grieraliect de alone& Aziowtra d itatfri,G CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA Radicacion No 35.265 Acta No. 12 Bogota, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casaciOn interpuesto por CARLOS EDUARDO NORIEGA VILLAR contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Unica de Decision, del 26 de octubre de 2006, proferida en el proceso ordinario laboral que promoviO contra TEXAS PETROLEUM COMPANY.

I.

ANTECEDENTES Carlos Eduardo Noriega Villar demandO a la sociedad Texas Petroleum Company, con el objeto de que —en lo que interesa exclusivamente al recurso de casaci6n que corresponde resolver a la Corte- se la condene a pagarle "un dia de salario por cads dia de mora en el pago correcto y oportuno del Auxilio de Cesantia Definitive y de la Prima de Servicios del segundo semestre del ano 1.992, a partir del 1° de enero de 1993 o de la fecha en que se demuestre que se cause) la Mora que genera la pretension", "el mayor valor del Salario Integral que le corresponda al RadicaciOn N° 35.265 demandante durante el periodo comprendido entre el 1° de Enero de 1.993 y el 7 de Octubre de 1.995, teniendo en cuenta el factor prestacional real de /a empresa durante el ano 1.992" y el "reajuste de las vacaciones disfrutadas o compensadas en dinero durante el periodo comprendido entre el 1° de Enero de 1.993 y el dia en que se oper6 sustituciOn Patronal, teniendo en cuenta el salario integral reajustado".

AfirmO que comenzO a prestar sus servicios personales a la demandada el 23 de julio de 1987; que, el 18 de diciembre de 1992, la enjuiciada le dirigib varias propuestas, para su incorporaci6n al salario integral o para acogerse al plan de retiro anticipado; que se acogiO al regimen de salario integral a cambio de una bonificaci6n, no constitutive de salario, de $4'179.546,00, y la aplicaciOn de un factor prestacional, para 1992, de por lo menos el 53,8%, con los incrementos futuros anuales no inferiores al indice de precios al consumidor; que, para "liquidar la cesantia del demandante cortada al 31 de diciembre de 1.992, como presupuesto valid° para su ingreso al salario integral, la demandada no incluyO la totalidad de las primas o bonificaciones de vacaciones realmente causadas y devengadas por el actor durante el alio 1.992, ni el valor de los viaticos o gastos de viaje ni el valor real del salario en especies de que disfrutaba el actor"; que la demandada tampoco incluyO tales elementos del salario, "para efectos de liquidar y pagar la prima de servicios correspondiente al Rad icaciOn N° 35.265 salario integral, la enjuiciada aplic6 un factor prestacional del 45.90%, que se encontraba por debajo del factor prestacional de la empresa de 1992; y que, a partir del 7 de octubre de 1995, entre Texas Petroleum Company y Omimex de Colombia Ltd. se operO una sustituci6n patronal.

La parte convocada a juicio, al responder la demanda, sostuvo que el demandante trabajo a su servicio desde el 23 de julio de 1987 hasta el 6 de octubre de 1995, fecha Ultima en que termin6 la vinculaciOn laboral, como consecuencia de la sustituci6n patronal que oper6 por la yenta del campo a Omimex, que es su actual empleadora; que liquid6 la cesantia con base en el salario promedio devengado por el demandante antes de ingresar, por su propia voluntad, al sistema de salario integral; que, mediante comunicaciOn del 18 de diciembre de 1992, el actor manifestO, libre y voluntariamente, que aceptaba la propuesta de la empresa, que se acogia al salario integral y que aceptaba un salario integral mensual de $1'121.300,00; y que el demandante confirm6 su decision, mediante el otrosi introducido al contrato de trabajo.

