CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 35.273. Carlos Alberto Pulido Ayala PAGE Casación sistema acusatorio inadmite N° 35.273. Carlos Alberto Pulido Ayala. Proceso n.º 35273 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 371 Bogotá, D. C., noviembre diecisiete (17) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Carlos Alberto Pulido Ayala, contra la sentencia del Tribunal de Bogotá que confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento, mediante la cual se le condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado por la confianza y la edad de la víctima.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Por denuncia instaurada el día 26 de enero de 2009 por la madre de la infante (I.T.S.D.), de tan solo tres años y medio para la época de los hechos, refirió que el día 17 de enero de 2009, su hija presentaba dolor al orinar lo que originó su traslado al hospital de Kennedy donde le diagnosticaron una infección urinaria, así como tratamiento psicológico dado que la menor presentaba adicionalmente comportamientos extraños por el frote continuo de sus genitales con objetos, por lo que interrogaron a la niña si alguien la había tocado, revelando ésta que Alberto, padre de M.V.P.S. le había tocado la cola con el dedo a ella, precisando que esto ocurrió en el cuarto de su compañerita de juegos y que no le había querido contar nada a su mamá por temor a que la regañara. 2.- El 24 de marzo de 2009 ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, se llevó a cabo la diligencia de legalización de captura de Carlos Alberto Pulido Ayala, formulación de la imputación por el delito de acto sexual con menor de catorce años, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 3.- El 6 de mayo siguiente ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad con función de conocimiento se le formuló acusación por la conducta punible referida. 4.- Realizado el juicio oral, el 17 de junio de 2010 ese despacho condenó a Carlos Alberto Pulido Ayala a las penas de ciento cuarenta y cuatro meses (144) de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, al pago de diez (10) salarios m.m.l.v. a favor de la representante legal de la menor, y le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena como autor del comportamiento en cita. 5.- La anterior decisión fue apelada por el defensor de aquél, y el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de septiembre siguiente la confirmó, sentencia que fue objeto del recurso de casación. LA DEMANDA: La finalidad del libelo está orientada a que la Corte cumpla la función de unificar la jurisprudencia nacional, se provea la realización del derecho objetivo y se materialice la protección de derechos fundamentales.

Con este preámbulo, el censor presentó una censura contra el fallo proferido por el Tribunal: En el cargo único acusó a la sentencia de segundo grado de violar de manera directa normas sustanciales e incurrir en errores de hecho y derecho en la apreciación de medios de prueba. Afirmó que el Tribunal desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 6º, 9º y 29 de la ley 599 de 2000 y 177 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que se invirtió la carga de la prueba y se exigió al procesado probar su inocencia. Adujo que la madre de la menor es proclive a causar daño, mentirosa y no se le puede creer porque abandonó a sus hijas, recurrió a la esposa de Pulido Ayala para que se las cuidara, además, a sus veintinueve años ha tenido tres maridos, y se refirió en términos crudos a la hija mayor de sus benefactores.

Manifestó que el testimonio rendido por Emerson Emiro Lozano Medina “es cuestionable” porque no es creíble cuando afirmó que la menor tenía más confianza con él que con la mamá, la engañó con unos dulces para que diera su versión, y es contradictorio en lo que se relaciona con el conocimiento que dijo tener de Pulido Ayala. De otra parte, efectuó un listado de consideraciones acerca de la incidencia indebida en la declaración de la menor ofendida y sus proyecciones en el indicio como medio de prueba.

Con relación a ese medio de convicción, afirmó que se enderezaron inferencias en contra de Pulido Ayala sin reconocimiento de su presunción de inocencia, que no es dable creer a la niña cuando ella no indica que parte de su cuerpo fue tocada por aquél, que dada su corta edad podría inferirse que sus afirmaciones eran producto de sueños y no de realidades.

Afirmó que al citado no se le puede imponer la carga de probar su inocencia toda vez que las afirmaciones y negaciones indefinidas están exentas de prueba, y que para el caso se debe valorar y acoger lo declarado por él mismo quien lleva transportando menores durante más de quince años, sin que se presentara queja alguna. De otra parte, enumeró conclusiones, se refirió a los requisitos que deben reunir los testigos y trascribió apartes de la doctrina sobre el amor y el odio.

