SDS CASACIÓN N° 35293 HERNÁN D. HOLGUÍN GRACIANO y otros PAGE 2 CASACIÓN N° 35293 HERNÁN D. HOLGUÍN GRACIANO y otros Proceso nº 35293 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No 318. Bogotá D.C., septiembre siete (7) de dos mil once (2011). VISTOS Procede la Sala a decidir de fondo el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 27 de agosto de 2010, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia el 8 de julio de 2009, por cuyo medio condenó a los mencionados, junto con Isnardo de Jesús Valle Lopera, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y cohecho por dar u ofrecer.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 17 de octubre de 2008, en inmediaciones del Alto de las Tumbas del municipio de Peque (Antioquia), efectivos del Ejército Nacional observaron a varios sujetos cuando hacían entrega de cuatro “costales que transportaban en semovientes” a otros dos individuos, quienes arribaron al sitio en motocicletas, motivo por el cual procedieron a requisarlos, pudiendo constatar que se trataba de una sustancia con características de pasta base de coca, circunstancia que determinó la captura de Ricardo Antonio David Higuita, MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO y HERNÁN DARÍO HOLGUÍN GRACIANO. Posteriormente llegaron al lugar William Girón Graciano e Isnardo de Jesús Valle Lopera, este último quien entregó al Sargento Eliseo López la suma de cinco millones setecientos mil pesos ($ 5.700.000.oo), con el fin de que dejara en libertad a los tres aprehendidos, por lo cual el uniformado procedió a capturar a estas dos personas.
El 18 de octubre de 2008, ante el Juzgado 22 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, la Fiscalía formuló imputación en contra de los aprehendidos por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y cohecho por dar u ofrecer, los cuales aceptó Ricardo Antonio David Higuita, resquebrajándose, por tal motivo, la unidad procesal.
Luego, los incriminados VÁSQUEZ CARO, HOLGUÍN GRACIANO y Valle Lopera llegaron a un preacuerdo con el ente instructor, y por ello se dispuso la ruptura de la unidad procesal respecto de la actuación seguida en contra de William Girón Graciano. Como quiera que al momento de verificarse el preacuerdo VÁSQUEZ CARO, HOLGUÍN GRACIANO y Valle Lopera se retractaron, la Fiscalía presentó escrito de acusación en su contra el 2 de febrero de 2009 como presuntos coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes previsto en el artículo 376 del Código Penal, agravado, de acuerdo con el art. 384, num. 1 ibídem, y cohecho por dar u ofrecer sancionado en el art. 407 ejusdem.
La respectiva audiencia de acusación se realizó el 1° de abril de posterior ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia. Ante ese mismo despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y de juicio oral, a cuyo término profirió fallo el 8 de julio subsiguiente, por medio de la cual condenó a los acusados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO, MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO e Isnardo de Jesús Valle Lopera a las penas principales de veintidós (22) años de prisión, multa por valor equivalente a 2.700 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, como penalmente responsables de las conductas objeto de acusación. En la misma oportunidad, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Impugnada la sentencia por defensores y procesados, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó mediante fallo del 27 de agosto de 2010. Contra la sentencia del ad quem, el defensor conjunto de HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO interpuso recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el libelo correspondiente, el cual fue admitido mediante auto del 9 de febrero del año en curso.
LA DEMANDA Previamente a formular el cargo contra el fallo impugnado, el censor aclara que aun cuando se procede por dos delitos “la impugnación se centrará únicamente en el delito más grave, esto es, en el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, respecto del cual el delito de cohecho por dar u ofrecer se halla en una relación de dependencia tal, que, rota la sentencia en relación con aquél, la subsistencia de éste no puede afirmarse, ni siquiera en el plano teórico”.
Acto seguido, propone un único cargo contra el fallo al amparo de la causal segunda de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 ante la presencia de un yerro tanto de estructura como de garantía que socava el debido proceso, el cual, no obstante haberse puesto en conocimiento del ad quem, “no fue, empero, debidamente justipreciado por aquélla, dando lugar a que la sentencia de segunda instancia expedida por la prealudida Corporación -para confirmar lo que había sido objeto del recurso de alzada- terminara desvertebrando por completo el debido proceso y afectando, consecuencialmente, tanto su estructura como la garantía debida a los procesados VÁSQUEZ CARO y HOLGUÍN GRACIANO, a la postre condenados”.
Para sustentar su pretensión, señala el recurrente que sus defendidos, en lo relacionado con el delito contra la Salud Pública, no fueron condenados en la sentencia de primera instancia por una conducta punible concreta “sino por un genérico y abstracto nomen juris, a saber el de ‘tráfico, fabricación o porte de estupefacientes’…”. Recuerda cómo este tipo penal de conducta alternativa está conformado por doce verbos rectores “que comportan diferentes vías de ataque al bien jurídico tutelado y que, por tal motivo, resultan a menudo contradictorios entre sí, razón por la cual no pueden coexistir a la hora de concretar un cargo”.
Para corroborar su aserto, transcribe “párrafos y páginas de la sentencia de primer grado… en los cuales se hace expresa referencia a los cargos, pero siempre en forma abstracta y genérica, a través del nomen juris”. Luego de ello destaca cómo en el párrafo segundo de la página 18 de dicho fallo, “único apartado donde no se emplea el nomen juris, se anota textualmente que los acusados ‘realizaron de forma culpable y sin ninguna justificación las conductas típicas descritas en los artículos 376 inciso 1° y 384 numeral 3° del C.P…’ como si las conductas en concreto realizadas hubieran sido todas las allí vertidas, que, como ya se dijo, son en total doce …” (negrillas y subrayas tomadas del texto original).
Esta abstracción e inconcreción, puntualiza, no es fruto del azar o la casualidad, sino del incumplimiento de la Fiscalía General de la Nación de su deber de concretar en debida forma el cargo, al incurrir en sustanciales cambios y contradicciones durante sus diversas intervenciones procesales desde la formulación de imputación hasta el alegato de conclusión en la audiencia del juicio oral “con el agravante de que, al inicio de esta última diligencia, también el juzgado de conocimiento incumplió con el referido deber, como en su momento se demostrará”.
