CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No. 35.269 RAMIRO AGUDELO HUÉRFANO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35269 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 371. Bogotá, D.C., diecisiete de noviembre de dos mil diez. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RAMIRO AGUDELO HUÉRFANO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de agosto de 2010, confirmatoria en todos sus apartes de la emitida el 14 de mayo de 2010, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 240 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, se dispuso también la prohibición de residir o acudir a la residencia de la víctima, por éste término y 5 años más, se ordenó el pago, a título de perjuicio morales, de 50 salarios mínimos legales mensuales para la ofendida y 30 SMLM, a favor de su progenitora, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S Como quiera que residían en la misma edificación (primero y segundo pisos, en el barrio Brasilia de la localidad de Bosa de la ciudad de Bogotá, carrera 89 A # 49D-44 Sur), entre la familia de la menor M.P.M., y RAMIRO AGUDELO HUÉRFANO, se tejió una relación de amplia confianza, al punto que éste acostumbraba acudir a la vivienda de aquella, quien a la sazón descontaba diez años de edad, con el fin de ayudarla en sus tareas escolares o realizar arreglos.

A raíz de ello, aprovechando que la menor se hallaba sola, durante el año 2008 y por cerca de diez ocasiones, AGUDELO HUÉRFANO, sea en su residencia o en la de M.P.M., la sometió a variados vejámenes sexuales diferentes del acceso carnal. DECURSO PROCESAL Luego de obtenerse la captura del procesado, en audiencias preliminares realizadas el 28 de mayo de 2009 ante el Juzgado 66 Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, la Fiscalía obtuvo la legalización de la aprehensión; formuló imputación en contra de RAMIRO AGUDELO HUÉRFANO, en calidad de autor del concurso de delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado en razón a los numerales 2° y 4° del artículo 211 del C.P.; y, solicitó que se le impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, aceptada por la Jueza.

El 24 de junio de 2009, fue presentado el escrito de acusación y el 29 de julio de 2009, fue realizada la correspondiente audiencia de formulación de acusación, en curso de la cual la Fiscalía modificó los cargos atribuidos al procesado (concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado), eliminando la causal de agravación establecida en el numeral 4° del artículo 211 del C.P., aunque dejó incólume la circunstancia agravante establecida en el numeral 2° ibídem.

La audiencia preparatoria se realizó el 8 de septiembre de 2009. Los días 7 de octubre de 2009, y 1 y 12 de febrero de 2010, se celebró la audiencia de juicio oral, al término de la cual el funcionario judicial anunció sentido condenatorio del fallo. Los días 24 de febrero, 8 de marzo y 22 de abril de 2010, tuvieron lugar las audiencias propias del incidente de reparación integral.

El 14 de mayo de 2010, se emitió la sentencia de primera grado. En esa audiencia la defensa y el procesado interpusieron recurso de apelación. La sentencia de segundo grado se profirió el 24 de agosto de 2010. Oportunamente la defensa del acusado presentó el escrito de casación que ahora se analiza en su fundamentación y adecuada argumentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Único cargo Con amparo en el “ CUERPO PRIMERO DE LA CAUSAL PRIMERA DEL ARTÍCULO 181 DE LA LEY 906 DE 2004 ”, la demandante asevera que el fallo de segunda instancia incurre en violación directa de la ley, precisamente al dejar de aplicar el artículo 8° de la Ley 599 de 2000, que consagra el principio non bis in ídem.

En desarrollo del cargo la casacionista parte por advertir cómo ya la Corte ha definido la naturaleza y alcances del principio en cuestión, verificando que no opera apenas cuando a la persona se le investiga dos veces por los mismos hechos, sino también en los casos en los que una misma circunstancia se hace valer reiteradamente en su contra.

Respecto del caso concreto, destaca la impugnante que las circunstancias objetivas que gobernaron el hecho punible no pueden utilizarse en más de una ocasión, esto es, para definir la tipicidad y a la vez para agravar la conducta o adecuar la pena ya determinado el ámbito de punibilidad. En torno del relativo arbitrio que ofrece el artículo 61 del C.P., al juez, para que defina el monto concreto de pena una vez delimitado el ámbito de movilidad, la recurrente advierte que las consideraciones a tomar en cuenta por el funcionario deben ser diversas de aquellas que gobernaron la auscultación de tipicidad o la discriminación de agravantes.

A renglón seguido, destaca que la sentencia proferida contra su representado legal operó en razón de advertirlo incurso en el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por la confianza depositada por la víctima en el ofensor. Empero, agrega, esos mismos factores de tipicidad y agravación fueron utilizados para discriminar la pena en concreto, en cuanto, el fallador argumentó lo siguiente: “porque el procesado no solo se predeterminó sino que realizó comportamientos atentatorios de la libertad, la integridad y la formación sexuales de la menor de edad, a quien sin duda le causó un daño irreparable por su misma condición de vulnerabilidad, máxime tratándose de un individuo que tenía cercanía con ella por ser un conocido de la familia ” Concluye la demandante, de lo transcrito, que el juzgador de primer grado usó “ el mismo presupuesto de hecho con fines distintos”.

