CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.35273 GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ VS. BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.35273 Acta No. 30. Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ contra la recurrente.

ANTECEDENTES GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ, demandó al BANCO CAFETERO S.A, EN LIQUIDACIÓN, para que se declare que la pensión de jubilación convencional que le reconoció por Resolución No. 0168 de 30 de julio de 1,984, es compatible con la de vejez que le concedió el Instituto de Seguros Sociales; que, en consecuencia, el Banco debe seguirle pagando la primera de las mencionadas, y debe reintegrarle “las sumas de dinero descontadas por concepto de deducciones y/o descuentos, incluidos los incrementos legales y mesadas adicionales”, y “el retroactivo pensional por vejez reconocido por el I.S.S.”, junto con los intereses moratorios.

Pidió condena en costas. El soporte de las pretensiones puede compendiarse en que laboró para el demandado, desde el 14 de mayo de 1959 hasta el 22 de mayo de 1984, y que renunció al cargo para acogerse a lo estipulado convencionalmente en materia de pensión de jubilación; que, efectivamente, mediante Resolución No. 0168 de 30 de julio de 1984, le fue reconocido el derecho, y se le pagó el 100 % del valor de las mesadas, hasta el mes de julio de 2002, cuando, como consecuencia del otorgamiento de la pensión de vejez de parte del ISS, la demandada comenzó a compartir la de jubilación. Que se vio obligado a firmar una autorización para que se le descontara de la mesada “las sumas correspondientes para abonar por concepto de mesadas pensionales que llegare a percibir de manera simultanea (sic) del Instituto de Seguros Sociales, con la pensión del Banco cafetero, autorización que es ilegal”, toda vez que en la Convención no se convino el sometimiento del derecho a una condición resolutoria o suspensiva, ni a ser compartida, y además, lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 2879, en cuanto a la compartibilidad pensional, no tiene efectos retroactivos, sino que, por el contrario, el artículo 8º del Decreto 433 de 1971, consagra que son compatibles las prestaciones del seguro social obligatorio con cualquiera otra, lo que es aplicable a los trabajadores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Que el agotamiento de la vía gubernativa resultó infructuoso, toda vez que la demandada no accedió a lo pedido. En la contestación a la demanda (fl. 73 a 82), el BANCO CAFETERO, admitió el soporte fáctico en cuanto a los extremos de la relación laboral, el reconocimiento de las pensiones de jubilación y de vejez, pero, adujo que la resolución por la cual reconoció la pensión convencional, fue modificada por la No. 133 de 24 de diciembre de 2003, “en el sentido de deducir la pensión de jubilación convencional otorgada por el Banco al actor y en esa se especifican los mayores valores pagados por el Banco, detallando los meses y años en los que se pagó mayores valores los que se deben deducir, a partir del 01 de Agosto de 2002 a razón de $402.497.04 mensual.

A partir del 01 de enero de 2003 el mayor valor pagado fue la suma de $430.631.96, mensuales valores éstos que fueron cancelados sin tener derecho y que ascienden a la suma de $4.318.132.00. Es de anotar que estos valores no han sido reintegrados por el pensionado”. Aceptó que desde el mes de junio de 2003, comenzó a compartir la pensión de jubilación, “en cumplimiento del artículo 6º de la Resolución Nro. 240 del 27 de Julio de 1983”, y negó que hubiera forzado al actor a firmar la autorización para los descuentos que se le hicieron, que obedecieron a lo dispuesto en el acto administrativo que lo jubiló. Arguyó que el Acuerdo 224 del Seguro Social creó la figura de la compartibilidad, pues allí se consagró “la subrogación o asunción total o parcial de la obligación a cargo del empleador por el Seguro Social”.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, e “Innominada o genérica”. La instancia inicial terminó con sentencia del 1º de diciembre de 2005, mediante la cual, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, declaró no probadas las excepciones propuestas por el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN, y lo condenó a pagar $52.535.723.91 a título de diferencias pensionales causadas entre el 31 de julio de 2002 y el 30 de noviembre de 2005; a incrementar la pensión de jubilación convencional “en la suma de $1,244,939.08, valor que a igual que el que está percibiendo, se incrementará anualmente de conformidad con los decretos que al respecto expida el Gobierno Nacional”.

