterioridad. En ese caso, es claro que la declaración sobre la fecha de estructuración de la invalidez retrotrae sus consecuencias hacia el pasado, pues desde luego el derecho a las prestaciones surge desde el momento en que se presenta la invalidez, pero de acuerdo con la normatividad que se halle vigente en ese momento, pues de no ser de ese modo, esto es, de resultar pertinente la utilización de las normas en vigor cuando se produzca el dictamen, y no las vigentes cuando surja la invalidez, sería darles a aquellas un efecto retroactivo del cual carecen.

“Tal situación, que surge de la forma como se ha regulado en nuestro medio la determinación del estado de invalidez, da lugar a que sea posible que entre la fecha en que se estructura o consolida un estado de invalidez y el momento en que es declarado, se presente una modificación en los preceptos legales que regulan algunos de los temas relacionados con esa invalidez, circunstancia que, importa anotar, fue la acontecida en el presente asunto.

“Pero ello no significa, de otro lado, que las normas que han perdido vigencia por haber sido derogadas o modificadas no puedan producir efectos respecto de una pensión de invalidez, pues lo que interesa de cara a su eficacia para regular lo atinente a esa prestación es que se encontraran vigentes para el momento en que surgió el estado de invalidez del afiliado.

“Y lo anterior es así porque como lo ha precisado esta Sala, salvo los casos de excepción de los afiliados que antes de la Ley 100 de 1993 cumplieron la densidad de semanas cotizadas exigidas por la normatividad anterior, que no es la situación del actor, la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamiento de la prestación por ese riesgo, en atención a que la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición, como sí lo hizo en el caso de las pensiones de vejez.

“Por otra parte, tal como con acierto lo precisa el fondo impugnante, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo contrario. De esa disposición se desprende con claridad que cuando la sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene consecuencias solamente hacia el futuro, la norma que es retirada del ordenamiento jurídico alcanza a producir efectos, pero sólo en el lapso en que estuvo vigente, esto es, entre el momento en que entró a regir y la fecha en que cobra vigor la sentencia que declara que no se acompasa a la Constitución Política.

Según lo ha explicado la Corte Constitucional “ los efectos hacia el futuro o ex nunc –desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella”.

(Sentencia C-619 del 29 de julio de 2003). “ Por lo tanto, en este asunto es claro que para la fecha en que se produjo la invalidez del actor, así ella fuera declarada cuando ya no se encontraba vigente, no cabe duda que el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 gozaba de presunción de constitucionalidad y, por lo tanto, se hallaba en pleno vigor jurídico y por esa razón gozaba de aptitud para gobernar la situación de invalidez del actor en lo referente a los requisitos para acceder a la prestación correspondiente.

Y al admitir esa posibilidad no se trata, entonces, como lo expresó equivocadamente el Tribunal, de aplicar una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, el articulo 11 de la Ley 797 de 2003, sino, por el contrario, de reconocerle los efectos jurídicos que produjo en el lapso en que estuvo vigente, efectos que deben entenderse convalidados precisamente por la propia decisión del tribunal constitucional, que, conforme se ha visto, pudo haber decidido la inconstitucionalidad de la norma con carácter retroactivo desde el momento de su expedición y no lo hizo.

“Y si ello es así, es claro que las normas legales que fueron modificadas por el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 no pueden entenderse revividas en el lapso en que aquel estuvo produciendo la plenitud de sus efectos, pues lo contrario sería igual a admitir que tanto ese precepto como los que modificó se hallaban vigentes al mismo tiempo, situación que desde luego no es jurídicamente posible.

“De lo que viene de decirse se concluye que le asiste razón al recurrente, pues se observa que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos que aquél le reprocha, dado que la consolidación del estado de invalidez del demandante se estructuró el 2 de septiembre de 2003 y, por ende, la normatividad vigente para el reconocimiento de su pensión de invalidez era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, con lo cual dio lugar a la infracción legal denunciada, pues no lo aplicó al caso y, en su lugar, utilizó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

“Se concluye entonces que si bien el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, fue retirado del ordenamiento jurídico por la sentencia C-1056 de la Corte Constitucional, de 11 de noviembre de 2003, para el 2 de septiembre de 2003, fecha de estructuración de la invalidez del demandante, aún conservaba sus plenos efectos jurídicos, los que no pueden ser invalidados, pues es sabido que en conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la declaratoria de inexequibilidad sólo tiene efectos hacia el futuro, es decir, desde el momento de su ejecutoria, salvo que la misma providencia hubiese dicho lo contrario, lo cual se echa de menos en el caso presente”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.35304 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILER CUELLO CALDERÓN Parte Demandada: Administradora de Pensiones HORIZONTE S.A. Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia y en lo que concierne: a) al desconocimiento del criterio angular con el que determina la norma que gobierna la prestación de invalidez, b) el entendimiento del principio de la favorabilidad en seguridad social que no puede ser tomado indistintamente con el del derecho laboral. a) Es presupuesto que no se ha de discutir según la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que la fecha que determina el régimen legal aplicable para efectos de definir la existencia o no del derecho a la pensión de invalidez, es la de la estructuración de dicho estado por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, que en nuestro caso es la del 19 de febrero de 2003, para cuando estaba vigente el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que tuvo vigencia a partir del 29 de enero de ese año, cuando la normatividad fue publicada en el Diario Oficial 45079.