A renglón seguido, dice acudir al ejercicio propuesto por la Corte (aunque no especifica la decisión que lo compone), consistente en eliminar del tipo penal esas circunstancias para verificar si conserva su integridad, concluyendo de ello que sin los dichos elementos se desnaturalizan el delito y su agravación. Entonces, estima que la decisión controvertida efectivamente vulneró la prohibición contenida en el principio non bis in ídem y ello se reflejó en los 16 meses que sobre el mínimo del cuarto inferior, aumentó el funcionario judicial en contra de su representado legal, al cual se impusieron, por un solo delito, 160 meses de prisión, en lugar de los 144 que corresponderían.

Entonces, añade la demandante, si se disminuye la pena por el delito más grave a 144 meses y en consecuencia se aumenta proporcionalmente la sanción por los demás delitos (50%), el quantum último debe fijarse en 216 meses y no los 240 dispuestos en el fallo. Es en este sentido que pide se case la sentencia, para que la Corte atempere hasta 216 meses la pena a cumplir por el acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar el cargo presentado por la impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que adolezca la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con el cargo planteado por la casacionista.

Cargo Único A pesar del esfuerzo realizado por la demandante en aras de fundar existente el vicio directo postulado, para la Sala es evidente que sus argumentos no cuentan con el peso suficiente a fin de obligar el estudio de fondo del asunto, simplemente porque ignora el sentido y efectos de lo consignado en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, presentando sólo de manera genérica lo que debe entenderse como vulneración del principio non bis in ídem, regulado en el artículo 8° de la misma obra, como si de verdad al haberse examinado un tópico o circunstancia específica del delito, ello per se impida volver a tomarlo en cuenta, así se trate de otro escenario el que obliga su auscultación. Precisamente, el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, reseña: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto ” La simple lectura del apartado normativo evidencia incontrastable que esos factores que gobiernan el delito, su naturaleza y efectos, así como los subjetivos trascendentes de quien lo ejecutó, son precisamente los obligados de considerar por el fallador cuando de ejercer su relativo arbitrio dosimétrico se trata.

Y ello dice su razón de ser en el hecho ostensible que la labor de individualización específica otorgada al juez, una vez definidos los factores objetivos que, ora modifican los límites punitivos, ya determinan el cuarto de movilidad, implica una sistematización del delito y su ejecutor, encaminada a establecer dentro del valor justicia cuál en concreto debe ser la sanción necesaria para cumplir con sus fines.

De esta manera, la tarea a realizar en el cometido último de establecer la pena a cumplir, implica una serie ordenada y lógica de pasos que comienzan por referenciar cuál fue el tipo penal vulnerado, dado que allí se consagra inicialmente la sanción en abstracto. A renglón seguido, el funcionario ha de verificar qué circunstancias moduladoras de límites de pena operan, entre ellas, para citar sólo algunas, los dispositivos amplificadores del tipo, así como los factores específicos de agravación o atenuación del delito.

Luego de ello, cuando ya se han establecido los baremos máximo y mínimo, el juez ha de verificar en cuál de los cuatro cuartos que componen el ámbito de movilidad punitiva, es menester ubicarse, para cuyo efecto debe recurrir a las circunstancias de menor y mayor punibilidad estatuidas en los artículos 55 y 58, respectivamente, del C.P. En todas estas actividades hasta aquí realizadas, es obvio que el funcionario judicial, so pena de vulnerar el principio non bis in ídem, está imposibilitado de hacer valer dos veces alguna de las circunstancias objetivas que diseñan el tipo penal o que modifican límites de pena, o que definen el cuarto de ubicación dentro del ámbito de movilidad.

Ello, entre otras razones, porque la labor del juez es si se quiere mecánica, limitándose a reproducir lo que el legislador objetivamente ha establecido en la ley. Pero, cuando del juez se pide, acorde con el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 906 de 2004, individualizar en concreto la pena aplicable al procesado, en cuyo margen, estrecho pero relevante, opera el llamado arbitrio judicial, la tarea ya no se limita a la reproducción o aplicación mecánica de los factores objetivos que establecen topes punitivos u obligan delimitar el cuarto de ubicación, sino que se ejercita un trabajo dinámico y creativo de argumentación que necesariamente tiene como insumos esos otros factores previamente diseñados por el legislador de manera si se quiere avalorada.