Se opuso a todos los pedimentos del promotor de la litis; y propuso las excepciones de prescripci6n, compensaci6n, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago y buena fe. 3 RadicaciOn N° 35.265 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogota, en sentencia del 31 de enero de 2003, absolvi6 a la sociedad invitada al plenario de todas las pretensiones de la demanda; e impuso as costas a la parte actora.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apel6 el demandante. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Onica de Decisi6n —que conoci6 por raz6n de medidas de descongestiOn adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura-, en la sentencia aqui acusada, revocO la de primer grado, en cuanto negO las condenas principales 1, 2 y 4 de la demanda, y, en su lugar, condenO a la demandada a pagar al demandante $18.864,28, por concepto de reajuste de prima de servicios del segundo semestre de 1992, $731.069,57, por concepto de reajuste a la cesantia liquidada a 31 de diciembre de 1992, y $43.669,55, por concepto de reajuste de intereses a la cesantia liquidada a 31 de diciembre de 1992; la confirm& en cuanto absolvi6 a la demandada de las demas pretensiones principales y declaraciOn quinta y condenas subsidiarias; resolvi6 que no habia lugar a pronunciamiento alguno respecto a la declaraciOn primera subsidiaria; y conden6 en costas a la enjuiciada, en un 50% proporcional a las pretensiones que prosperaron.

Para absolver del rubro de indemnizaciOn moratoria, el ad quem arguy6: 4 Radicacion N° 35.265 "En lo referents a la sanci6n moratoria, pues jurisprudencialmente se ha senalado en forma reiterada que para que ella resulte procedente debe evidenciarse que la empresa no actu6 de buena fe. Aqui, el monto de la diferencia en la tiquidaciOn, el pago de una bonificaciOn muy superior a la misma y el discutido caracter de factor salarial de las primas de vacaciones y antighedad o estabilidad permiten concluir que en ningUn momento la demandada actu6 de male fe.

Pero ademas, la misma fuente de interpretaciOn igualmente ha senalado que para casos como el que ocupa la atenciOn de la Sala, por no existir una terminaci6n del contrato, como to exige el articulo 65 del CST, no hay lugar a ella". Respecto del otro punto que concierne exclusivamente al recurso de casaciOn, el juez de la segunda instancia anotO: "El demandante reclama su reajuste con base en dos afirmaciones: la primera, que no se tuvo en cuenta al momento de su fijaciOn el real factor prestacional de la empresa; y la segunda, que para sus aumentos tampoco se considerO Ia variacion del IPC.

"La demandada manifiesta que la oferta realizada por la empresa el 18 de diciembre de 1992 fue aceptada libre y voluntariamente por el demandante y que ademas la misma se ajusta a las previsiones legates en cuanto a su tope. "En el interrogatorio de parte absuelto por el Representante Legal de la empresa, folio 56, bajo la gravedad del juramento afirma que para el alio 1992 el factor prestacional de la empresa era del 45.9%.

"En la oferta realizada a los trabajadores el 18 de diciembre de 1992, folio 169 y siguientes, se consigna que ingresan al regimen de salario integral quienes lo convengan con Ia compania y que dicho convenio se formalizara mediante la firma de un cotrosl i al contrato de trabajo. lgualmente, que el monto del salario "Sera igual al salario basic° del empleado a diciembre de 1992 multiplicado por 1.459 y comenzara a pagarse a partir del 1° de enero de 1993".

"Sabre el supuesto incremento igual a la variaciOn del IPC, en ninguna parte del convenio, coma bien se senalara en primera instancia, existe. Lo que a folio 173 5 RadicaciOn N° 35.265 del convenio se puede ver este relacionado es con un 'Plan suplementario para pensionados con edades superiores a 60 y 55 efts', dentro del cual se utilizan expresiones que la empresa consider6 procedente 'definir', tales como 'Salario integral promedio' que es donde se habla del IPC, 'Mos de servicio y fracci6n', etc.

"A folio 182 aparece el contrato de trabajo y a su respaldo el 'OTROSI' que acepta las condiciones ofrecidas por la empresa para que el hoy demandante ingrese al regimen de salario integral, suscrito por 41 el 28 de noviembre de 1991. "En el dictamen pericial, en relaciOn con la determinacien del factor prestacional, folio 310, se hacen dos calculos: uno que coincide con el sehalado a la empresa por la firma 'ARTHUR ANDERSEN & CIA', del 23.04% y otro, el reclamado por el impugnante, 54.32%.

"No obstante, considera la Sala que ninguno de dichos factores puede ser acogido porque para su determinaciOn, como alli claramente se ve, el perito incluye como prestaciones sociales factores que no correspondian o a los cuales expresamente e/ trabajador y la empresa habian convenido que no constitulan salario. De este tenor la situaciOn, puesto que el factor prestacional reconocido a la firma del convenio se ajusta a las previsiones legates, articulo 132 del CST, y bajo la gravedad del juramento el Representante Legal de la demandada manifesto que era el correspondiente al alio 1992, ademas de no existir medio probatorio que en forma clara y creible senate un monto diferente, se desechara igualmente esta pretension del impugnante".

III. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el demandante. El alcance de la impugnaci6n la plante6 asi: "Se persigue con esta impugnaci6n, que la Honorable Sala Laboral de Casacion de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto neg6 la declaraciOn quinta principal de la demanda y absolvie a la demandada de las condenas por indemnizacien moratoria y por concepto de reajuste y pago del mayor valor del salario integral y de las vacaciones disfrutadas y/o compensadas, estas dos Ultimas pretensiones del periodo 6 RadicaciOn N° 35.265 comprendido entre el 1° de Febrero de 1.993 y el 7 de Octubre de 1.995.

Una vez constituida esa Honorable CorporealOn on Sede de lnstancia, se persigue que CONFIRME la decisiOn del AD-QUEM contenida en el numeral 1° de la parte resolutiva de su sentencia; REVOQUE los numerates 2° y 3° de la misma, para en su lugar imponer las condenas al pago de Is indemnizaci6n moratoria, de los ajustes del salario integral y de las vacaciones, conforme se solicità en /as pretensiones principales de la demanda inicial, proveyendo lo concerniente en materia de costas de este recurso y de las dos instancias".

Con ese prop6sito, propuso un cargo, que fue replicado. CARGO UNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la via indirecta, en la modalidad de aplicaciOn indebida, los articulos 65, 68 y 69 del Codigo Sustantivo del Trabajo, en relaciOn con los articulos 249, 253 (art. 17 del Decreto 2351 de 1965) y 306 del mismo COdigo, violacien que produjo, a su vez, la aplicacion indebida del articulo 1509 del Cedigo Civil, por mandato del 19 del C6digo Sustantivo del Trabajo;

"y asi mismo y con relaciOn a las diferencias de salario pretendidas, aplic6 indebidamente e/ articulo 132° del COdigo Sustantivo del Trabajo, subrogado por el articulo 18° de la Ley 50 de 1990, en relaciOn con el articulo 26° del Decreto 836 de 1.991 (norma aplicable en el momento en que el Actor se incorpor0 al salario integral) violaciOn que produjo a su vez la aplicaciOn indebida de los articulos 186°, 187° (articulo 14 de/ Decreto 2351 de 1.965) y 192° (articulo 8° del Decreto 667 de 1.964) y del articulo 7 RadicaciOn N° 35.265 65° del C6digo Sustantivo del Trabajo, con relaciOn a la mora en el pago correcto del salario del Actor".

Afirma que el ad quem incurrie en los siguientes errores manifiestos de hecho: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada actue de buena fe, frente al pago incompleto de la cesantia y de la prima de servicios, canceladas al actor el 31 de diciembre de 1992. No dar por demostrado, estandolo, que la demandada actu6 de male fe.

No haber dado por demostrado, estandolo, que la bonificaciOn cancelada por la demandada al actor fue ofrecida para obtener el consentimiento de este para su ingreso al sistema de remuneraciOn de salario integral, y no para dirimir controversies no existentes en el momento en que se ofreciO, se acepte y se page. No haber dado por demostrado, estandolo, que, para la apoca en que se causaron las diferencias en cesantia, primas de servicios e intereses de cesantia, que dispense a favor del demandante en su sentencia, tales montos ($731.069.57 por cesantia, $18.864.28 por prima de servicios y $43.669.55 por intereses) eran significativos respecto del salario devengado por el actor ($768.500,00). 8 RadicaciOn N° 35.265 No haber dado por demostrado, estandolo, que la demandada no discutiO con razones atendibles el carácter de factor salarial de algunas de las primas o bonificaciones de vacaciones pagadas at promotor de la litis durante 1992.

No haber dado por demostrado, estandolo, que, como consecuencia de la sustituciOn patronal, ocurrida el 7 de octubre de 1995 entre la aqui demandada y la sociedad Omimex Colombia Ltd., se extingui6 la relaciOn laboral entre el demandante y Texas Petroleum Company, "terminando e/ contrato que los vincula". No haber dado por demostrado, estandolo, que la sustitucion patronal, ocurrida el 7 de octubre de 1995 entre la aqui demandada y la sociedad Omimex Colombia Ltd., hizo exigibles los derechos insolutos del demandante frente a la demandada.