Por lo anterior, solicitó a la Sala casar la sentencia y proferir una de reemplazo de carácter absolutoria a favor del procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado se demandaban, a las que ahora no se les debe otorgar tanta preponderancia toda vez que ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

No obstante, se debe resaltar que la casación penal no es un tercer escenario para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias sobre una presunta violación directa e indirecta derivada de errores de hecho, derecho y equívocos en la valoración de indicios de responsabilidad penal, censuras que se plantearon en la demanda de manera concurrente.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos lo que se demandan son argumentos lógicos, jurídicos que sean contundentes en la finalidad de demostrar con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de la doble presunción de acierto y legalidad, se fundó en vicios in iudicando o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades sustanciales que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, falencias claramente diferenciadas en sus alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos. 2.- En lo que corresponde a los fundamentos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumeró las exigencias que debe cumplir la misma como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, se observa que de los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 se derivan las siguientes: (i).- Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, (ii).- Desarrollen los cargos, expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima, y, (iii).- Demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior, porque de correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2°, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).- Si el demandante carece de interés jurídico, (ii).- Prescinde de señalar la causal, (iii).- No desarrolla la sustentación de los cargos, iv).- Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3.- Las siguientes son las falencias que se advierten en libelo presentado por el defensor de Pulido Ayala: 3.1.- Tratándose de una demanda de casación contra una sentencia proferida que corresponda al sistema acusatorio, la Sala ha precisado de manera reiterada que el censor debe orientar lo acusado en orden a demostrar con trascendencia argumentativa que en el trámite instrumental o en el fallo de segundo grado se afectaron principios, derechos o garantías fundamentales de incidencia sustancial o procesal, para lo cual debe invocar la causal de que se trate para el caso, señalándola de manera singular, e indicar las razones con las cuales estima se ha materializado la modalidad de error o violación, sin olvidar de referir así sea de manera abreviada pero puntual cuál de los fines consagrados para la casación en los términos del artículo 180 ejusdem amerita necesaria la intervención de la Corte, valga decir, si se hace indispensable para lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a ellos, o lo relativo a la unificación de la jurisprudencia. Como la casación penal es rogada y constituye un juicio objetivo y lógico-jurídico con el cual se pretende la ruptura sustancial total o aminorada o la invalidación procesal que se eleva contra las sentencias objeto de control de constitucionalidad y legalidad, resulta de utilidad metodológica que el impugnante acoja los lineamientos dados por la jurisprudencia de la Sala Penal los cuales tienen fuerza vinculante y se incorporan al postulado de imperio de la ley en los términos de la Sentencia C-836 de 2001, para de esa forma adentrarse en ésta sede extraordinaria en el desarrollo y sustentación de los diferentes motivos de casación consagrados en el artículo 181 ibídem, pautas que como eslabones armónicos constituyen un conjunto de directrices orientados a conseguir que el casacionista argumente los objetos de censura de acuerdo con unos dictados no mínimos sino suficientes que sean lógicos y coherentes, sin anteponer a la manera de libre discurso y sin medida sus criterios de valoración a los efectuados por el Tribunal, como aquí ha ocurrido. 3.2.- Respecto de los fines de la casación del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el impugnante afirmó que el libelo estaba orientado a que la Corte cumpliera su función de unificar la jurisprudencia, realizara el derecho objetivo y la protección de derechos fundamentales a favor del procesado, pero no dijo nada acerca de las decisiones contrarias susceptibles de aquel objetivo, ni efectuó referencias puntuales a los otros propósitos de que trata la norma en cita, omisión que de por sí daría lugar a la inadmisión de la misma.