Entonces, en seguimiento del inciso tercero en comento, el funcionario judicial recrea unas tales circunstancias, vale decir, el delito en su naturaleza y efectos, así como lo que ello refleja de su responsable, en punto de intención y voluntad, en aras de hacer actuante el valor justicia y los principios y fines que rigen la pena. Es, la anotada, una labor eminentemente valorativa en la cual se traduce eso inicialmente objetivo en términos de gravedad del hecho y necesidad de la sanción. Mal podría, por ello, decirse que el juez cumple con la función, entre varias de las referenciadas en el plurimencionado inciso tercero del artículo 61 del C.P., de verificar la “mayor o menor gravedad de la conducta”, si para el efecto no toma en cuenta las circunstancias modales o características particulares del hecho que, desde luego, antes sirvieron en el cometido de delimitar el tipo penal y los factores que lo agravan o atemperan punitivamente.

O cómo, indaga la Corte, si no es por la vía del reexamen puede hacer valer la exigencia de estudiar “ las causales que agraven o atenúen la punibilidad” ?. Algo similar ocurre con el aspecto subjetivo atinente al dolo, la culpa o la preterintención, evidente como surge que es este un elemento consustancial al delito, no empece lo cual demanda revisarse nuevamente en sede de la individualización de pena.

Es que, claro que el dolo, parea citar el caso más común, ya va inserto en la delimitación de pena consagrada en el tipo básico, pero no es lo mismo, huelga explicarlo, que el delito se ejecute con dolo directo de primer grado, a que ocurra con dolo directo de segundo grado o dolo eventual. Y, como esas circunstancias, digamos, de graduación del querer y la voluntad, no están insertas en la punibilidad abstracta definida por el legislador en el tipo penal, pues, le han sido deferidas al juez para que tase la sanción última, en términos de justicia. El examen conjunto del delito y la labor de síntesis entregados al juez, se reflejan, precisamente, en esa dosificación final de la pena, sin que de ninguna manera una dicha actividad represente violación del principio non bis in ídem.

Por lo demás, esa afirmación absoluta de la casacionista, referida a que no es posible jamás utilizar una circunstancia propia del tipo penal o de las circunstancias que modifican límites de pena, o de aquellas que establecen la ubicación en un cuarto específico, “en más de una oportunidad y con fines distintos ”, obedece no solo al examen descontextualizado de lo que al respecto ha dicho la Corte, sino al completo desconocimiento de la normatividad penal.

Sobre lo segundo, baste con advertir cómo aspectos referidos a la gravedad o modalidades del delito se utilizan “con fines distintos ”, entre los cuales destacan la aplicación de medidas de aseguramiento, o la concesión de subrogados penales del tenor de la suspensión condicional de la ejecución y la libertad condicional. Finalmente, para la Sala es claro, a pesar de la parquedad en la argumentación, que cuando el juez de primer grado individualizó la sanción, no se limitó, como parece darlo a entender la casacionista, a repetir lo concerniente al tipo penal y las circunstancias que modifican los límites de pena, pues, cumpliendo con lo que la norma obliga, estableció lo que en su criterio constituía graduación de esos elementos objetivos, al punto de definir que el delito causaba un “daño irreparable ”, por la “condición de vulnerabilidad ” de la víctima, daño que se grava en razón a la cercanía de la afectada con el victimario.

Así, palabras más, palabras menos, advirtió cómo la corta edad de la afectada, diez años (sobra recordar a la demandante que el efecto no es el mismo cuando se trata de una menor de trece años, o de un infante de meses), la puso en condición de completa vulnerabilidad, a lo que se suma la cercanía del procesado (resulta que el inciso tercero claramente establece distinción entre las agravantes, en el entendido que ellas comportan distintos grados de afectación al bien jurídico, o de reproche), generándose un daño irreparable (claro que debe haber daño, de hecho esa es una exigencia para la determinación del elemento de antijuridicidad material, pero la lesión puede comportar distintos grados, desde el más leve hasta el gravísimo e incluso temporalidad, donde opera lo transitorio y lo permanente).

En consecuencia, ese incremento punitivo dispuesto por el fallador de primer grado, no solo estuvo adecuadamente motivado, sino que cumplió cabalmente con las exigencias legales, por manera que la vulneración del principio non bis in ídem, propuesta por la demandante, carece de soporte fáctico y jurídico, razón suficiente para que el único cargo postulado deba ser inadmitido.

Finalmente, como la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora del acusado. Cuestión final Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

Página que contiene parte resolutiva y firma de la Presidenta de la Sala Casación sistema acusatorio N° 35.269 -Inadmite demanda- d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de RAMIRO AGUDELO HUÉRFANO, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Comisión de servicio Página que contiene de 7 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 35.269 -Inadmite demanda- JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Remite, sin citarla, a la Sentencia del 25 de julio de 2007, radicado 21.528 � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.