No haber dado por demostrado, estandolo, que el pago incompleto de las prestaciones sociales del actor el 31 de diciembre de 1992, que la enjuiciada hizo deliberadamente y a sabiendas, debe ser sancionado con la indemnizaciOn moratoria consagrada en el articulo 65 del COdigo Sustantivo del Trabajo. 9. No haber dado por demostrado, estandolo, que el factor prestacional del promotor de la 9 RadicaciOn N° 35.265 litis, durante 1992, fue del 54.32%, y el factor prestacional real de la empresa, durante el mismo alio, fue de $69%, y haber dado por demostrado, sin estarlo, que dicho factor fue de 45,908%.

No haber dado por demostrado, estandolo, que el factor prestacional del 45,908%, unilateralmente fijado por la empresa el 18 de diciembre de 1992, fue aleatoriamente determinado antes de que concluyera el ejercicio fiscal anual que le permitia determinar el factor prestacional real del mismo ano. No haber dado por demostrado, estandolo, que el acuerdo sobre el salario integral, que devenga el actor a partir del 1 de enero de 1993, vulnera sus derechos minimos e infiria una desmejora en sus condiciones generales de trabajo y, concretamente, en su remuneraciOn. 12.

No haber dado por demostrado, estandolo, que, como consecuencia de los errores indicados en los numerales precedentes, el salario integral del demandante, a partir del 1 de enero de 1993, ha debido ser por lo menos de $1'450.481,00, y no de $1'121.300,00, como erraneamente lo 45 la empresa. Senala como pruebas no apreciadas la carta confidencial del 15 de mayo de 1971 (folio 161 y 162 del anexo No 6, refoliados 88, vuelta, y 89); memorandum del 10 RadicaciOn N° 35.265 8 de octubre de 1974 (folio 163 del anexo No 6, refoliado 89 y vuelta); memorandum del 26 de agosto de 1976 (folio 164 del anexo No 6, refoliado 90); memorandum del 3 de febrero de 1978 (folio 167 del anexo No 6, refoliado 91 y vuelta); memorandum de 20 del 20 de diciembre de 1979 (folio 168 del anexo No 6, refoliado 92); memorandum de 29 de octubre de 1991 (folios 174 y 175 del anexo No 6, refoliado 95 y vuelta); memorandum del 28 de mayo de 1947 (folio 176 del anexo No 6, refoliado 96); memorandum del 13 de julio de 1949 (folios 177 y 178 del anexo No 6, refoliado 96 vuelta y 97); memorandos del 18 y 21 de octubre de 1991 (folios 184 a 187 del anexo No 6, refoliado 100 a 101 vuelta); memorandum del 14 de mayo de 1971 (folios 214 y 215 del anexo No 6, refoliado 116 vuelta y 117); solicitud de practice de inspecciOn judicial (folios 1 a 7 anexo No 6, refoliado 1 a 4, con vueltas); y liquidaciones de cesantia y primas, que van del folio 7 a 288, refoliados 5 a 538; comunicaci6n de folios 180 y 181 del cuaderno principal; y objeciones al dictamen pericial (folios 347 a 351).

Indica como pruebas mal apreciadas: confesiOn contenida en la contestaci6n a la demanda (folios 39 a 44) y en el interrogatorio de parte (folios 55 a 58, 72 y 73 del cuaderno principal); liquidaciOn definitive por transferencia a salario integral (folio 122); e inspecci6n judicial con dictamen pericial (folios 108 a 145, 147 a 219, 300 a 324, 433 y 434.

Radicacion N° 35.265 Comienza por expresar que lo debatible es la buena o male fe de la demandada para justificar la disminuci6n de la base salarial para liquidar las prestaciones que, con caracter definitivo, page al actor, con ocasiOn de su ingreso a salario integral, que produjo una liquidaciOn deficitaria de la cesantia "pagada el 31 de Diciembre de 1.992", de los intereses de cesantia y de la prima de servicios del segundo semestre de ese mismo ano. Reproduce un breve pasaje de la sentencia del Tribunal y afirma que las diferencias adeudadas, para la epoca en que fueron exigibles (31 de diciembre de 1992), eran significativas, puesto que equivalian a 11.23 salarios minimos, aunque hoy equivalgan a 1.58 salarios minimos.

