35255(14-09-10) — Corte Suprema

35255(14-09-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «Con el ánimo de implementar la fórmula que más se adecuara a los lineamientos del mencionado Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para garantizar la conservación del valor del IBL, la Corte ha venido reiterando los siguientes lineamientos que se ajustan al caso bajo estudio, y que pueden entenderse sintetizados, entre otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en la cual se dijo: "[...] Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que "la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria". (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el "promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial" con el argumento de que "refleja criterios justos equitativos. [...] En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA= VH X IPC FINAL IPC INICIAL De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor Histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC FINAL = Índice de Precios al Consumidor en la última anualidad en la fecha de pensión. IPC INICIAL = Índice de Precios al Consumidor en la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas". La fórmula anteriormente citada, es la que la Corte ha venido dando aplicación, y que fue la que inicialmente tuvo en cuenta el Juzgado, pero no el Tribunal, con lo cual incurrió en los yerros que se le endilgan. Por ello, los cargos resultan fundados y prósperos, y, en consecuencia, se casará la sentencia gravada en los términos solicitados por el actor». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - En el evento de reajuste o de reliquidación pensional, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios Tesis: «Ha sido criterio mayoritario de la Sala, que no proceden los intereses moratorios por diferencias pensionales originadas en reajustes, porque la consecuencia sancionatoria prevista en la norma, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento integro de la prestación adeudada y no ante la eventualidad que se presenta en el sub judice. Para el efecto, basta con rememorar lo consignado en la sentencia de 22 de noviembre de 2004, radicación 23309, en la que se reiteró el criterio fijado en la del 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, al expresarse: "No obstante, es del caso destacar que a dicha figura sancionatoria se ha accedido siempre y cuando se trate de la mora en el reconocimiento completo de la prestación debida, por cuanto el texto legal así lo consagra al decir: A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. [...]" Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, resulta claro que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenar al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, al pago de los intereses moratorios, no obstante su improcedencia frente a diferencias pensionales derivadas de los reajustes ordenados». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 141 de la Ley 100 de 1993 CONSIDERACIONES I: De entrada debe decirse que no le asiste razón al opositor en cuanto predice el fracaso de los cargos formulados por el demandante, basado en que el Tribunal lo que hizo fue acceder a lo pedido en la demanda y que el recurso extraordinario pretende cambiar el petitum de la misma. En efecto, si bien es cierto que en los fundamentos de derecho se citan, como apoyo, algunas sentencias de la Corte, entre ellas la de fecha 6 de julio de 2000, expediente 13336, el actor lo que hizo fue citar un referente jurisprudencial que en su momento se hallaba vigente, pero son claras sus pretensiones, en cuanto persiguen que se le reliquide la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con base en ello, se hará el estudio del caso. Con el ánimo de implementar la fórmula que mÁs se adecuara a los lineamientos del mencionado Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para garantizar la conservación del valor del IBL, la Corte ha venido reiterando los siguientes lineamientos que se ajustan al caso bajo estudio, y que pueden entenderse sintetizados, entre otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en la cual se dijo: "Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se hapronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: "Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del período a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad". “Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que "la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria". (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el "promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, ..." con el argumento de que "refleja criterios justos equitativos ... " “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.” “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA= VH X IPC FINAL IPC INICIAL De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor Histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC FINAL = Índice de Precios al Consumidor en la última anualidad en la fecha de pensión. IPC INICIAL = Índice de Precios al Consumidor en la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas". La fórmula anteriormente citada, es la que la Corte ha venido dando aplicación, y que fue la que inicialmente tuvo en cuenta el Juzgado, pero no el Tribunal, con lo cual incurrió en los yerros que se le endilgan. Por ello, los cargos resultan fundados y prósperos, y, en consecuencia, se casará la sentencia gravada en los términos solicitados por el actor. CONSIDERACIONES II: Ha sido criterio mayoritario de la Sala, que no proceden los intereses moratorios por diferencias pensionales originadas en reajustes, porque la consecuencia sancionatoria prevista en la norma, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento integro de la prestación adeudada y no ante la eventualidad que se presenta en el sub judice. Para el efecto, basta con rememorar lo consignado en la sentencia de 22 de noviembre de 2004, radicación 23309, en la que se reiteró el criterio fijado en la del 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, al expresarse: “No obstante, es del caso destacar que a dicha figura sancionatoria se ha accedido siempre y cuando se trate de la mora en el reconocimiento completo de la prestación debida, por cuanto el texto legal así lo consagra al decir: ““A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” ( El destacado fuera de texto) “Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ““Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “...sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando , como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “ los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” “En consecuencia, el cargo esta llamado a prosperar y por ello se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la de primer grado respecto a la condena por intereses moratorios.” Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, resulta claro que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenar al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, al pago de los intereses moratorios, no obstante su improcedencia frente a diferencias pensionales derivadas de los reajustes ordenados. En consecuencia, el cargo prospera. En sede de instancia, frente al recurso de apelación del demandante, encuentra la corte que a pesar de que el procedimiento utilizado por el operador judicial de 1ª instancia, en cuanto a la fórmula empleada, los datos numéricos utilizados, y el desarrollo mismo del sistema adoptado, corresponden a lo que esta Corporación tiene validado sobre el punto, surge una diferencia que ha de ser corregida y que conduce a la modificación pedida por el actor en el recurso extraordinario. En ese orden, teniendo en cuenta el salario base de $600.280,00, un IPC final de 79,97, a la fecha de cumplimiento del requisito edad, y un IPC inicial de 13,01 a julio de 1991, fecha de retiro del trabajador, (Datos IPC certificados por el Banco de la República, base: diciembre de 2008 = 100), arroja un valor actualizado de $3’689.807,19 cuyo 75% es igual a $2’767.355,40 suma ésta por la cual deberá modificarse la sentencia de primer grado, numerales primero y segundo de la parte resolutiva. En lo que atañe al recurso del demandado, con base en las mismas consideraciones que se han dejado consignadas para despachar los cargos, se confirmará la sentencia del juez de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de los intereses moratorios pretendidos en el escrito de demanda. No hay condena en costas, en casación, ni en segunda instancia. Las de primer grado son a cargo del demandado, como se dispuso por el Juzgado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35255 Fernando Montoya Montoya vs. Banco Cafetero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 35255 Acta N° 33 Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por los apoderados de las partes, contra la sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que FERNANDO MONTOYA MONTOYA le promovió al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES Pretende el actor que se condene al Banco Cafetero a reliquidarle la pensión de jubilación, reconocida mediante resolución 087 del 11 de noviembre de 2005, tomando como base el 75% del promedio salarial mensual devengado en el último año servicio, actualizado anualmente con base en el IPC certificado por el DANE, conforme lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre el 16 de julio de 1991, fecha de retiro, y el 26 de noviembre de 2004, cuando cumplió los 55 años de edad.

