Proceso n Casación: 35.279 JESUS EDUARDO DELGADO MENDOZA Casación: 35.279 JESUS EDUARDO DELGADO MENDOZA Proceso n.º 35279 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 78 Bogotá. D.C., nueve (9) de febrero de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jesús Eduardo Delgado Mendoza, contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual confirmó la proferida el 3 de diciembre de 2009 por el Juzgado 1° Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de ese distrito, que condenó al recurrente por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

HECHOS. 1. Ante la Fiscalía Sexta de la Unidad de Vida de la ciudad Cúcuta, la menor K.Y.P.T denunció penalmente al señor Jesús Eduardo Delgado Mendoza por hechos ocurridos el 13 de marzo de 2006. La víctima manifestó que en compañía de su hermana Nayla Karina Prada Tovar, un amigo de ella, Yorjan y dos amigas más, Katherine y Paola, fueron a ver una película a la casa del señor Jesús Eduardo Delgado Mendoza, que estando allí, Jesús Eduardo les dijo a Katherine y a Paola que por favor salieran de la casa a cambio de plata y del préstamo de un balón y una cicla.

Refirió que se quedó a solas en un cuarto con el procesado, que el denunciado cerró la puerta, cambió la película de vaqueros por una pornográfica, y le dijo que se sentara a su lado, luego le acarició la mano, la oreja derecha y le tocó el cuello. Ante su negativa, Jesús Eduardo le insistió que se dejara tocar un poquito, y fue cuando subió la mano por encima de su falda tocándole sus genitales.

Que reaccionó quitándole la mano y salió corriendo de la casa para llamar a su mamá y contarle lo sucedido. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1. La Fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó a Jesús Eduardo Delgado Mendoza al proceso mediante indagatoria, y el 8 de septiembre de 2006 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, decisión que adquirió firmeza el 25 de septiembre de 2006. 2.

El 3 de diciembre de 2009, el Juzgado 1° Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Cúcuta condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, como responsable del delito imputado en la acusación, eliminando la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4° del artículo 211 del código Penal en advenimiento del principio del non bis in idem. 3.

Apelado el fallo por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta lo confirmó el 9 de julio de 2010. Inconforme con la decisión, el condenado a través de apoderado recurre en casación. LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor formuló un cargo contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta por violación de los artículos 29 de la Constitución Política (debido proceso), 9° del Código Penal (conducta punible), 397 y 398 del Código de procedimiento Penal la ley 600 de 2000 (resolución de acusación).

Sostiene, que la sentencia impugnada hace una interpretación subjetiva y maliciosa de lo que realmente ocurrió “ya que analiza el supuesto autor por lo que supuestamente puede ser pero no por lo que estrictamente hizo”. El Tribunal da por cierto el hecho “que se exhibía pornografía por televisión y que el autor una vez excitado, aprovechando que estaba solos en la sala a empezó a seducir, a manosear hasta tocarle la vagina como acto libidinoso y lujurioso”, sin percatarse que la menor W.M.L.C. claramente señaló en audiencia pública que en esa casa no existían películas pornográficas y que Jesús Eduardo Delgado Mendoza nunca le hizo actos libidinosos.

Sin embargo, esa prueba no fue tenida en cuenta por los falladores. En sentido estricto, no existió un acto de connotación sexual porque en el proceso no se demostró que K.Y.P.T haya sufrido alteraciones sustantivas en su formación sexual. Por esta razón, resulta incorrecta la adecuación típica que del hecho denunciado hicieron la Fiscalía y los falladores por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, pues lo acertado era hacer una imputación por el delito de injuria por vías de hecho como agravio a la integridad moral.

Lo anterior, desconoce abiertamente lo dispuesto en la sentencia 29117 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Solicitó casar la sentencia demandada, y en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado desde la diligencia de indagatoria con el fin de que se haga la correcta imputación por el delito de injuria por vías de hecho.

CONSIDERACIONES La inadmisión de la demanda La Corte reitera que la demanda de casación no es un escrito de libre confección, no es viable realizar cualquier clase de cuestionamientos para continuar el debate fáctico y jurídico que se surtió durante las instancias. Su naturaleza extraordinaria, exige que el libelo contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se esbocen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y, se resalte su trascendencia. Su propósito no es el de instituir una instancia adicional a las ordinarias para continuar con el debate probatorio, sino el de realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.

En ese orden, es preciso que el censor postule sus argumentos con claridad, precisión y contundencia. Su discurso debe ser lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia. Atendiendo los criterios que se vienen de avocar, las siguientes son las falencias que ofrecen el cargo de la demanda presentada por el defensor del procesado Jesús Eduardo Delgado Mendoza que llevan a la Sala a inadmitirlo: 1.