Empieza así por referir a lo dicho por el ente fiscal durante la audiencia de formulación de imputación, para concluir que se utilizó indiscriminadamente el nomen juris empleado por el legislador para intitular la disposición contenida en el artículo 376 del C.P. En cuanto a la imputación fáctica, afirma que a sus defendidos “no se les endilga la ejecución de conducta alguna.
A la única persona a la cual se le atribuye la realización de algún comportamiento, es al señor Ricardo Antonio David Higuita, de quien se dice que ‘llevaba en compañía de otras dos personas una sustancia estupefaciente’ y que ‘se los estaba entregando a MARLON ANTONIO y HERNÁN DARÍO’. Obviamente, ‘llevar en compañía de otro’ y ‘entregar’ no son verbos tenidos en cuenta por el legislador en el artículo 376 del Código Penal para denotar conducta típica alguna”.
Y no obstante que el juez requirió al ente acusador, por petición de la defensa, para que precisara los cargos frente a cada uno de los indiciados y para ello se decretó un receso, al cabo del mismo el representante del ente acusador expuso que “los he venido manifestando, transportar, llevar consigno para la venta, para traficar cocaína y sus derivados”.
Considera el actor que la anterior respuesta “en nada se compadece con lo previamente manifestado por aquél, dentro de la misma diligencia”. Ello porque previamente había manifestado que “Ricardo Antonio llevaba en compañía de otras dos personas una sustancia estupefaciente que resultó positiva para cocaína y sus derivados, con un peso de 117 kilos y que se los estaba entregando a MARLON ANTONIO y HERNÁN DARIO”.
En relación con lo anterior, advierte que “transportar” y “llevar consigo”, verbos rectores por los cuales opta el fiscal ante el apremio judicial, denotan conductas típicas completamente distintas y, en alguna medida, contradictorias, como así incluso lo reconoció el Tribunal en el fallo objeto del recurso. A continuación, se ocupa de lo plasmado en el escrito de acusación presentado el 2 de febrero de 2009, advirtiendo que evidencia mayor incumplimiento del deber que asiste al ente fiscal de concretar, en forma inequívoca y coherente, los cargos.
Es así como, en primer lugar, entra en abierta contradicción con lo plasmado al respecto en la formulación de imputación, por señalar que Ricardo Antonio David Higuita se encontraba descargando cuatro costales que le fueron entregados a sus prohijados. Así, añade, mientras en la formulación de imputación la entrega de la sustancia estupefaciente apenas estaba en proceso, es decir que se trataba de una acción iniciada, “en el escrito de acusación (sin que los elementos de conocimiento hubieran experimentado modificación alguna), la misma entrega se presenta como un hecho cumplido (es decir, como una acción acabada)”.
Es más, prosigue, de la lectura atenta de este documento se infiere que a sus prohijados tampoco se les endilgó ejecución de ninguna conducta típica o atípica, como sí acontece con Ricardo Antonio David Higuita, “a quien se le atribuyen expresamente las de descargar y entregar, las cuales, no obstante recaer sobre un sustancia estupefaciente, no corresponden, sin embargo, a ninguna de la doce conductas típicas vertidas por el legislador en la descripción plasmada en el artículo 376 del Código Penal”.
De ahí que, a sus defendidos, insiste, se los condenó por un genérico y abstracto nomen juris, como se infiere de la expresión contenida en un párrafo interpolado en la página 7 de dicho escrito. Después, hace referencia a la audiencia de formulación de acusación realizada el 1° de abril de 2009, en donde, indica, la Fiscalía no hizo cosa distinta a ratificar, tanto en lo relacionado con el fundamento fáctico como en su aspecto jurídico, la postura del escrito de acusación, según lo extrae de un aparte transcrito del acto.
Por lo anterior, expone que los reparos realizados al escrito de acusación también son pertinentes frente a esta modalidad, en tanto las conductas consistentes en “descargar” y “entregar” no fueron ejecutados por ellos, sino por quienes estaban al cuidado de los semovientes. A continuación refiere a la audiencia del juicio oral, sin embargo encuentra oportuno detenerse previamente a examinar las “declaraciones iniciales” de sus representados durante dicha diligencia, al ser interrogados sobre cómo se declaraban frente a los cargos “para mostrar cómo la distinguida titular del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, en ninguna de sus intervenciones procesales (incluida la sentencia apelada) atinó en concretar en debida forma los cargos que pesaban en contra de los acusados”, empleando siempre la fórmula correspondiente al nomen juris.
A renglón seguido, se enfoca en las intervenciones de la Fiscalía durante esta diligencia para de ahí colegir que tanto al exponer su teoría del caso como en su epílogo no existió la anhelada concreción, pues mientras en la segunda “se limita a echar nuevamente mano del abstracto y vago nomen juris”, en la primera “opta por utilizar al lado de un verbo (‘llevar consigo’), tres sustantivos (‘transporte’, ‘tráfico’ y ‘conservación’)”, en modo alguno idóneos para describir conductas típicas “por la simple y elemental razón de que éstas deben ser denotadas a través de verbos”.
Sobre este tópico, afirma que la situación, en vez de mejorar, empeora “porque aparte de que uno de ellos (traficar) no corresponde a ninguna de las doce conductas típicas plasmadas por el legislador en la pluricitada disposición legal, los tres restantes (transportar, conservar y llevar consigo) describen comportamientos tan disímiles -e incluso antagónicos- entre sí, que no pueden ejecutarse simultáneamente, por más que, de la mano de interpretaciones en modo alguno garantistas, pretenda aseverarse lo contrario”.
En su alegato de conclusión, señala después de transcribir apartes de esa intervención, la Fiscalía vuelve a utilizar el abstracto nomen juris. Es más, indica, en el segundo aparte que transcribe se atribuye a sus defendidos “un comportamiento absolutamente inédito y exótico, en cuanto no mencionó antes en ninguna otra de sus intervenciones, ni susceptible de encuadramiento dentro de ninguna de las doce conductas típicas descritas en el texto legal”.