Pidió, en consecuencia, que una vez reliquidada la pensión, se condenara al demandado a pagar el reajuste legal de todas y cada una de las mesadas pensionales, del 26 de noviembre de 2004 hasta cuando se produzca el pago y, por ende, la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagarse conforme a la reliquidación de la pensión. También solicitó los intereses moratorios de las sumas que resultaren a su favor, con ocasión de la reliquidación, las condenas ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Sustentó las anteriores pretensiones, en que sirvió al BANCO CAFETERO desde el 14 de abril de 1971 hasta el 16 de julio de 1991; que el 26 de noviembre de 2004 reunió los requisitos de tiempo de servicio y edad para tener derecho a la pensión, al cumplir 55 años: que le fue reconocida por el banco, mediante Resolución 087 del 11 de noviembre de 2005, a partir del 26 de noviembre de 2004, en cuantía de $405.210,00 mensuales, equivalentes al 75% del promedio salarial mensual devengado durante el último año de servicios; que el salario promedio que sirvió de base ($600.280,00), equivalía para el 16 de julio de 1991 a 12 salarios mínimo legales, pero para cuando le fue reconocida la pensión, ésta suma equivalía apenas a 1,25 salarios mínimos, debido a que entre el retiro y la fecha de reconocimiento de la pensión, más de 13 años, fue evidente y notorio el fenómeno inflacionario que afectó el poder adquisitivo del dinero, hecho que desconoció el Banco Cafetero; que el demandante cumplió los 55 años de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993 y conforme al artículo 36 es beneficiario del régimen de transición allí establecido.

El BANCO CAFETERO se opuso a las pretensiones, para lo cual alegó que la liquidación de la mesada inicial del demandante se ajustó al artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que ésta y las demás normas concordantes, no prevén la posibilidad de actualizar el valor del IBL; que el derecho a la jubilación del demandante nació al cumplir 55 años de edad, y con anterioridad a esa fecha no existió deuda alguna insatisfecha, por lo cual la pretensión carece de fundamento; que en el evento de tener que indexarse la primera mesada pensional, la fórmula para ello sería la que la Corte expuso en sentencia 13336 de 2000; que es improcedente el reconocimiento de intereses, porque no se trata de reconocimiento de la pensión sino de una diferencia en la misma.

Propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS”, “PAGO”, “PRESCRIPCIÓN” y “LAS DEMÁS QUE RESULTEN PROBADAS”. El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al BANCO CAFETERO a reajustar al demandante el valor del salario devengado al momento del retiro, en cuantía de $3’395.874,76; lo condenó igualmente a reajustar la pensión de jubilación en cuantía de $2’546.906,07 previo descuento de las sumas pagadas por concepto de mesadas pensionales, junto con las costas procesales; declaró no probadas las excepciones y absolvió al demandado de las demás pretensiones invocadas.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., modificó las condenas impuestas por el Juzgado, y en su lugar condenó al Banco Cafetero a pagar al demandante una pensión mensual de jubilación, en cuantía de $1’037.125,47 a partir del 26 de noviembre de 2004, junto con intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, y la confirmó en lo demás. Comenzó por destacar que el actor cumplió el requisito de la edad para acceder a la pensión de jubilación, en vigencia de la Ley 100 de 1993; que como no cotizó ni devengó salarios entre la fecha de retiro y el cumplimiento de la edad, el IBL se obtiene como lo estableció la Corte en sentencia 13336 de 2000, de la cual transcribió algunos de sus apartes; que atendiendo los lineamientos de la mencionada providencia, y teniendo en cuenta que el salario promedio del demandante en el último año de servicios fue de $600.280,00, así como las variaciones porcentuales certificadas por el DANE desde el 16 de julio de 1991 hasta el 26 de noviembre de 2004, “… el ingreso base de liquidación de la pensión del actor asciende a $1’382.833,96 cuyo 75% corresponde a $1’037.125,47, que es inferior a las halladas por el a-quo quien tomó una fórmula diferente…”; reconoció los intereses moratorios, de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión se reconoció en vigencia de dicha normativa; además derivó la procedencia de tales réditos en el pago tardío, con base en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. Inicialmente, el del demandante y, de resultar necesario, el del demandado. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que se CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en su numeral primero, en cuanto “…resolvió modificar el ordinal primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito y en su lugar condenó a la demanda (sic) a pagar al demandante una pensión mensual de jubilación en cuantía de $1.037.135,47 a partir del 26 de noviembre de 2004; en lo demás no se case la sentencia, para que convertida esa Corporación en sede de Instancia se disponga proferir sentencia, en los siguientes términos: 1,- Modificar los ordinales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y en su lugar condenar a la demandada BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN a pagar al demandante FERNANDO MONTOYA MONTOYA, una pensión mensual de jubilación por valor de $2.767.632.91 pesos, debidamente indexada a partir del 26 de noviembre de 2004. 2.- Condenar en costas a la demandada.” Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formuló dos cargos que fueron oportunamente replicados.

Como los cargos se presentan por la misma vía, denuncian normas similares y contienen argumentación y propósito comunes, se resolverán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998. CARGO PRIMERO Lo presentó así: “…la sentencia es violatoria de la ley sustancial del orden nacional, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 1 y 11 del D. 1748 de 1995 en relación con los artículos 11, 14, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, artículo 8º de la Ley 153 de 1887, C.P., preámbulo, artículos 2, 13, 48, 53, 228 y 230, artículo 1º de la Ley 33 de 1985”.

Señaló que si el Tribunal hubiera aplicado los artículos 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995, habría concluido que la actualización del IBL del actor tiene regulación específica en esas disposiciones; que como no las aplicó, llego a una conclusión equivocada sobre la cuantía de la pensión que legalmente le corresponde, al tener en cuenta una formula diferente que no tenía sustento legal; invocó en favor de lo dicho, la prevalencia del derecho sustancial, y el derecho a la igualdad frente a otros casos en que al banco ha sido condenado; agregó que la indexación, como lo ha determinado la Corte Constitucional, es una forma de resarcir el perjuicio ocasionado por la depreciación del dinero en una economía inflacionaria, y que al efectuar las operaciones como lo determina el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, arroja como resultado el valor que reclama como pensión actualizada.

CARGO SEGUNDO Adujo que “…La sentencia es violatoria de la ley sustancial del orden nacional, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a consecuencia de ello infringió directamente los artículos 13, 48 y 53 de la C.P., lo que a su vez conllevó a la inaplicación de los artículos 1 y 11 del D. 1748 de 1995”.