La sentencia de la Sala omite referir el principio anterior con el que se determina la norma vigente, siendo asunto capital cuando éste va a dejar de obrar; de la lectura del argumento medular de la sentencia, bien se puede advertir esta carencia, que no se suple en otra parte de la misma: “Toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que desapareció del ordenamiento jurídico, por ende lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad”.

El artículo 11 de la Ley 797 de 2003 desapareció meses después de la estructuración de la invalidez, y la Sala simplemente se limita a sostener que se aplica la que recobró vigencia luego de que tal disposición fuera expulsada del ordenamiento jurídico por inconstitucional. b) Esa ausencia argumentativa no me lleva a estar en contradicción con la decisión por cuanto por otro camino, con motivación explícita, llegó a la conclusión de que es el artículo 39 de la Ley de 1993 revivido, el que se ha de aplicar, bajo los siguientes supuestos.

La inexequibilidad ya por vicios de forma o de fondo, produce efectos hacia futuro a menos que la Corte Constitucional resuelva lo contrario; la expulsión del ordenamiento de una norma supone que tuvo existencia, que estuvo vigente y que fueron ajustados a derecho los efectos producidos bajo su imperio, en respeto al principio de la legalidad y al de la seguridad jurídica.

De conformidad con sólida tradición del derecho público se ha señalado que una de las consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogante es la reviviscencia de las que esta derogó o subrogó, esto es, que el artículo 39 de la Ley 100 no modificado, recobró vigencia a partir del 11 de noviembre de 2003 y hasta el 29 de diciembre del mismo año, que fue nuevamente subrogado por la Ley 860 del mismo año; periodo que resulta intrascendente para el actor, pues a su respecto no se puede predicar causación o consumación de derechos.

Comparto entonces la tesis de la Sala, en cuanto considera que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, recobró vigencia, pero y es aquí donde me aparto, la razón para hacerle producir efectos respecto al 3 de febrero de 2003, para cuando estaba vigente el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, es el principio de la favorabilidad de la seguridad social.

El principio de la favorabilidad previsto en el artículo 288 es una expresión del principio de progresividad, incorporado a la Seguridad Social por virtud de los tratados internacionales sobre derechos sociales, y por el que el Estado debe propender a elevar el nivel de protección, mejorando las condiciones de cobertura, de acceso, o calidad de prestaciones, en consonancia con su desarrollo económico, sin afectar la sostenibilidad finaciera del sistema, extendiendo los beneficios de la ley más favorable aún a los que están fuera de su ámbito, pero se acojan a ella y se respete el principio de inescindibilidad, es decir, que se aplique la ley de seguridad social en su integridad.

Por lo demás, el principio de favorabilidad del artículo 288 prevé que durante su vigencia y respecto a cualquiera de las normas del sistema de seguridad social en pensiones, como lo son las contenidas ora en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 revivido, o en la Ley 860 de 2003, puede cualquier trabajador invocarlas a su beneficio, si las halla más favorables, frente a regulaciones anteriores sobre la materia.

Ha de entenderse entonces, que ese principio de favorabilidad opera en relación con cualquiera de las normas del Sistema de Seguridad Social, si es más favorable que otra anterior a ella, aún lo sea del mismo Sistema. La mirada laboralista del principio de la favorabilidad de la seguridad social, trastoca su sentido, pues fincada en mantener los derechos de los trabajadores adquiridos en el pasado, pasa por alto la importancia de la perspectiva hacia el futuro de la favorabilidad para los afiliados de la seguridad social; ciertamente ella les debe significar la posibilidad de que el contenido de sus derechos sean susceptibles de ser mejorados para el momento de su realización de conformidad con preceptivas posteriores al momento de la causación del derecho.

Es esta la interpretación de la favorabilidad que informa el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en la que se recoge la obligación del Estado, contendida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, artículo 26, de satisfacer éstos de manera progresiva, ampliando su cobertura y mejorando la calidad de las prestaciones, y de la que no pueden quedar excluidos quienes ya tuvieren su derecho causado, pero con obligaciones pendientes por satisfacer; para mejor ilustrarlo, no podría negársele a un inválido la prótesis que en principio le fue negada porque no estaba contenida en el Plan de Beneficios vigentes para el momento en que se estructuró la invalidez, pero sí incluida en una posterior ampliación de los mimos.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 35304 Magistrado Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON Y LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Referencia: DIEGO ALBERTO QUINTERO VS BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito exponer mi desacuerdo con la forma como se despachó el único cargo planteado, así como con la conclusión que se consigna, para finalmente no casar la sentencia del Tribunal que le reconoció la pensión de invalidez a la demandante.

Contrario al criterio mayoritario, considero que el asunto aquí debatido guarda características similares a las de proceso anterior, en el que se controvirtió la aplicación del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, (antes de su declaración de inexequibilidad) según sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32457, en la que se sostuvo que el citado precepto era el aplicable por estar vigente al momento en que se estructuró la invalidez.

De modo que en este caso, como la estructuración de la invalidez se produjo el 13 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pues su inexequibilidad solo fue declarada el 11 de noviembre del mismo año y, por ende, tal normativa es la que debió servir de referente a la Sala para dirimir esta controversia, como se hizo en la sentencia atrás ya rememorada.

En los anteriores términos dejo consignada mi posición sobre el tema en controversia. CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 28