Absolvió por las restantes pretensiones, e impuso costas a la demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia de 29 de noviembre de 2007, confirmó íntegramente la de primer grado, con costas a cargo de la demandada. Se refirió, el ad quem, a la subrogación gradual de riesgos creada por la Ley 90 de 1946, concretada por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, y que “a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977, específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año”, los empleadores que otorgaran a sus trabajadores pensiones extralegales, continuarían cotizando al ISS, hasta cuando completaran los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento a partir del cual, el empleador cubrirá el mayor valor que se llegara a generar, lo que no tendrá lugar, si en la convención, pacto, laudo arbitral, o acuerdo entre patrono y empleado, se estipulaba que la pensión no sería compartida.

Luego, trascribió el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, y coligió que el ISS solo comparte las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985; hizo un recuento del recaudo probatorio, del cual dedujo que el ente accionado “le concedió pensión al demandante con 25 años de servicio, una edad de 41 años, y con el equivalente al 100 % de su salario promedio del último año de servicios, lo que conlleva a que la pensión sea extralegal, porque a pesar que tanto en la demanda como en el contenido de la Resolución No. 0168 de 1984, se afirma que la misma es convencional, no se allegó a los autos copia de la convención colectiva de trabajo correspondiente que nos permita conocer el origen de dicha pensión”, lo que no permite corroborar si se pactó la compartibilidad, carga probatoria que incumbía a la entidad accionada, que no puede ser suplida por el texto de la resolución “no solamente porque éste es un acto unilateral que constituyó una elemental forma de dar a conocer la decisión de otorgamiento de la pensión convencional, sino también no tiene la fuerza jurídica suficiente para reformar el acuerdo colectivo celebrado con el sindicato”.

Finalmente, copió la sentencia de casación de 9 de noviembre de 2005, radicación 25247. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACION, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente persigue la casación total de la sentencia, en cuanto confirmó la condena impuesta por el juzgado de primer grado, y que en sede de instancia, se revoque lo resuelto por el a quo, y se le absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formuló dos cargos, que no fueron replicados, y que, por razón de método, se resolverán separadamente. PRIMER CARGO Dice textualmente que, “La violación normativa se produce por vía directa, por interpretación errónea de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90), 11, 60 y 61 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1º) y 72 y 76 de la ley 90 de 1946, como también de la aplicación indebida de los artículos 259, 260 y 467 del C.S.T. Así mismo, por la infracción directa del artículo 48 de la C.N. en lo tocante con la modificación introducida por el acto legislativo No. 1 de 2005.

En la demostración del cargo, advierte que la inclusión del canon constitucional en la proposición jurídica obedece a que, en su sentir, el elenco normativo mencionado resultó modificado por el acto legislativo No. 1 de 2005, lo que, a su vez, incide en la aplicación de la legislación sobre pensiones, y además, porque “con su contenido se genera la situación especial de aplicación inmediata que la jurisprudencia ha señalado como circunstancia que permite el excepcional examen de una disposición constitucional por la vía del recurso de casación”.

Que, como no se ha expedido la reglamentación legal a la reforma constitucional, en su criterio, es necesario plantear el tema directamente, sin perder de vista que “la expedición de un mandato constitucional, genera en forma automática una mutación del sentido como deben entenderse y aplicarse las disposiciones legales que se expidieron a la luz del texto constitucional antes de su reforma”.