Ello, en cuanto allí pregona que los procesados arribaron al sitio no para transportar “sino tal vez para prestar seguridad a un cargamento tan costoso económicamente hablando”. Por lo expuesto el censor encuentra demostrado que la Fiscalía General de la Nación incumplió flagrante y reiteradamente su deber legal contenido en el artículo 443-1 del estatuto procesal penal de “tipificar en forma circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación”, establecido con el propósito de precaver “acusaciones etéreas, inasibles, gaseosas, abstractas, vagas o contradictorias y lesivas, por ello mismo -en forma grave- tanto del debido proceso, como del derecho de defensa”.
Tal circunstancia derivó en que los juzgadores tampoco atinaran a concretar en debida forma los cargos que pesaban en contra de los acusados, motivo por el cual se optó por utilizar la genérica y abstracta fórmula del nomen juris de la conducta. Posteriormente ahonda acerca de la “incidencia del yerro denunciado en la sentencia impugnada” argumentando que aun cuando previno al Tribunal sobre la situación, éste “optó por intentar enmendar o corregir, a deshora, las inocultables falencias que afectaban (hasta el extremo de invalidar) tanto a la acusación como al fallo de primer grado”.
De esa forma, expresa su disentimiento con lo plasmado en dicha decisión en las páginas 21 y 22, cuyo contenido transcribe, fundamentalmente porque si bien el Tribunal acepta las irregularidades denunciadas, en vez de decretar la nulidad, como único remedio procesal idóneo para subsanarlas, y tras minimizar su trascendencia, “optó por señalar de forma apodíctica e inapelable, cuál era, a su juicio (entre las doce que comprenden la compleja descripción legal plasmada en el artículo 376 del Código Penal), la conducta por la cual habían -o debían haber- sido acusados y, por ende, condenados los procesados MARLAN ANTONIO VÁSQUEZ CARO y HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO”.
En tales condiciones califica como increíble que esa Corporación, despojándose de su condición de Tribunal de apelación, “asumió la investidura de juez del fallador de primer grado (pretermitiendo así por completo la primera instancia), sino –lo que es más grave aún- en el contexto del principio acusatorio inspirado de nuestro actual modelo de enjuiciamiento-, también, el rol de fiscal, en cuanto a titular de la acción penal, y con ella, la potestad de acusar”.
Tal actitud, puntualiza, se aparta de una larga tradición jurisprudencial colombiana, “acerca de la transparencia, claridad y precisión que deben caracterizar a la acusación en el contexto de un Estado de Derecho”, para lo cual cita fragmentos de algunos de estos proveídos que “aun cuando inspirados en regímenes procesales anteriores, conservan toda su vigencia dentro del actual esquema de juzgamiento penal, en cuanto centrado -como todos sus predecesores- en el papel a todas luces nuclear atribuible a la casación”.
En ese sentido, cita apartes de las sentencias de 23 de enero de 1998, rad. 10892; 29 de julio de 1998, rad. 10827; de 23 de marzo de 2000, sin citar radicación; de 11 de diciembre de 2003, sin citar radicación y de 17 de junio de 2004, rad. 14562. Enseguida, advera que el vicio es trascendente, por cuanto “se compadece a cabalidad con sus deletéreos efectos tanto sobre la actuación procesal en sí misma considerada, como sobre el fallo de segundo grado dictado para epilogar la misma”.
Y, por lo mismo anuncia que, a la luz de los principios reguladores de las nulidades, es viable proveer la invalidación de lo actuado “a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de acusación de fecha primero de abril de 2009, con fundamento en la causal de nulidad plasmada en el primer inciso del artículo 457 de la Ley 906 de 2004”.
Además, precisa, porque es procedente su decreto conforme a los principios que rigen la declaración judicial de las nulidades, esto es, especificidad, legalidad o taxatividad; trascendencia; convalidación o saneamiento; protección; naturaleza residual e instrumentalización de las formas o de finalidad cumplida. Reitera que la invalidez debe decretarse a partir de la audiencia de formulación de acusación de 1° de abril de 2009, “pues fue a partir de su intervención en la realización del referido acto procesal, que la Fiscalía General ratificó su voluntad (previamente exteriorizada en la audiencia de formulación de imputación) de incumplir con su deber de concretar en forma clara, precisa e inequívoca, sin ambigüedades ni contradicciones, los cargos por los cuales debían responder, ante el correspondiente juzgado de conocimiento, los procesados MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO y HERNÁN DARÍO HOLGUÍN GRACIANO, cuyos derechos de contradicción o de defensa (y tras ellos todo el plexo garantístico del debido proceso) comenzaron a ser conculcados, justamente, a partir de ese momento”.
Corolario de lo expuesto, manifiesta que el expediente debe ser remitido al Tribunal de origen, para que éste, a su turno, lo remita al juzgado de primera instancia, cuyo titular deberá proceder a rehacer el trámite del juicio, a partir del momento señalado. Para terminar, advierte cómo, en este caso, es necesario remover el fallo impugnado para cumplir “no con una, sino con varias de las finalidades que expresamente se asignan al presente medio de impugnación extraordinaria el artículo 180 de la Ley 906 de 2004”, tales como la garantía del debido proceso y, con la reposición del trámite, la reparación de los agravios inferidos.
A partir de lo anterior, el recurrente solicita a la Sala casar la sentencia atacada “y proceder, acto seguido, a declarar la nulidad de lo actuado, en los términos señalados”. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Intervención del demandante Fundamentalmente reitera los argumentos plasmados en el libelo casacional, haciendo énfasis en que a sus defendidos se los terminó condenando por un nomen juris carente de concreción, pues era preciso elegir una de las doce modalidades de verbos rectores alternativos contenidos en el tipo penal.
Igualmente insiste en que el Tribunal, pese a advertir la irregularidad, no tomó la medida correctiva, sino que pretendió corregir el yerro con su propia interpretación de los hechos para terminar señalando que la conducta era la de “transportar”, la cual, además de no coincidir con lo expuesto por el fiscal durante la audiencia de formulación de acusación, en tanto éste fue claro en señalar que no era tal sino la de prestar seguridad a la mercancía, desconoce la segunda instancia y constituye suplantación del rol que le corresponde al fiscal.
Para finalizar, esboza que como la anomalía puesta de manifiesto transgrede el debido proceso y el derecho de defensa en los términos explicados en el libelo, persiste en su solicitud de casar el fallo con el fin de que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación. 2. Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte Expresa su desacuerdo con la postura de la defensa tras advertir que la Fiscalía fue clara tanto al exponer los hechos, cuya realización se puede dividir en dos momentos, como al definir la modalidad comportamental, en cuanto siempre hizo referencia al verbo “transportar”.