No obstante, y siendo laxos, en el desarrollo del cargo único, entremezclando formulaciones al amparo de la causal primera y tercera del artículo 181 ejusdem acusó que el Tribunal valoró de manera indebida indicios de responsabilidad penal y desconoció la presunción de inocencia de Pulido Ayala, de lo cual se puede inferir de manera tácita que el libelo se presentó en búsqueda del respeto de las garantías y la efectividad del derecho material. 3.3.- En la censura extraordinaria es permitido formular cargos conforme a las distintas causales de casación, pero deben efectuarse por separado, de manera subsidiaria, sin que sea dable por virtud de los sentidos, motivos diferenciados de las causales y la coherencia argumentativa, entremezclar al interior de un mismo cargo –para el caso el único- impugnaciones aparejadas que correspondan a la violación directa e indirecta de la ley sustancial, mixturas que se desarrollaron en la demanda de manera libre, habiéndose dedicado el casacionista a plasmar apreciaciones personales contrarias a las efectuadas por la segunda instancia. En esa medida, al adentrarse en la censura de una sentencia en la que se acusa al ad quem conforme a la causal primera del artículo 181 ibídem de haber incurrido en falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de normas sustanciales, constituye un desacierto con el que se infringe el “postulado de no contradicción” deslizarse hacia debates referidos a los hechos o a los medios probatorios, en cuanto a su inexistencia, ilegalidad, su no objetiva y razonada apreciación o valoración, pues esas falencias como las referidas de manera ligera y nada puntual acerca de los indicios de responsabilidad penal se deben formular, objetivar y demostrar con trascendencia por la senda de la causal tercera, esto es, de la violación indirecta y de manera separada mas no fusionada como se advierte aquí, habiendo efectuado unas censuras concurrentes de causal primera y tercera, falencias que convirtieron a la demanda en un escrito carente de precisión y coherencia, equívocos que son insalvables, y máxime cuando lo alegado no reporta ni proyecta ningún efecto mutante con la potencialidad de socavar lo decidido en las instancias. 3.4.- El cargo único no tiene ninguna vocación de éxito como pasa a verse: En la violación directa de la ley sustancial, el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley llamada a regular el caso a resolver, y se consolida por uno de estos sentidos: (i).- falta de aplicación, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.

(ii).- aplicación indebida, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. Y, (iii).- interpretación errónea, falencia que se constituye en un error de hermenéutica, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez debiéndola aplicar no le da el alcance que tiene haciéndole comportar consecuencias extensivas o restrictivas.

Frente a esta causal la jurisprudencia ha enseñando de manera reiterada que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión en estricto jurídica en la cual demuestre el error o errores al momento de aplicar o interpretar la ley y la correspondiente trascendencia del yerro en los sentidos del fallo.

En esa medida, cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial, como el propio concepto lo denota, la censura deberá centrarse en razones de derecho, por errores de los jueces dados en la sentencia en los sentidos referidos, modalidades en las que no tienen cabida la discusión de los hechos, cuestionamientos acerca de la ausencia de credibilidad de los testimonios de cargo en la forma abierta y a manera de libre discurso como aquí lo hiciera el casacionista respecto de las declaraciones de la madre de la niña, Emerson Emiro Lozano Medina y la menor víctima, ni controversia alguna sobre los medios de convicción en la forma como fueron producidos o valorados por el juzgador, falencias para las cuales el legislador ha dispuesto el sendero de la violación indirecta por errores de hecho o de derecho.

Además, cuando se plantea respecto de una sentencia violación directa de la ley sustancial, corresponde al censor de manera imperativa señalar, de una parte, las normas sustanciales objeto de ese error y, de otra, indicar alguno de los sentidos últimos de trasgresión, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea, aspectos que fueron omitidos por el libelista quien se limitó a enunciar que el Tribunal desconoció los artículos 6º, 8º y 29 del Código Penal referidos a la legalidad del delito, estructura del hecho punible y presunción de inocencia, respectivamente, sin que se advierta que el ad quem en el fallo de segundo grado hubiese desconocido en la parte resolutiva esos postulados.

Por lo anterior, el cargo se inadmite. 4.- No puede la Sala superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004 y, además, porque no encuentra afectación de derechos o garantías fundamentales o falencias de legalidad de la pena ni de otro tenor que justifiquen salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma normativa, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.- La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.

En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.- La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.- La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3.- Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.- El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Carlos Alberto Pulido Ayala. 2.- Advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite identificar a la menor y a su progenitora por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y abuso de poder (Asamblea General de la ONU, Resolución No 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8, 193.7 de la ley 1090 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

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