Opina, que el efecto de la reforma constitucional es que las pensiones a cargo de los empleadores dejaron de existir, –jamás debieron existir-, o están destinadas a desaparecer en forma gradual, pues se trata de un postulado de rango superior y de vigencia inmediata. Advierte que no cuestiona la existencia de derechos adquiridos, sino que le interesa conocer, si con la reforma constitucional se produjo un cambio en la interpretación “que imponga revisar la forma como se [ha] entendido que procede el tratamiento de las pensiones extralegales, pues si estas desaparecen con el Acto Legislativo en cuestión es claro que lo aceptado por la Voluntad Popular plasmada en aquél por la vía indirecta de expresión, es superar el gravamen que para el contexto social, político y económico de todo el País, representa conservar la existencia de unas pensiones cuando ellas ya no cubren el riesgo de vejez debido a que éste se encuentra ya atendido por el sistema de seguridad social”.

La “visión nueva” que sobre el tema de la subrogación del riesgo propone el recurrente, parte de considerar: · “Que el tema de la vejez y de la protección que merece, no es un asunto de orden laboral sino atinente en forma directa al conglomerado humano que conforma la sociedad y que tiene la obligación de velar por sus integrantes que han caído en condiciones de indefensión frente a las exigencias vitales.

Es decir, no compete al empleador sino a la seguridad social. · Que la condición de pensionado es incompatible con la de trabajador, porque la primera surge como consecuencia de la pérdida de la capacidad para laborar y para proveerse por esa vía un ingreso que permita atender las exigencias vitales. · Que precisamente por esa razón, el reconocimiento de la pensión, de vejez o de invalidez, es justa causa de terminación del contrato de trabajo. · Que así mismo por esa razón, en el sector público el pago de las mesadas solo procede a partir del momento de la desvinculación del servidor. · Que fue dentro de ese mismo contexto que en la ley 90 de 1946 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por el “seguro de vejez”. · Que en virtud del contexto conceptual reseñado, la obligación de reconocer la pensión de jubilación se ubicó en cabeza de los empleadores solo en forma provisional y condicionada. · Que la condición para que los empleadores se liberaran de la obligación de reconocer pensiones de jubilación fue la de la creación del sistema pensional a cargo del I.S.S., dentro de los reglamentos del mismo. · Que cumplida la condición prevista para la liberación de una determinada obligación, ésta se extingue. · Que para los efectos de la extinción de esa obligación (la pensional a cargo de los empleadores) en forma gradual, se creó en el acuerdo 224 de 1966, un régimen de transición que ya se encuentra totalmente cumplido”.

Sostiene que, dentro del contexto anterior, no es concebible que a un empleador, que ha cumplido con su obligación de afiliar y cotizar para el riesgo de vejez de sus trabajadores, le sea impuesta la obligación de pagar una pensión de jubilación adicional a la que el sistema ha reconocido a ese trabajador, sin que quepa trazar diferencias por el origen de la pensión, pues las condiciones de favorabilidad para el empleado que acceda al otorgamiento de una pensión extralegal, “no puede ser objeto de una sanción”.

Que, en su criterio, ni la Ley 90 de 1946, ni el Acuerdo 224 de 1966, excluyeron la compartibilidad de las pensiones extralegales, y que la alusión a las legales, “obedeció a la sencilla de razón de no ser concebible lógicamente que los empleadores, en su condición de no obligados naturales de la pensión destinada a cubrir el riesgo de vejez, crearan una obligación adicional por la vía de los acuerdos o de los reconocimientos unilaterales”.

Aseveró que el fundamento del surgimiento de las pensiones extralegales no es jurídico, sino histórico, y se explica en la demora del ISS para asumir el cubrimiento del riesgo de vejez, convirtiendo este derecho en materia de negociación colectiva, que no existía cuando se expidió aquella normativa, y que, por ello, no hizo mención de las pensiones extralegales.

Que con el Acto Legislativo No. 1 de 2005, se “está reconociendo toda la argumentación que se ha expresado atrás y por ello, se le impartió por la vía de la Norma de Normas, la partida de defunción a las pensiones extralegales, incluyendo claramente dentro de ellas, a las de origen convencional”, que son consecuencia “del absurdo de considerar que el cubrimiento del riesgo de vejez es función del empleador surgida del contrato de trabajo y no de la seguridad social”.