Ello, incluso cuando el fiscal refirió que los procesados custodiaban el objeto material del delito, toda vez que tal conducta se entiende constitutiva del transporte, por lo que se le ha otorgado una trascendencia exagerada a la situación. De otro lado, añade, no es cierto que el Tribunal hubiera corregido el yerro, sino que simplemente realizó un análisis global de los sucesos para colegir que hubo transporte.
Además, en este caso no se justifica el decreto de nulidad de la actuación cuando los hechos son claros y las evidencias son concluyentes. Sobre este último punto, advera que tres principios regentes del decreto de las nulidades conspiran para acudir al mecanismo extremo. En primer lugar, el de trascendencia porque otros capturados en razón de estos hechos, respecto de quienes procedió la ruptura de la unidad procesal, fueron sentenciados con fundamento en los mismos cargos.
Refiere a Ricardo Antonio David Higuita, quien aceptó su responsabilidad con la misma imputación, y a William Girón Graciano en cuya contra se surtió el juicio de forma independiente siendo absuelto de los cargos. Se pregunta entonces si sus actuaciones también estarían viciadas, en cuyo caso se los habría condenado y absuelto, respectivamente, con fundamento en cargos incompletos y viciados.
En segundo término, el de convalidación porque el defensor de los acusados en desarrollo de la audiencia preparatoria, oportunidad legal prevista para plantear nulidades, nada dijo en torno a las supuestas irregularidades de los cargos, lo cual impide que pueda ahora invocarlas. Y, en tercer orden, el de instrumentalidad de las formas toda vez que se cumplió la finalidad del procedimiento, pues con base en la misma imputación fáctica y jurídica se condenó a Ricardo Antonio David Higuita y se absolvió a William Girón Graciano, por lo que surgen dudas acerca de su situación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como referente de estudio inicial resulta pertinente recordar que según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 “ el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena ”, lo cual supone que en la acusación deben ser precisados los aspectos fácticos y jurídicos de la conducta punible por la que se procede, señalando su respectiva calificación jurídica, postulado conocido en nuestro medio como principio de congruencia, también denominado como de correlación. El desconocimiento de este apotegma, mucho se ha dicho por esta Sala, aún en vigencia de estatutos procesales precedentes, no sólo comporta vulneración de la estructura del proceso, sino que además afecta el derecho a la defensa, por cuanto el sujeto pasivo de la acción penal resulta sorprendido en la sentencia con imputaciones fácticas y/o jurídicas respecto de las cuales no ha tenido oportunidad de controversia.
Por consiguiente, la incongruencia, entendida desde la doble perspectiva de garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación o a través de preacuerdos y negociaciones celebrados con la Fiscalía, o ya con las conductas punibles atribuidas en el acto complejo de acusación. En el sistema acusatorio introducido con la ley 906 de 2004, dicha imputación es mixta, esto es, fáctica y jurídica, “porque sólo de esta manera podría garantizarse el derecho de defensa y el principio acusatorio, el cual tiene entre sus proyecciones esenciales la comunicación de la acusación al procesado, la que no puede quedar reducida a la simple notificación sobre la existencia del pliego de cargos formulado en su contra, sino que es perentorio informar por el delegado de la Fiscalía sobre la denominación de las conductas imputadas en forma precisa que se le permita la plena comprensión en rededor de sus alcances y consecuencias, garantía que no se logra, sino a través de la conexión entre las imputaciones fáctica y jurídica” (subraya fuera de texto).
La Sala ha puntualizado en cuanto al primer concepto, es decir, al de imputación fáctica, que se contrae al deber de precisar los hechos constitutivos de la conducta típica objeto de investigación, valga aclarar, el conjunto de circunstancias espacio temporales y modales que la configuran; mientras el de imputación jurídica se relaciona con la determinación, también clara y concreta, del delito cometido, o especie delictiva que se endilga.
De otro lado, en cuanto a las eventualidades procesales que pueden configurar vulneración del principio de congruencia, se han señalado las siguientes: “ por acción o por omisión cuando se: i) condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación (según sea el caso) o de acusación, ii) condena por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, iii) condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, pero deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibilidad, y iv) suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se haya reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación ” (subraya fuera de texto).
Sobre esa misma temática se ha indicado: “ Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más allá de los temas sobre los cuales gira la acusación. La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas.
Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad ” (subrayas fuera de texto).
También ha especificado la Sala sobre esta temática que: “ No obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa ” (subraya fuera de texto).
A manera de conclusión, se ha expuesto más recientemente que “ en el trámite ordinario se genera la imposibilidad de modificar el aspecto fáctico consignado en la formulación de acusación, sin perjuicio de que las pruebas practicadas en el debate oral den lugar a una tipicidad que conserve equivalencia con el núcleo básico de la imputación y que, además, no implique deterioro de los derechos de las partes e intervinientes ”.
Ahora, si bien el principio de congruencia impide al juez, cuando dicta el fallo, modificar completamente la denominación jurídica de los hechos, ello no es óbice para degradar la conducta en favor del procesado; por ejemplo, tomando en cuenta circunstancias que redunden en beneficio del procesado, atenuantes específicas o genéricas, o incluso condene por una ilicitud más leve, siempre y cuando no se afecten los derechos de los demás intervinientes.
Efectuadas las anteriores acotaciones, necesarias para delimitar la cobertura del principio de congruencia, se abordará el planteamiento de la censura para lo cual se elaborará un recuento de la actuación procesal, similar al realizado por el casacionista, con el propósito de establecer si en verdad se verificó el yerro denunciado. Al respecto, empiécese por señalar que durante la audiencia preliminar de formulación de imputación la Fiscalía construyó el cargo en contra de los procesados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO por el delito contra la salud pública, en los siguientes apartes, algunos de los cuales también cita el impugnante: “…los mencionados pueden ser los autores o partícipes del concurso de conductas punibles de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes establecido en el artículo 376, inciso tercero, agravado por el numeral tercero del artículo 284 del Código Penal, en concurso con el delito de cohecho por dar u ofrecer establecido en el artículo 407 del Código Penal” (subraya fuera de texto).