Con recordación de los apartes pertinentes de la sentencia impugnada, dijo que la inconformidad con la misma radica en que al acoger el Tribunal las pautas aplicadas por la Corte, surgió la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si hubiera comprendido correctamente la norma, habría visto la necesidad de encontrar un mecanismo legal, que permitiera al pensionado, recibir sumas que se hallaran en consonancia con el poder adquisitivo que tenían cuando fueron devengadas; que optó por una conclusión equivocada y obtuvo un resultado contrario a lo ordenado por la normativa; que ante diversas interpretaciones posibles ha debido acogerse la mas favorable al trabajador, cual era la prevista en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995; que como no lo hizo, desconoció la ley y los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional; repitió las mismas operaciones aritméticas hechas en el cargo primero, para insistir en que la suma pedida como mesada pensional es la que reclamó en la demanda; finalmente, con trascripción jurisprudencial de la Corte, concluyó que de acuerdo con ella, la suma que arroja la indexación, en su caso, es similar a la demandada.

LA RÉPLICA Se opuso de manera conjunta a los dos cargos, con una misma argumentación: que están llamados al fracaso, porque el censor pretende variar el petitum de la demanda, ya que nunca pidió la actualización del salario base de liquidación con base en la fórmula que multiplica el último salario por el IPC final y lo divide por el IPC inicial; que lo que pidió desde un comienzo fue la fórmula que aplicó el Tribunal, con fundamento, entre otros, en la sentencia 13336 de la Corte; que por ello no podía endilgarse al ad-quem, falta de aplicación de los artículos 1º y 11 del decreto 1748 de 1995, o interpretación errónea del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque lo que hizo fue, ajustarse a lo pedido en la demanda.

SE CONSIDERA De entrada debe decirse que no le asiste razón al opositor en cuanto predice el fracaso de los cargos formulados por el demandante, basado en que el Tribunal lo que hizo fue acceder a lo pedido en la demanda y que el recurso extraordinario pretende cambiar el petitum de la misma. En efecto, si bien es cierto que en los fundamentos de derecho se citan, como apoyo, algunas sentencias de la Corte, entre ellas la de fecha 6 de julio de 2000, expediente 13336, el actor lo que hizo fue citar un referente jurisprudencial que en su momento se hallaba vigente, pero son claras sus pretensiones, en cuanto persiguen que se le reliquide la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con base en ello, se hará el estudio del caso.

Con el ánimo de implementar la fórmula que mÁs se adecuara a los lineamientos del mencionado Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para garantizar la conservación del valor del IBL, la Corte ha venido reiterando los siguientes lineamientos que se ajustan al caso bajo estudio, y que pueden entenderse sintetizados, entre otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, en la cual se dijo: "Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: multiplicado por los IPC del período a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.

“ Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que "la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria".

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el "promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial, " con el argumento de que "refleja criterios justos equitativos " “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.” “En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA= VH X IPC FINAL IPC INICIAL De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor Histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC FINAL = Índice de Precios al Consumidor en la última anualidad en la fecha de pensión. IPC INICIAL = Índice de Precios al Consumidor en la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas".

La fórmula anteriormente citada, es la que la Corte ha venido dando aplicación, y que fue la que inicialmente tuvo en cuenta el Juzgado, pero no el Tribunal, con lo cual incurrió en los yerros que se le endilgan. Por ello, los cargos resultan fundados y prósperos, y, en consecuencia, se casará la sentencia gravada en los términos solicitados por el actor.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA. ALCANCE El demandado solicitó que la Corte, “… CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, esto es, única y exclusivamente en cuanto condenó al BANCO CAFETERO S.A., EN LIQUIDCIÓN (sic), a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; para que una vez constituida en sede de instancia, CONFIRME la absolución que por tal concepto impartió el a quo.

Decidiendo sobre costas, lo que en derecho corresponda”. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló dos cargos, que también fueron oportunamente replicados. Como se presentan por la misma vía, denuncian similares normas y persiguen un propósito común, se resolverán conjuntamente, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO Acusó, “… la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1613 y 1614 del C.C., 36 de la ley 100 de 1993 y 1º de la ley 33 de 1985”. En la demostración del cargo aceptó que, dada la vía escogida, los hechos en que fundó el Tribunal su fallo, tales como los extremos temporales de la relación laboral, el otorgamiento de la pensión de jubilación al actor, mediante Resolución 087 de 2005 con base en la Ley 33 de 1985, el último salario promedio en suma de $600.280.00, el actor tiene derecho a la actualización del salario base de liquidación. Indicó como motivo de inconformidad, haberse accedido a la imposición de intereses moratorios, condena que, adujo, provino de la indebida aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; transcribió de la sentencia censurada, los apartes que consideró pertinentes, para señalar que los réditos previstos en la citada norma fueron establecidos para cuando se produjera mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente a la Ley 100 de 1993, y la pensión del demandante no está sujeta a ella; que además no se trata de que al actor se le hubiera negado el derecho a la pensión, o que se le haya reconocido de manera tardía o deficiente, porque sí le fue reconocida, con fundamento en la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del salario promedio devengado en el ultimo año de servicios; que es por vía jurisprudencial, con el fin de mantener el poder adquisitivo de los salarios, que se concede el reajuste pensional, teniendo en cuenta la indexación de la primera mesada, luego de un debate judicial, lo que descarta la configuración de un perjuicio, como para soportar la condena por intereses moratorios; que la norma no habla de mora en el pago de reajustes, sino de la mora en el pago de las mesadas pensionales, por lo que dichos réditos no proceden.