El libelista hace consistir su reparo en la violación del derecho al debido proceso como consecuencia de la condena impuesta a Jesús Eduardo Delgado Mendoza por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, por error en la formulación jurídica de la imputación. Estima que la conducta del procesado no podía tipificar el abuso sexual y por ende la formulación de los cargos debió hacerse por el delito de injuria por vía de hecho previsto en el artículo 226 del Código Penal, toda vez que el ataque afectó la integridad moral de la menor y no su integridad sexual.

Pretende que, por tratarse de asuntos similares, la Corte siga la jurisprudencia plasmada en la sentencia de casación del 2 de julio de 2008 (radicado 29117). En el caso sujeto a estudio no se advierte la presunta anomalía procesal alegada, ya que la Sala no encuentra que los funcionarios judiciales hayan errado en la adecuación típica de la conducta desplegada por Delgado Mendoza, ni que pueda acudirse a los criterios plasmados en la sentencia de casación citada.

Para determinar la probabilidad de aplicar en esta ocasión la jurisprudencia contenida en el fallo 29117 proferido por esta Corporación, es preciso recordar que la misma Sala de Casación Penal unificó y varió la jurisprudencia respecto al tema objeto de estudio a través del fallo del 5 de noviembre de 2008 dentro del proceso 30305 en el cual se estableció que todo tocamiento libidinoso en las zonas intimas y/o erógenas de un menor de catorce años, configura un acto sexual abusivo y No una injuria por vía de hecho.

Acogiendo el criterio del Tribunal, el procesado fue acusado y condenado por hacer actos sexuales diversos al acceso carnal, lo que pone de manifiesto un acto lujurioso, dirigido a despertar los apetitos sexuales del victimario, nada más se puede concluir cuando introdujo su mano por debajo de la falda de la menor y le tocó la vagina, quien por su edad no tuvo siquiera capacidad para emitir su consentimiento informado sobre el acto.

Dicho contacto físico no fue apropiado o normalmente afectuoso, sino un acto sexual indebido. De manera que no le asiste razón al casacionista al referir que hubo afectación a la integridad moral de la menor, más cuando, a voces del Tribunal, está demostrado que la conducta desplegada por el procesado afectó su integridad sexual. 2. De otra parte, el censor no presenta hipótesis de orden jurídico que permitan a la Sala concluir en la existencia del mentado error, y desde su particular visión se limitó a plantear que los tocamientos de forma pasajera en los lugares íntimos de una persona no constituyen acto sexual abusivo y no vulneraron el bien jurídico tutelado correspondiente y se adecuan al comportamiento de injuria de hecho del artículo 226 del Código Penal, dejando de esa manera la censura en una enunciación y carente de evidencias.

Además, no acreditó más allá de una simple referencia a la infracción al debido proceso, cómo el supuesto yerro en la calificación jurídica infringió esa garantía, la que ni siquiera logra precisarse en cuanto si sus efectos lo fueron en la estructura del proceso o en la defensa del acusado. 3. Se observa, a través de este reparo que el censor cuestiona el hecho de que los jueces de instancia no hayan tenido en cuenta la declaración rendida en audiencia pública por la menor W.M.L.C., quien afirmó “que en la casa del procesado no habían películas pornográficas y que él nunca le hizo actos libidinosos”.

A ese respecto, la Sala advierte que el censor incurrió en una contradicción metodológica pues desconoce que las censuras que recaen sobre las pruebas no pueden ser elaboradas a través de la solicitud de nulidad sino por la vía indirecta, vale decir, que la censura referida debía plantearse a través de un falso juicio de existencia por omisión. Lo dicho en precedencia permite concluir válidamente que en esta ocasión existe una adecuada tipificación del tipo penal y, por ende, existió afectación de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal.

En consecuencia, no se configura la reclamada nulidad. Así las cosas y, como quiera que el recurso de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias que presenta la demanda no pueden ser remediadas por la Sala, en tanto que no le corresponde asumir la tarea argumentativa propia del recurrente, para complementar, adicionar o corregir su escrito de impugnación, máxime cuando es antiquísimo el criterio en el sentido de que el recurso extraordinario de casación es un juicio técnico-jurídico que tiene una regulación prevista por el legislador y desarrollada por la jurisprudencia, con el propósito de que no se convierta en una tercera instancia. Cabe señalar que el estudio detenido del expediente permite a la Sala concluir que no procede la casación oficiosa, por cuanto no se percibe ninguna causal de nulidad ni vulneración de derechos fundamentales.

Visto, entonces, que el cargo formulado por la defensa no cumplen las exigencias mínimas de fundamentación requeridas para su estudio de fondo, la Corte inadmitirá la demanda estudiada y ordenará la devolución al proceso a la oficina de origen. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Jesús Eduardo Delgado Mendoza conforme a las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se mantiene en reserva el nombre de la menor en concordancia con el Código de la Infancia y la Adolescencia � Folios 54-64 cuaderno original primera instancia. � Folio 66 Ídem. � Folios 102-115 Ídem. � Folios 7-14 cuaderno original segunda instancia. PAGE 11