Luego, indicó: “…el Ejército Nacional, avisado de unos movimientos extraños por unas mulas y unos motocicletas y de personas, decidieron montar un operativo allí, que dio con la captura de ustedes, cuando Ricardo Antonio llevaba en compañía de otras dos personas una sustancia estupefaciente que resultó positiva para cocaína y sus derivados, con un peso neto de 117 kilos y que se los estaba entregando a MARLON ANTONIO y HERNÁN DARÍO” (subraya fuera de texto) Más adelante, reiteró: “… ustedes la estaban transportando, la tenían consigo, indudablemente que es para la venta, es para el tráfico, esa cantidad de droga no se tiene para el consumo, ahí sí están desarrollando esa actividad ilícita, esa parte de actividad ilícita que se llama narcotráfico” En el mismo sentido, luego destacó: “…les estoy comunicando que la Fiscalía los está investigando por el concurso de conductas punibles de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes porque ustedes transportaban, tenían consigo para la venta, para el tráfico, droga prohibida por la ley, como es la cocaína y sus derivados”.
En desarrollo de esta vista preliminar, el defensor solicitó al juez de garantías requerir al representante de la Fiscalía para que precisara los cargos, especialmente en cuanto al grado de participación, a lo cual éste accedió en los siguientes términos: “teniéndose que la responsabilidad penal es personalísima, esta sede judicial dará traslado de los planteamientos de la defensa a la Fiscalía, a fin de que se precise por parte del delegado, precisamente esa modalidad y los cargos que se endilgan en concreto a cada uno de los indiciados”.
Tras el receso concedido con ese fin, el titular del despacho judicial conminó al fiscal para que concretara el grado de participación y la modalidad de la conducta específica del punible contra la Salud Pública, en los siguientes términos: “Bueno, finalmente, señor fiscal, ¿ entonces los verbos rectores en este caso concreto son ? usted nos dirá…” (subraya fuera de texto).
En respuesta, adujo el fiscal: “Sí su señoría, los he venido manifestando, transportar, llevar consigo para la venta, para traficar cocaína y sus derivados…” Ahora bien, a esta altura de la decisión importa recordar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la imputación jurídica debe ser congruente entre el acto complejo de acusación y la sentencia y no entre ésta y la audiencia de formulación de imputación, en virtud del “carácter progresivo del proceso penal, (dado que) resultaría inconsistente dentro de criterios de razón práctica exigir a la Fiscalía que la inicial imputación formulada en la audiencia dispuesta para ello tuviera carácter inmutable, inmodificable y vinculante con carácter definitivo para el mismo ente acusador y el trámite, pues con una tal postura se olvidarían las etapas de conocimiento por las cuales transita el proceso penal”.
Así mismo, porque “la formulación de la imputación representa un acto comunicacional en el cual la Fiscalía da a conocer al imputado que lo investiga por determinados hechos, desde luego con la denominación jurídica que hasta ese momento se despeja, a efectos de permitirle adelantar su propia investigación, al tanto que el ente oficial hace lo propio, de entrada se verifica cómo esos hechos apenas se hallan en agraz en lo correspondiente a su definición penal, pues, precisamente esa investigación de cada una de las partes se encamina a delimitar los correctos contornos de lo sucedido, al punto que, si la Fiscalía observa inexistente el hecho, ajeno a la definición de delito, no cometido por el imputado o realizado dentro de cualquier circunstancia de ausencia de responsabilidad, lo propio es que acuda a la figura de la preclusión”.
Por esa razón, esta Sala ha concluido: “Ninguna ligazón o efecto condicionante de congruencia o consonancia jurídica – salvo desde luego que el marco de referencia fáctico sea naturalísticamente el mismo –, puede existir entre el acto de formulación de la imputación y la acusación o la sentencia, toda vez que dicha sujeción sólo puede ser comprendida entre el pliego de cargos y el fallo, pues el acusado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado su condena (artículo 448 C. de P.P.)”.
Es decir que aun cuando la imputación jurídica contenida en ese acto procesal no es vinculante frente a los ulteriores estadios, sí lo es la fáctica que debe respetarse hasta el momento definitivo de la actuación. Sin embargo, se trae a colación con el objeto de significar que en este caso la falta de definición del verbo rector de la conducta tuvo repercusiones en ambos ámbitos de imputación. Retomando el recuento procesal, se tiene que en el escrito de acusación directo presentado por la Fiscalía el 2 de febrero de 2009, en torno al delito en cuestión se consignó lo siguiente: “Tropas del Pelotón Brasil No. 2 al mando del sargento Segundo Eliseo López, cuando ejercían maniobras emboscada tipo estrella, vieron llegar a varios sujetos con dos ejemplares semovientes, tipo mulas, descargando cuatro (04) costales que le fueron entregados a dos de estos ciudadanos que se movilizaban en dos motocicletas ” (subraya fuera de texto).
En la parte final del escrito, la Fiscalía deprecó la condigna sanción penal en contra de HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO “al hallarlos responsables jurídica y penalmente hablando, con fundamento en lo normado en los artículos 29 y 31 del Código Penal, considerando entonces la existencia de un concurso de delitos o conductas punibles conforme a la ley penal, y por el cual la Fiscalía General de la Nación los acusa como coautores, se reitera, a HERNÁN DARÍO HOLGUÍN GRACIANO, MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO… por las conductas punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, condensado en el Libro Segundo (De Los Delitos en Particular), Título XIII (de los delitos contra la Salud Pública)”.
Después, durante la audiencia de formulación de acusación celebrada el 1° de abril de 2009 ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, la Fiscalía, sobre el mismo punto, acotó lo siguiente: “…cuando estos (los militares) ejercían labores de patrullaje y vigilancia observaron llegar al sitio varios sujetos con dos ejemplares semovientes tipo mula, descargando de éstos cuatro costales que les fueron entregados a dos de los ciudadanos que se movilizaban en dos motocicletas…” (subraya fuera de texto).
Más adelante, insistió en una fórmula similar a la utilizada en la formulación de imputación al indicar: "En el momento de practicarse las audiencias preliminares concentradas se les adjudicó la responsabilidad de llevar consigo, portar y transportar tales sustancias ilícitas, por ser de aquellas enlistadas como ilegales y que producen dependencia" (subraya fuera de texto).