Que cualquier duda en torno a la compartibilidad de las pensiones extralegales, queda disipada con el precepto constitucional del año 2005, pues allí se dispuso la imposibilidad de que existan paralelamente pensiones convencionales y las emanadas del sistema de seguridad social, pues aquellas son nocivas dentro del contexto social, como se lee en la exposición de motivos, que, afirma, ha servido de base a su disquisición, lo que lo introduce en el campo de la inconstitucionalidad sobreviniente, “que no puede ser soslayado habida cuenta de que se impone por encima de todo, la aplicación de la disposición superior”.

Destacó que, en el caso litigado, no se presenta la figura del derecho adquirido, “porque se trata de unas condiciones especiales en las que se enfrenta la definición de una situación discutible, que necesariamente debe dilucidarse a la luz del contenido de la Carta Magna, contenido que es concordante con la relación de postulados jurídicos”; que, sólo podría aceptarse la simultaneidad de pensiones, cuando las dos no están dirigidas a cubrir el mismo riesgo, “pues las que tienen tal característica entran dentro de la subrogación del riesgo contemplada desde la ley 90 de 1946 tanto para el sector público como para el particular, y por tanto para los efectos de la compartibilidad que invoca la demandada, se encuentran incluidas en tal condición desde antes de los acuerdos de 1985 y 1990 y no, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, solo a partir de dichos acuerdos, lo cual es más claro luego de la reforma constitucional de 2005 a la cual se aludió antes”.

SE CONSIDERA Dada la vía escogida por el impugnante, se tiene por cierto que el actor prestó servicios al banco demandado desde el 14 de mayo de 1959, hasta el 22 de mayo de 1984; presentó renuncia a su cargo para acceder al disfrute de la pensión de jubilación consagrada en la convención colectiva de trabajo, la cual, le fue reconocida a partir del 23 de mayo de 1984, según Resolución No. 0168 de 30 de julio de 1984, “indicándose en dicha resolución que la pensión concedida es convencional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 del laudo Arbitral de agosto 10 de 1982”; lo que se corrobora por el hecho de que la prestación se otorgó con 41 años de edad y con el 100 % del salario del último año de servicios.

También, es supuesto fáctico incontrovertible, que mediante la Resolución No. 005398 de 26 de mayo de 2003, el Instituto de Seguros Sociales, concedió pensión de vejez a GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ, a partir del 31 de julio de 2002, fecha en la que cumplió 60 años de edad. A partir de las anteriores premisas, el Tribunal coligió que la pensión de jubilación era compatible con la de vejez, de suerte que, dijo, la carga de probar que dichas prestaciones eran compartibles, gravitaba sobre el accionado “por ser el beneficiario directo de la compartibilidad pensional, pues ello no lo reemplaza la resolución por medio de la cual se le reconoció al demandante la pensión convencional, y en donde el demandante se comprometió a tramitar la pensión ante el I.S.S. y el Banco de cancelar la diferencia, no solamente porque éste es un acto unilateral que constituyó una elemental forma de dar a conocer la decisión de otorgamiento de la pensión convencional, sino también no tiene la fuerza jurídica suficiente de reformar el acuerdo colectivo celebrado con el sindicato”.

Se deduce, entonces, que uno de los pilares fundantes de la sentencia gravada, consistió en haberle restado toda fuerza probatoria al acto administrativo con el que el BANCO CAFETERO reconoció al actor la condición de pensionado, en cuanto a la compartibilidad de la pensión, al considerar que sólo mediante la aportación de la convención colectiva de trabajo, era posible acreditar que dicha pensión no se gobernaba por la regla general establecida en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, sino que, tal estipulación sólo era lícitamente posible en la medida que hubiera sido fruto de acuerdo entre las partes que suscribieron el convenio colectivo.