Manifiesta que la bonificacion recibida fue el precio que ofrecie la demandada para obtener el consentimiento del demandante a su propuesta de incorporacien al regimen de salario integral, como valor de compensacien de la perdida "de la retrospectividad de sus cesantias y de los demas derechos que quedarian incorporados en su factor prestacional", no con el propesito de compensar deudas o diferencias de derechos y prestaciones ciertos e irrenunciables, sobre los cuales, al momento en que se hizo la oferta (18 de diciembre de 1992), no existian discrepancias. 12 Radicacidn N° 35.265 Afirma que en la contestaciOn a la demanda no se leen razones, argumentos ni explicaciones que justifiquen por que, despues de tantos afios de estar reconociendo el carecter salarial de las primas de antigOedad o estabilidad y de vacaciones, la demandada se lo suprimi6; que en el interrogatorio absuelto por su representante legal no intent6 siquiera dar una explicaciOn adecuada o alguna justificaci6n al respecto; que tampoco en la objeciOn al dictamen pericial la demandada discute, con argumentos o razones valederas, el carecter no salarial de las primas o bonificaciones de vacaciones; y que, en consecuencia, el ad quem, contra toda evidencia, asevera que la enjuiciada justific6 su conducta.

Dice que si se hubiera apreciado el documento del 29 de octubre de 1991, que fijO las nuevas condiciones de liquidaciOn, habria concluido que jamas se dieron razones de ninguna clase y que, desde 1947, la empleadora comenz6 a considerar esas primas como salario, segOn los conceptos que obran a folios 166 y 167 del anexo No 6. Critica al Tribunal por no haber apreciado las comunicaciones del 18 y 21 de octubre de 1991, en las que los expertos del tema en la misma empresa advirtieron de los efectos de la medida, y aquella hizo caso omiso de ellas, documentos que de haberlos apreciado habria concluido que hubo intenciOn deliberada de menoscabar los derechos y, por lo mismo, que no hubo buena fe. 3 RadicaciOn N° 35.265 Por Ultimo, arguye que la mora en el depOsito de las cesantias anuales en un fondo administrador genera, por mandato legal, aun estando vigente el contrato de trabajo, la indemnizaciOn moratoria; que, al imponer el articulo 18 de la Ley 50 de 1990 al empleador la obligaciOn de cancelar en forma definitiva el valor de la cesantia, prima de servicios y demas derechos que quedarian inmersos en el factor prestacional, sin que el contrato termine, pero desapareciendo de manera definitiva el derecho a esas prestaciones, debe aplicarse la indemnizaci6n moratoria, en virtud de la analogia y por mandato del articulo 19 del COdigo Sustantivo del Trabajo; y que la sustituciOn patronal produce entre el sustituido y el trabajador los efectos de terminaciOn del contrato, "haciendo exigibles los derechos en cabeza del trabajador causados hasta ese momento, contra el patrono sustituido".

Cuanto a la desestimación de la pretension de reajuste del salario integral, la censura dice que el documento de folios 180 y 181, no apreciado por el juzgador de segunda instancia, evidencia que el factor prestacional del 45,908% no correspondia al del actor, sino que fue anticipada y aleatoriamente fijado por la demandada para aplicarlo a todos los trabajadores que se acogieran a su propuesta; y que, de haberlo apreciado, el ad quem se habria visto obligado a "a acoger el factor prestacional de que dio cuenta el auxiliar de la justicia en 14 RadicaciOn N° 35.265 su dictamen pericial, que fue acogido parcialmente por e/ AD-QUEM, solo para fijar las condenas que dispens6".

Apunta que el otrosi, visible a folio 182 dorso, fue mal apreciado por el Tribunal, en cuanto afirm6 que contiene la aceptaci6n "de las condiciones ofrecidas por la empresa para que el hoy demandante ingrese al regimen de salario integral, suscrito por el (sic) el 28 de noviembre de 1991", siendo que nada dice de la incorporaciOn del demandante at salario integral, de suerte que el yerro es protuberante "porque apoya su decisi6n absolutoria frente al reajuste del salario integral en una supuesta aceptaci6n del demandante contenida en un documento que no se refiere al tema".