Posteriormente, en el minuto 21 con 28 segundos, el representante de la Fiscalía aseveró: "…fue así como se procedió a la captura de las 5 personas ya mencionadas, quedando aprehendidos como infractores de la Ley penal, en tanto que se encontraban incurriendo, todos al unísono, en el concurso de delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes acorde con el artículo 376, inciso primero, del Código Penal, agravado por el artículo 384, numeral tercero del mismo estatuto".
Finalmente, concluyó en dicha audiencia: "…de esta manera entonces, teniendo en cuenta el contenido de las normas penales y procedimentales penales, ante todos esos elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se presentó el escrito de acusación directo, porque el concurso de las conductas delictivas descritas antes existió y porque los imputados en este asunto: HERNÁN DARÍO OLGUÍN GRACIANO, MARLON ANTONIO VÁZQUEZ CARO e Isnardo de Jesús Valle Lopera son coautores de dichas conductas delictivas, incurriéndose, por tanto, en ese concurso de delitos tantas veces enunciado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes".
Durante la audiencia del juicio oral, por su parte, al plantear su teoría del caso, el representante de la Fiscalía, sobre el tema que concita la atención, hizo las siguientes afirmaciones: “…este caso se presentó en el municipio de Teque, donde se afecta, con esto, no sólo los bienes jurídicos que signa el legislador penal en el código penal, sino que, afecta el núcleo de la comunidad: la familia, al hallarnos dentro del típico caso de transporte, tráfico, conservación y así como de llevar consigo una sustancia de estupefaciente que arrojó como resultado, al efectuarle la prueba de identificación preliminar homologada y el peritazgo definitivo, positivo para cocaína” (subraya fuera de texto).
“…culminando con la captura en flagrancia, reitero, de los mencionados personajes: MARLON, HERNÁN DARÍO, Isnardo, William Girón Graciano y Ricardo Antonio David Higuita, dedicados para entonces al transporte, tráfico, conservación o tenencia de sustancias estupefacientes, valiéndose del mimetizaje que hacían de esas sustancias en los semovientes tipo mula en las que se halló el material ilícito" (subraya fuera de texto).
“…en resumen, haciendo parte del andamiaje para que el transporte, tenencia y conservación de la sustancia incautada, a los tres primeramente mencionados llegaban al sitio donde estos se encontraban aprehendidos por el Ejército Nacional " (subraya fuera de texto). Posteriormente, en su alegación final, este interviniente procesal sostuvo: " MARLON ANTONIO, HERNÁN DARÍO, Isnardo de Jesús, cuya responsabilidad penal está demostrada, con certeza de verdad, en tanto que incurrieron en esas conductas delictivas, de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y cohecho por dar u ofrecer" (subraya fuera de texto).
Concluyó su teoría del caso en los siguientes términos: “ HERNÁN DARÍO, MARLON ANTONIO e Isnardo por último puesto que los dos primeros, arribaron al sitio no para transportar, seguramente, la mercancía letal por el volumen de esta, sino tal vez para prestar seguridad a un cargamento tan costoso económicamente hablando. Y así mismo, como última estipulación, sobre que la cadena de custodia se preservó en todo su rigor.
En esas condiciones, como ya lo expresé desde la presentación de la teoría del caso, su señoría, los señores MARLON ANTONIO VÁSQEUZ CARO, HERNÁN DARÍO HOLGUÍN GRACIANO e Isnardo de Jesús Valle Lopera deben ser declarados responsables penalmente hablando del concurso de delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes" (subraya fuera de texto).
Las transcripciones precedentes de las diversas intervenciones de la Fiscalía en el decurso de la actuación ponen de manifiesto, tal como lo advierte el casacionista, que desde los albores de la actuación procesal hubo imprecisión, falta de concreción, vaguedad y hasta confusión en torno a la modalidad comportamental específica imputada a los procesados HERNÁN DARÍO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO con miras a establecer por cuál o cuáles de las doce modalidades alternativas contenidas en el tipo penal descrito en el inciso primero del artículo 376 del Código Penal debían responder.
En tal caso, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales acopiados al inicio de este acápite considerativo, resulta indispensable el cumplimiento de las propiedades de concreción y precisión, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico. Más aún bajo la consideración de que el tipo penal de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes contiene doce modalidades comportamentales diversas expresadas en igual número de verbos rectores -de ahí la razón para que el legislador haya optado por su consagración integral- que, incluso, pueden llegar a ser contradictorias o excluyentes.
Así lo señaló la Corte en un asunto sustancialmente similar al sub exámine, al señalar que “ aun cuando los distintos supuestos comportamientos aparecen recogidos por el artículo 376 del código penal y los sanciona con la misma pena, lo cierto es que corresponden a diversos modalidades de ataque del bien jurídico, tanto así que cuando el porte excede en una proporción insignificante puede llegar a carecer de ofensividad (artículo 11 del código penal)”.
Pues bien, durante su intervención en la audiencia de formulación de imputación el representante de la Fiscalía fue insistente en una fórmula que combinaba el “transporte” de los estupefacientes incautados con la modalidad de “llevar consigo” y, en ocasiones, adicionaba el verbo “portar”, sin reparar que para transportar el alcaloide no es preciso llevarlo consigo o portarlo.
Es más, el representante del organismo acusador persistió en esa impropia fórmula, no obstante haber sido requerido por el juez de control de garantías, a instancia de la defensa, para que especificara el verbo rector de la conducta imputada. Dentro de esa misma audiencia, la Fiscalía también fue enfática en señalar que MARLON ANTONIO y HERNÁN DARÍO fueron aprehendidos en momentos en que se les “estaba entregando” la mercancía, pero ello resulta contradictorio, como bien lo plantea el actor, frente a lo advertido después en el escrito de acusación, en donde ya no se habla de una acción en curso e inacabada, sino de una finiquitada en tanto dicho suceso habría ocurrido cuando ya les había sido entregado el estupefaciente, para luego e inexplicablemente, en la audiencia de formulación de acusación, retomar la primera expresión. Tales indecisiones dejan entrever la falta de claridad del acusador frente a las imputaciones fáctica y jurídica de esta conducta.