Dada la senda seleccionada por el recurrente, este soporte del fallo de segunda instancia no fue materia de reproche por el recurrente, es decir, permanece incólume como piedra angular de lo resuelto. Con todo, el tema de la compatibilidad de las pensiones de jubilación ha sido objeto de un prolijo desarrollo por parte de esta Sala de la Corte, como, por ejemplo, en el pronunciamiento que el Tribunal adujo en respaldo de su tesis, así como en el de 21 de mayo de 2008, en cuanto dijo que: “En este cargo la censura pone a consideración de la Corte el tema relativo a la compartibilidad de pensiones, orientado a establecer que a la luz de la ley marco del Seguro Social, esto es, la Ley 90 de 1946 y concretamente sus artículos 72 y 76, únicamente pueden ser compartidas las pensiones legales de jubilación “si se tiene en cuenta que el Seguro Social fue concebido y desde un principio para subrogar a los patronos particulares en el pago de sus prestaciones económicas y asistenciales, pero, solamente las que tuvieran como consecuencia obligada la Ley”, sin que se previera esta misma posibilidad con las pensiones extralegales, y en estas condiciones, si desde un principio las convencionales o voluntarias no podían ser compartidas tampoco lo pueden ser a futuro, a más que los reglamentos del ISS deben expedirse es sobre la base de la citada ley marco.

En torno a este punto en controversia, la Sala comienza por recordar, que las disposiciones pertinentes de la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo del Instituto de Seguros Sociales 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, efectivamente regularon la figura de la compartibilidad e incompatibilidad de las pensiones de origen legal; pues tratándose de pensiones convencionales, extralegales o voluntarias su compartibilidad con la pensión de vejez que reconoce el ISS, fue posible únicamente a partir del 17 de octubre de 1985 al entrar en vigencia el Decreto 2879 de igual año que aprobó el Acuerdo 029, momento en el cual les fue permitido a los empleadores inscritos a dicho Instituto que hubieren reconocido a sus trabajadores afiliados, pensiones de jubilación pactadas en convenciones colectivas de trabajo, que continuaran cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando estos afiliados cumplieran los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS para la prestación de vejez, quedando a cargo del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre ambas pensiones.

Así las cosas, la circunstancia de que el ISS cuando comenzó a asumir el riesgo de pensión, no contara con reglamentos o previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de las pensiones que en un momento dado otorgue el empleador a sus trabajadores afiliados, ya sea de mera liberalidad o fruto de una negociación colectiva, no impide de ninguna manera que como en efecto sucedió, ulteriormente se expidiera la normatividad legal que entrara a regular la compartibilidad frente a esas pensiones extralegales.

De ahí que, esta Corporación ha mantenido el criterio jurisprudencial según el cual sólo a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es factible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.

En sentencia del 10 de septiembre de 2002 con radicación 18144 y reiterada en decisiones del 30 de junio de 2005 y 15 de junio de 2006 radicados 24938 y 27311, sobre el tema se expresó: “( ) El punto que se debate ya ha sido materia de estudio y decisión por esta Sala en varias ocasiones, dentro de ellas, a través de la sentencia del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, repetida en la del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y 17627 del 30 de abril de 2002.

Allí, en lo pertinente se dijo lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

“Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez. “En oportunidad anterior, el 8 de agosto de 1997 (rad. 9444), reiterando y complementando toda la doctrina contenida en los fallos de casación del 17 de abril de 1997 (rad. 9045), 15 de diciembre de 1995 (rad. 7960) y 11 de diciembre de 1991 (rad. 4441), se sostuvo lo siguiente: “Si bien, como se ha admitido en diversas sentencias de esta Sala, al momento de convenir la pensión extralegal las partes pueden acordar determinadas condiciones o limitaciones que hagan factible una eventual subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se irrespetaría la voluntad de los contratantes ni la trascendencia legal y constitucional de la contratación colectiva, ello debe hacerse dentro del marco institucional estatuido en los reglamentos del seguro social.

“Y, de otra parte, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, como lo entendió equivocadamente el fallador, del Acuerdo 224 de 1966, por las razones que se exponen a continuación: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C. S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala). “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “ “. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló:.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” (rad. 32041).