Destaca que el dictamen pericial adquiri6 firmeza, ante la no prosperidad de las objeciones formuladas por la demandada "y por lo tanto no podia el fallador de segunda instancia cuestionar, en la forma que lo hizo, sin fundamentos, el contenido de una prueba, analizandola escindidamente". E insiste en que, ante la omisi6n probatoria de la demandada sobre el factor prestacional real del actor y el suyo propio, no le quedaba mãs remedio al juzgador "que acoger el sefialado por e/ Auxiliar de la Justicia, en su juicio de ciencia". 61/4-k 15 Radicacidn N° 35.265 LA REPLICA Sostiene que determinar si las primas de vacaciones y de antigiiedad son o no salario implica un analisis juridico, ajeno por completo a la via de los hechos escogida por el recurrente.

Pone de presente que el juzgador hace expresa referencia al dictamen pericial, por lo que si el recurrente no compartia su valoraciOn debi6 acusar su mala apreciaciOn y no su falta de estimaci6n, error tOcnico que no puede subsanar oficiosamente la Corte. Expresa que el contrato de trabajo no termin g, por cuanto el actor pas6 a Omimex, por sustitución patronal, de manera que no resulta aplicable el articulo 65 del C6digo Sustantivo del Trabajo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El Tribunal absolvi6 a la sociedad demandada de la pretensi6n de indemnizaciOn moratoria, por considerar que "el monto de Ia diferencia en Ia liquidaciOn, el pago de una bonificación muy superior a la misma y el discutido caracter de factor salarial de las primas de vacaciones y antiguedad o estabilidad permiten concluir que en ningtin momento Ia demandada actu6 de mala fe.

Pero ademas, la misma fuente de interpretaci6n igualmente ha senalado que para casos como el que ocupa 16 Radicacien N° 35.265 la atenciem de la Sala, por no existir una terminaci6n del contrato, como lo exige el articulo 65 del CST, no hay lugar a ella". (Folio 26, cuaderno del Tribunal). En el presente caso la acusaci6n trata de demostrar que el ad quem incurri6 en errores manifiestos de hecho al dar por probada la buena fe de la empleadora, pese a que êsta !Jag() al demandante, durante mucho tiempo, primas extralegales de antigUedad y vacaciones como factor salarial y les suprimi6 ese carâcter de modo unilateral, no obstante existir conceptos y criterios de la misma empresa,.-de que constituian salario.

E-Cumple anotar, por otra parte, que el anMisis de las pruebas que para el impugnante fueron equivocadamente apreciadas y dejadas de valorar, asi como el estudio de los argumentos presentados para demostrar que se equivoc6 el Tribunal cuando concluy6 que la parte demandada no actu6 de mala fe, no conduciria a la Corte a tomar la decision de casar el fallo impugnado porque, asi se demostrara alguna equivocación probatoria, atendiendo lo demandado en el proceso, aun cuando fuere por razones diferentes, en caso de encontrar prOspero el recurso, en sede de instancia, la Corte Ilegaria a la misma decisi6n del Tribunal en torno a la improcedencia de la indemnizaciOn moratoria.

Y ello sorra asi porque segOn se desprende de la demanda inicial la indemnizaci6n moratoria se 17 RadicaciOn N° 35.265 deprec6, de manera principal, en los siguientes terminos: "A un dia de salario por cada dia de mora en el pago correcto y oportuno del Auxilio de Cesantia Definitiva y de la Prima de Servicios del segundo semestre del afio 1.992, a partir del 1° de Enero de 1.993 o de /a fecha en que se demuestre que se caus6 la Mora que genera la pretensiOnj PeticiOn que sustentO el actor en lo consignado en los hechos 12 y 13, en los que se afirm6, en sintesis, que, para liquidar el auxilio de cesantia, cortado al 31 de diciembre de 1992, y la prima de servicios del segundo semestre de ese ano, como presupuestos para el paso del actor at regimen de salario integral, la sociedad demandada no incluye la totalidad de las primas o bonificaciones de vacaciones causadas y devengadas durante 1992, como tampoco los vieticos o gastos de viaje ni el valor real del salario en especie.