Por su parte, en esta misma audiencia, el ente acusador introdujo las inflexiones verbales “conservación” y “tenencia”, no utilizados en los actos previos y ni siquiera en el escrito de acusación. Pero lo que llena de mayor perplejidad sobre esta temática es la afirmación contenida en el alegato final de este interviniente, en el sentido de señalar que “HERNÁN DARÍO, MARLON ANTONIO e Isnardo, “arribaron al sitio no para transportar, seguramente, la mercancía letal por el volumen de esta, sino tal vez para prestar seguridad a un cargamento tan costoso económicamente hablando ” (subrayas fuera de texto), cuyos términos (“tal vez”) no sólo dejan al descubierto la incertidumbre del ente acusador, sino, lo más grave, refiere a otra modalidad “prestar seguridad”, totalmente diferente a las anteriores.
Ahora bien, la exigencia de concretar la imputación jurídica, como bien lo indica el censor, no se suple en este caso acudiendo al nomen juris de la conducta descrita en el artículo 376 del C.P. de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, en tanto no recoge todas las hipótesis comportamentales contenidas en los doce verbos rectores alternativos.
La vislumbrada falta de concreción de la Fiscalía a que se ha venido haciendo referencia, proyectó sus nocivos efectos en el fallo de primer grado, donde simplemente se refirió al nomen juris, previa minimización de la incidencia de esta falencia, como lo precisó la titular de dicho despacho al anunciar el sentido del fallo, reduciendo la controversia a señalar: “¿cuál es la trascendencia que tiene el hecho de que se encontraban cargando o descargando las mercancías ?”.
Pero más infortunada resulta la postura del ad quem, no sólo porque a pesar de consentir con la presencia de la irregularidad no adoptó el mecanismo correctivo, sino en tanto pretendió enmendarla aduciendo que el ente acusador siempre fue coherente al seleccionar la modalidad de “transportar” el estupefaciente como desarrollada por los implicados HOLGUÍN GRACIANO y VÁSQUEZ CARO, igual planteamiento expone el Fiscal Delegado ante esta Corporación durante su intervención en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación, dejando de lado con ello que precisamente el mismo representante del ente acusador, como ya se advirtió, durante su alegación final en desarrollo de la audiencia del juicio oral, descartó expresamente esa modalidad, para introducir una novel, consistente en “prestar seguridad” al cargamento ilícito.
Lo expuesto, permite a la Sala colegir que asiste razón al defensor de HOLGUÍN GRACIANO y VÁSQUEZ CARO al deprecar el decreto de invalidez de la actuación, mas ello no como consecuencia de la vulneración del principio de congruencia invocado, lo cual supone que la acusación sea diáfana y concreta, sino por violación del debido proceso precisamente porque este acto evidencia indeterminación y ambigüedad en relación con la conducta contra la salud pública imputada como consecuencia del desconocimiento de su deber, consagrado en el inciso primero del artículo 443 del estatuto procesal penal, consistente en exponer, durante su intervención, “los argumentos relativos al análisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación ” (subraya fuera de texto).
Tal actitud, a no dudarlo, resulta lesiva del proceso como es debido, del principio de tipicidad estricta y del derecho de defensa, esto último en la medida en que se le creó incertidumbre, amén de que se la sorprendió, pues dificultó el diseño de una estrategia clara en orden a desvirtuar la imputación. Para corregir el yerro denunciado por la defensa y constatado por la Corte, se impone, en consecuencia, invalidar la actuación en aras de garantizar que dentro de canales de validez y legitimidad los procesados y la defensa estén en condiciones de ejercer sus derechos.
Sobre este punto, la Colegiatura también expresa su disentimiento frente a lo expuesto por el Fiscal Delegado ante la Corte en cuanto a que no es viable el decreto de nulidad por la inobservancia de tres principios que regulan su procedencia, a saber, los de trascendencia, instrumentalidad de las formas y convalidación. Respecto de los dos primeros, cuya distinción no dimana diáfana de su intervención, dado que la centra en la situación de personas desvinculadas de esta actuación procesal, en uno de los casos, el de Ricardo Antonio David Higuita, por haberse allanado a los cargos desde la misma audiencia de formulación de imputación y, en el otro, el de William Girón Graciano por haber sido absuelto tras evacuarse todo el juicio de forma independiente.
No repara este interviniente que la incidencia del decreto de invalidez de una actuación debe ser ponderada en su interior, sin que asista competencia para elucubrar sobre los efectos que ella pueda contraer frente a personas contra quienes se surtieron actuaciones independientes. Atinente al principio de convalidación porque, según dice, el defensor no planteó la nulidad, con fundamento en las mismas razones, en la oportunidad procesal prevista para ello durante la audiencia preparatoria, desconociendo de forma flagrante no sólo que la situación, como se demostró con el recuento de la actuación procesal, desmejoró durante el juicio, sino que la convalidación no opera cuando se materializa violación de garantías fundamentales, como en este caso se verifica por transgresión ostensible del debido proceso y del derecho de defensa.
Ahora bien, el decreto de la nulidad, a diferencia de lo pretendido por el casacionista, no será total sino parcial. Ello, en cuanto la irregularidad denotada exclusivamente afecta lo tramitado por el delito contra la Salud Pública y en nada lo referente a la conducta contra la Administración Pública de cohecho por dar u ofrecer por la cual también fueron condenados.
Sobre ese punto bien está señalar que aun cuando se trata de conductas concursales, son autónomas e independientes, sin que exista entre ellas relación íntima de medio a fin o de dependencia, que imposibilite adoptar una decisión respecto de una que necesariamente comprometa la otra, como de forma somera lo aduce el defensor, máxime si el decreto de nulidad aquí decretado, como ha quedado visto, se circunscribe a la imputación por el delito contra la salud pública.