En ese orden, se reitera, las pensiones de jubilación extralegales compartibles, son las reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, en consideración a lo establecido en los acuerdos 224 de 1966, y 029 de 1985. De otra parte, para la Sala, es claro que la reforma constitucional en materia pensional, introducida en el año 2005, no puede irradiar sus efectos hacia situaciones perfectamente consolidadas a favor de un trabajador, que, sin ambages, esta Sala califica como un derecho adquirido, en tanto, que mucho antes de cobrar vigencia el Acto Legislativo de marras, las exigencias legales para que el demandante accediera a las pensiones de jubilación y vejez, estaban enteramente satisfechas, de suerte que esa clase de derechos, desde ninguna óptica, pueden verse afectados por la reforma constitucional de 25 de julio de 2005, como se recordó en la sentencia de casación de 4 de abril de 2008, con radicación No. 32552.

Tampoco puede pensarse en una inconstitucionalidad sobreviniente, pues, no se tiene noticia, después del Acto Legislativo 01 de 2005, de algún pronunciamiento sobre la legalidad o la constitucionalidad de los reglamentos del seguro social involucrados en la decisión del caso bajo examen. Por lo anterior, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Textualmente dice: “Se denuncia la violación por vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1º de los decretos 2879/85 y 758/90), 11, 60 y 61 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1º), 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259, 260 y 467 del C.S.T. y 48 del C.N. en lo tocante con la modificación introducida por el acto legislativo No. 1 de 2005”.

Relacionó los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que entre el Banco Cafetero en liquidación y el Sr. Guillermo Guerrero se acordó la compartibilidad de la pensión extralegal reconocida por el primero. 2. Concluir en forma contraria a la realidad, que. 3. Dar por demostrado, sin tener en cuenta todo el contenido, que el reconocimiento de la pensión extralegal por la demandada por medio de la resolución correspondiente,. ” Como pruebas mal apreciadas, señaló la Resolución 0168 de julio 30 de 1984, por la que el Banco jubiló al accionante, y la No. 005398 de mayo 26 de 2003, por la cual, el ISS le concedió pensión de vejez a GUILLERMO GUERRERO.

Como no valorada, indicó la Resolución No. 133 del BANCO CAFETERO, que modificó la que había otorgado la pensión de jubilación. En la demostración, dice que comparte lo que dijo el Tribunal respecto de la no aportación de copia de la convención que permita conocer el origen de la pensión, así como también, que es necesario verificar si en esa fuente se estipuló la compartibilidad de la pensión. Que si no existe copia del acuerdo colectivo en el expediente, es inexplicable que el Tribunal haya sostenido que una resolución no puede modificar el acuerdo colectivo, y que por ello, éste acto administrativo nada estaba reformando, así en él se aluda a la convención, y que “Lo que no puede aceptarse es que para unos efectos la convención no exista en el proceso, pero sí se le tenga en cuenta para considerar que el Banco la contradijo con lo que expresó en su resolución”.

Arguyó, que como en la Resolución No, 168, se señaló la obligación del jubilado de tramitar ante el ISS “el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor (a), una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia”, la pensión no es convencional, sino voluntaria, lo que descarta su compatibilidad “porque la ley previó que las pensiones de reconocimiento unilateral fueran compartidas cuando así se dispusiera en el correspondiente acto que es lo sucedido aquí”.

Agregó que el silencio guardado por el demandante, una vez le fue notificada la Resolución, es señal inequívoca de que lo consintió, “con lo cual dicho acto, inicialmente unilateral, adquirió la bilateralidad que configura el acuerdo sobre los distintos aspectos de reconocimiento de la pensión, incluyendo su obligación de reclamar la pensión de vejez al I.S.S., para que a partir de allí el Banco demandado “entra a cancelar la diferencia”; conformidad del actor que también se presentó frente al acto administrativo mediante el cual el ente de seguridad social reconoció la pensión de vejez, particularmente en lo relacionado con el giro del retroactivo a favor de Bancafé. Reiteró que, si bien, no se acreditó que en la convención se hubiera pactado la compartibilidad, la lectura de los elementos de juicio mencionados suscita certeza de que así fue, pues además, el accionante autorizó al Banco para que le descontara los mayores valores que llegara a pagarle.