Como surge de lo arriba resenado por la Sala, la inde nizaci6n moratoria demandada se funda en la omisiOn en el pago completo de prestaciones sociales, pago que aunque definitivo, no se caus6 a la terminaciOn del contrato de trabajo, sino por el paso del actor al regimen o sistema retributivo denominado salario integral. Por esa razOn, importa traer a colaciOn lo que la Corte en un asunto anelogo al presente explice en relaciOn con las condiciones exigidas por la ley para que se cause la indemnizaciOn moratoria. 18 bt) RadicaciOn N° 35.265 "En lo pertinente al presente asunto, el articulo 65 de/ C6digo Sustantivo del Trabajo, para la apoca de /os hechos, era del siguiente tenor: "1.

Si a la terminaci6n del contrato el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retention autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnizaciOn, una suma igual al Ultimo salario diario por cada dia de retardo." (El subrayado es de la Sala). "Del texto anteriormente trascrito se desprende para la Corte, de manera incontrastable, que la indemnizaciOn que ahi se consagra solo se causa a partir de la terminacien real y efectiva del contrato de trabajo, independientemente de que la omisi6n del empleador se haya genera do durante el desarrollo de la relaciOn lab oral.

Consecuencia obligada de ell° es que mientras el contrato de trabajo se encuentre vigente no puede ser un empleador condenado al reconocimiento de la mencionada indemnizaciOn, por no poder causarse ella legalmente". (Sentencia del 19 de abril de 2006, radicaci6n 26198). Y en este caso acontece que, como surge de los hechos de la demanda, el contrato de trabajo del actor, para cuando tal libelo se present6, se encontraba en pleno vigor toda vez que, como se afirm6 en ese propio escrito inicial, el 7 de octubre de 1995 se produjo la sustituciOn patronal entre la sociedad convocada a juicio y Omimex de Colombia Ltd., fen6meno juridico-laboral que no podia traer como efecto la terminaciOn de ese contrato, con arreglo a lo estipulado por el articulo 69 del C6digo Sustantivo del Trabajo, que manda el mantenimiento del contrato laboral con la plenitud de sus efectos, en caso de presentarse una sustituci6n de empleadores.

No escapa al criterio de la Corte que, en los terminos del articulo 132 del C6digo Sustantivo del Trabajo, 19 R661666656 N° 35.265 la liquidaciOn de prestaciones sociales de que da cuenta el documento de folio 291 ' (Cdno. Principal) tiene caracter definitivo, pero debe tomarse en consideraci6n que, de acuerdo con el precepto arriba indicado, esa liquidaciOn, si bien concluyente, no significO la terminaciOn del contrato de trabajo, el cual continuara rigiendo hasta que se presente uno de los eventos que, de acuerdo con la ley, den lugar a su extinci6n, suceso del que no existe noticia en el proceso.

Ahora bien, para refutar el razonamiento del Tribunal sobre la necesidad de que el contrato de trabajo haya terminado para que sea procedente la indemnización moratoria, en el cargo se afirma que como el articulo 18 de la Ley 50 de 1990 impone dicha indemnizaciOn, en el caso de que no se consigne en un fondo el monto correspondiente del auxilio de cesantias en el termino legal, esa norms debe ser aplicada analOgicamente, por raz6n de lo dispuesto en el articulo 19 del COdigo Sustantivo del Trabajo.

Pero ese argumento, ademas de equivocado, es de naturaleza juridica, de modo que no podia ser presentado en un cargo orientado por la via de los hechos. Tambien es juridico el razonamiento segbn el cual la sustituci6n de empleadores extingue las obligaciones laborales reciprocas, y, por lo tanto, produce los mismos efectos que la terminaciOn del contrato de trabajo.

(------En conclusion, aun de encontrar la Corte que la demandada no estaba acompanada de razones serias y atendibles para no haber incluido en la liquidaciOn 20 AD RadicaciOn N° 35.265 de prestaciones sociales efectuada con extremo el 31 de diciembre de 1992 los valores que echa de menos el demandante, ello a nada conduciria pues no seria juridicamente posible condenarla al pago de la indemnizaciOn moratoria consagrada en el articulo 65 del COdigo Sustantivo del Trabajo, por la razOn de no existir prueba en el proceso de la terminación del contrato de trabajo, lo que, adicionalmente, impide establecer la fecha partir de la cual deberia la demandada esa indemnizaci6n. 2.