En virtud de ello, lo procedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 53, numeral 2 del estatuto procesal penal, es decretar la ruptura de la unidad procesal. Tal determinación comporta la labor de redosificar la pena a imponer respecto de los procesados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO por el delito de cohecho por dar u ofrecer, para lo cual se respetarán los parámetros expuestos por el a quo, no modificados por el Tribunal, quien, sobre el particular, consignó: “En lo que respecta al punible de cohecho por dar u ofrecer, previsto en el artículo 407 del Código Penal, modificado por el 14 de la Ley 890 de 2004, esta judicatura se ubicará en el primer cuarto, en razón de las mismas consideraciones adoptadas para la primera de las conductas dosificadas, dentro del cual por considerar que este delito no reviste particulares circunstancias de mayor gravedad, se impondrá la pena mínima de cuatro (4) años de prisión, multa de sesenta y seis con sesenta y seis (66,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas durante seis (6) años y ocho (8) meses”.
En ese orden de ideas, se condena a los procesados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO a las penas mínimas principales señaladas en la ley de cuatro (4) años de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66,66) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de seis (6) años y ocho (8) meses, como autores penalmente responsables de delito de cohecho por dar u ofrecer.
Valga aclarar que la anterior redosificación no configura quebranto del principio de la non reformatio in pejus, pues en el evento de hallarse responsables a HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO por la conducta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por la cual se decreta la nulidad parcial, es viable acudir al instituto de la acumulación jurídica de penas, en los términos del artículo 460 del estatuto procedimental penal.
De otro lado, la determinación aquí adoptada no altera lo resuelto por las instancias en torno a lo decidido respecto del subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pues no se satisface el factor objetivo contemplado en el numeral 1° del artículo 63, para su concesión. Tampoco afecta lo decidido por las instancias en relación con el sustitutivo de la prisión domiciliaria, pues si bien se satisface el presupuesto objetivo contenido en el artículo 38 del Código Penal, en cuanto el beneficio procede para conductas punibles “ cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos ” y en este caso la prevista para el delito de cohecho por dar u ofrecer, como acertadamente lo razonó el a quo, es de cuatro (4) años de prisión, no se cumplen los condicionamientos de orden subjetivo allí previstos que imponen la necesidad de tratamiento intramural para los mencionados.
Ciertamente, de acuerdo con la preceptiva en cita se concederá el sustitutivo si “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”. Sin embargo, la información contenida en el expediente, da cuenta de que esta conducta contra la Administración Pública por la cual se condena a los procesados es de mayúscula gravedad, en tanto elevó significativamente el potencial corruptor, por ofrecerse una suma de dinero a miembros activos del Ejército Nacional para que no cumplieran su función de lucha contra la delincuencia organizada y, particularmente, en orden a combatir el tráfico de estupefacientes, cuyo alcance, como bien es sabido, ha pervertido y desestabilizado todos los estamentos de la sociedad.
En virtud de lo anterior, los procesados continuarán privados de su libertad ejecutando esta pena. Los demás pronunciamientos del fallo, se mantendrán incólumes. Así las cosas, se declarará la nulidad parcial de la actuación en cuanto a lo tramitado por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefaciente y respecto exclusivamente de los procesados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO, a partir de la presentación del escrito de acusación de fecha 2 de febrero de 2009, con el objeto de que la Fiscalía concrete la modalidad comportamental del mencionado delito por la cual acusa a los prenombrados.
La decisión invalidante, se hace énfasis, no afecta la condena contra el coprocesado Isnardo de Jesús Valle Lopera por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y cohecho por dar u ofrecer Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE
1. CASAR PARCIALMENTE el fallo objeto de impugnación, por razón del único cargo propuesto en la demanda presentada por el defensor conjunto de los procesados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO. 2. DECLARAR, en consecuencia, la nulidad parcial de la actuación procesal en cuanto a lo tramitado por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes y respecto, exclusivamente, de los procesados HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO, a partir de la presentación del escrito de acusación de fecha 2 de febrero de 2009.
Por razón de lo aquí dispuesto, se decretará la ruptura de la unidad procesal frente a la responsabilidad de los mencionados por el delito de cohecho por dar u ofrecer y la declarada en contra del coprocesado Isnardo de Jesús Valle Lopera. 3. IMPONER a HERNÁN DARIO HOLGUÍN GRACIANO y MARLON ANTONIO VÁSQUEZ CARO, las penas principales de cuatro (4) años de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66,66) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de seis (6) años y ocho (8) meses, al encontrarlos autores penalmente responsables de delito de cohecho por dar u ofrecer. 4.
PRECISAR que esta determinación no afecta lo resuelto por las instancias en relación con el subrogado penal de la condena de ejecución condicional ni en torno a la prisión domiciliaria. 5. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Así, por ejemplo, recibe esa denominación en “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Teresa Armenta Deu, señalando que “la sentencia no puede condenar por un hecho punible distinto del que fue objeto de acusación, ni a sujeto diferente de aquel a quien se imputó y posteriormente se acusó, según la delimitación formal de la acusación en los escritos de calificación o acusación…”.
Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, págs. 56-57. � L. 906 de 2004, artículos 293 y 348 a 354. � Artículo 337, ibídem. � Sentencia del 28 de febrero de 2007, rad. 26087. � Sentencias de 24 de abril y 29 de octubre de 2003, rads. 17346 y 19138, respectivamente. � Sentencia del 6 de abril de 2006, rad. 24668. � Sentencia del 25 de abril de 2007, rad. 26309 � Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26488. � Sentencia del 28 de noviembre de 2007, rad. 27518. � Sentencia del 27 de julio de 2007, rad. 26468 � Récord 3’20’’ del c.d. contentivo de las audiencias preliminares. � Récord 3’57’’ ibídem. � Se refiere a los 5 individuos aprehendidos. � Récord 19’13’’ ibídem. � Sentencia de 4 de febrero de 2009, rad. 30043. � Auto de 13 de septiembre de 2010, rad. 34493. � Sentencia del 8 de octubre de 2008, rad. 29338. � Fol. 35 del c.o. � Fol. 39 del c.o. � Récord 14’30’’ del cd. contentivo de la audiencia de formulación de acusación. � Récord 20’09’’ ibídem. � Récord 26’36’’ ibídem. � Récord 9’16’’ del c.d. contentivo de la audiencia de juicio oral. � Récord 14’21’’ibídem. � Récord 21’27’’ ibídem. � Récord 24’ 11’’ ibídem. � Récord 1h. 33’ 54’’ ibídem. � Sentencia del 20 de octubre de 2005, rad. 24026. � Récord 10’10’’ de la audiencia de lectura de fallo.