Finalmente, aclaró que no controvierte el contenido de los artículos 5º, del acuerdo 029 de 1985, y 18 del 049 de 1990, “por lo que no hay duda que a la luz de lo que en ellos se contempla opera la condición de pensión compartida cuando la que se reconoce extralegalmente se causa antes de octubre de 1985 y las partes convienen que tendrá tal condición. Por ello debe aceptarse que el Tribunal incurrió en los dislates denunciados y por ello procede el quebrantamiento de la sentencia materia del recurso”.

SE CONSIDERA En el segundo de los hechos del libelo introductorio, afirmó el actor que, “Mediante Resolución No 0168 del 30 de Julio de 1.984, y en virtud a la carta de renuncia presentada por mi poderdante, la entidad demandada procedió a reconocer la Pensión mensual vitalicia de jubilación convencional solicitada”. En el primero, aludió a la renuncia que presentó para acogerse “al Art. 16 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1.978, ratificada por el Laudo Arbitral de Agosto 10 de 1.982”.

Al responder la demanda, sin ninguna aclaración, la entidad convocada al proceso, admitió como ciertos estos hechos; pero, además, al responder al cuarto, dijo la apoderada de la entidad: “Es cierto que el señor GUILLERMO GUERRERO GONZALEZ recibió su pensión de jubilación convencional en cuantía del 100 % desde el 23 de Mayo de 1984”. Más adelante, arguyó: “Es cierto que a partir de Junio de 2003, Bancafe procedió a Compartir la pensión de jubilación convencional con la que le otorgó el Seguro Social, pero lo hizo por la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional con la otorgada por el Seguro Social”.

Al oponerse a la prosperidad de la primera pretensión, aseveró el Banco que la pensión que concedió al señor GUERRERO GONZÁLEZ fue convencional “porque se otorgó antes de cumplir la edad (60) años y porque tenía 25 años de servicios continuos en forma exclusiva al Banco cafetero, requisito éste último exigido en la convención de 1978”. Si a lo anterior se agrega que al interponer la alzada, la entidad llamada a responder, insiste en reconocer que la pensión de jubilación que reconoció al accionante fue de índole convencional, no resulta ahora aceptable desconocer ese supuesto fáctico admitido durante todo el devenir procesal.

De todas maneras, si a más de las inequívocas manifestaciones de la demandada en el sentido indicado, se examina el documento que contiene la decisión de aquella entidad de otorgarle el beneficio, en el que se reitera el carácter de la pensión de jubilación, la connotación convencional que el Tribunal le atribuyó a la pensión de jubilación que el BANCO CAFETERO reconoció a su trabajador, de ninguna forma puede catalogarse como una inferencia equivocada, ni menos, aún, manifiesta.

Consecuencia de ello es que la inaplicación de los efectos previstos en los Acuerdos del ISS para eventos como el aquí tratado, como efecto de un pacto en sentido contrario, celebrado por los sujetos de derecho facultados para ello, incumbía demostrarla a la parte demandada, la cual no cumplió con ese carga, toda vez que la insular decisión del Banco para sustraerse a los efectos del precepto legal que lo vincula, en manera alguna puede estimarse suficiente para exonerarlo de su obligación, como con acierto lo dilucidó el Tribunal.

Trasunto de lo razonado precedentemente, es que la Resolución No. 133 de 24 de diciembre de 2003, no cuenta con la virtualidad suficiente para enervar los efectos jurídicos que se derivan de lo preceptuado en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales sobre el tema debatido. Acorde con lo expuesto, este cargo también deviene infundado.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que el actor no replicó. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 29 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ promovió contra el BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDACIÓN. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 7