En cuanto hace al punto que concierne a la desestimaci6n de la sUplica de ajuste del salario integral, se impone precisar que el error de hecho solo se puede estructurar por falta de valoraciOn o apreciaci6n err6nea de pruebas calificadas, esto es, el documento autentico, la confesiOn judicial o la inspecci6n judicial; y que el yerro debe ser evidente, protuberante o manifiesto, es decir, que "brille al ojo", que no se requiera hacer ni siquiera un minimo ejercicio mental para percibirlo, pues lo contrario seria considerar a la casaciOn como una tercera instancia. Empero el impugnante basa lo fundamental de su argumentaciOn en la equivocada apreciaciOn del dictamen pericial, prueba que no es idOnea para generar un desacierto evidente (salvo que previamente se demuestre el desatino con algtin medio de prueba apto), asi su aportaciOn se haya efectuado dentro de la practica de una inspecci6n judicial, pues se trata de una prueba independiente, que participa de unas caracteristicas 21 RadicaciOn N° 35.265 propias, que no se pierden por motivo de la oportunidad procesal en que se haya producido su incorporaciOn al expediente.

Por esa razOn, en este caso especifico, no puede otorgarsele el rOtulo de inspecciOn judicial. A juicio del ad quem, ninguno de los factores prestacionales consignados en el dictamen pericial puede ser acogido, porque el perito incluyO como prestaciones sociales factores que no correspondian o los que expresamente el trabajador y el empleador habian convenido que no constituian salario.

Y concluyO que como "el factor prestacional reconocido a Ia firma del convenio se ajusta a las previsiones legales, articulo 132 del CST, y bajo la gravedad del juramente el Representante Legal de Ia demandada manifesto que era el correspondiente al atio 1992, edemas de no existir medio probatorio que en forma clara y creible sefiale un monto diferente, se desechare igualmente esta pretensiOn del demandante".

Se observa, pues, que el juzgador de la segunda instancia, en el propOsito de establecer el factor prestacional, a la par de desechar el dictamen pericial, admitiô la manifestaciOn del representante legal de la demandada, prueba que no es cuestionada en el cargo, lo que indica que lo que de ella se concluyô, debe permanecer incOlume. 3st RadicaciOn N° 35.265 De un analisis de los dos restantes medios de convicciOn denunciados, para la Corte resulta objetivamente lo siguiente: El documento de folios 180 y 181 del cuaderno principal, que se senala como dejado de apreciar por el Tribunal, no registra que el factor prestacional del 45,98% no correspondia al demandante.

Tampoco da noticias de cual era el factor prestacional que, efectivamente, correspondia a Ste. Es verdad que el otrosi —folio 182 vuelta del mismo cuaderno- nada dice de la incorporaci6n del demandante al regimen de salario integral, pero ello no es suficiente para derruir la conclusion del Tribunal acerca del factor prestacional, construida sobre la base del convenio a que Ilegaron las partes y la declaraciOn del representante de la sociedad convocada a la causa.

No se advierte yerro factico alguno del Tribunal, por lo menos con el caracter de evidente, por haber estimado que el demandante no demostrO que le asistiera derecho al reajuste del salario integral. Por consiguiente, el cargo no prospera. Sin costas en casaciOn, por raz6n de los argumentos expuestos por la Corte para negarle prosperidad al recurso. 23 Radicaci6n N° 35.265 En merit° de lo expuesto, la Code Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando justicia en nombre de la Reptiblica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Onica de Decision, del 26 de octubre de 2006, dictada en el proceso ordinario laboral promovido por CARLOS EDUARDO NORIEGA VILLAR contra TEXAS PETROLEUM COMPANY.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE, NOTIFiOUESE, PUBLIOUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GU AVO JOSE G ECCO MEN D,bZA 24 RadicaciOn N° 35.265 DEL PILAR CUELLO CALDERON RDO L6PE V EGAS JAVIE- OSORIO 1.6 EZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ FA3 del l con3lancia clue en la fecha e ecticlo Di SCION LABOIAL 27 MO 201 Boy's] D r measencso, sue an ta tech.9 Y NQN.agleetitarst la pumas", C. ma itatiLLILZOUtiora '5, 0o P avrave. hnCREEARIA SALA DE CASACION LABORAL Seer Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25