Lo anterior, lo apoyó en pronunciamientos de esta Corte. CARGO SEGUNDO Por el mismo acusó la sentencia impugnada, “… de violar directamente, en la modalidad de interpretación errada de los artículos 141 de la ley 100 de 1993, 1613, 1614 y 1617 del C.C., en relación con los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y 1º de la ley 33 de 1985”. En su demostración también aceptó los hechos en que fundó el Tribunal su sentencia, tales como los extremos temporales de la relación laboral, el otorgamiento de la pensión de jubilación al actor, mediante Resolución 087 de 2005 con base en la ley 33 de 1985, el último salario promedio en suma de $600.280.00 y el derecho a la actualización del salario base de liquidación. Señaló que su inconformidad estribó en la interpretación equivocada del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y para ello presentó los mismos argumentos del primer cargo, hecho que torna en innecesaria, una nueva síntesis de los mismos.

LA RÉPLICA Dijo que la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte, es contraria al reconocimiento de los intereses en casos similares a éste, por considerar que la pensión reconocida no es de las referidas en el régimen de Seguridad Social Integral, contenido en la Ley 100 de 1993; pero que también, en casos similares, se ha sostenido la tesis en contrario, como se apoya en un salvamento de voto que transcribe parcialmente, y que solicita se tenga como nueva línea jurisprudencial; que la interpretación hecha por el Tribunal, al condenar al demandado al pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, corresponde al verdadero alcance del artículo 141 de la citada Ley 100 de 1993, está en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional y, refleja una interpretación más acorde con nuestro estado social de derecho;

Citó apartes de la sentencia C-601 de 2000, (emanada de la Corte Constitucional), para destacar que dicho fallo es coherente con los fundamentos que llevan al reconocimiento de la indexación del IBL, por lo cual, no entiende, que se aplique para la indexación y no se haga lo propio cuando se trata de la mora en el pago de las mesadas de que trata la citada ley; que adicionalmente a lo dicho por la Corte Constitucional, si la norma sólo se hubiera referido al nuevo régimen pensional de prima media o de ahorro individual, así lo habría señalado, y si no hizo diferenciación, no le es dable al interprete hacerlo; que el sentido de la norma es que las mesadas pensionales de que trata la Ley 100 de 1993 no son solo las causadas conforme al régimen de prima media o de ahorro individual, sino también de las causadas con base en leyes anteriores.

SE CONSIDERA Ha sido criterio mayoritario de la Sala, que no proceden los intereses moratorios por diferencias pensionales originadas en reajustes, porque la consecuencia sancionatoria prevista en la norma, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento integro de la prestación adeudada y no ante la eventualidad que se presenta en el sub judice.

Para el efecto, basta con rememorar lo consignado en la sentencia de 22 de noviembre de 2004, radicación 23309, en la que se reiteró el criterio fijado en la del 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, al expresarse: “No obstante, es del caso destacar que a dicha figura sancionatoria se ha accedido siempre y cuando se trate de la mora en el reconocimiento completo de la prestación debida, por cuanto el texto legal así lo consagra al decir: ““ A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” ( El destacado fuera de texto) “Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ““ Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “ los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” “En consecuencia, el cargo esta llamado a prosperar y por ello se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la de primer grado respecto a la condena por intereses moratorios.” Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, resulta claro que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenar al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, al pago de los intereses moratorios, no obstante su improcedencia frente a diferencias pensionales derivadas de los reajustes ordenados.

En consecuencia, el cargo prospera. En sede de instancia, frente al recurso de apelación del demandante, encuentra la corte que a pesar de que el procedimiento utilizado por el operador judicial de 1ª instancia, en cuanto a la fórmula empleada, los datos numéricos utilizados, y el desarrollo mismo del sistema adoptado, corresponden a lo que esta Corporación tiene validado sobre el punto, surge una diferencia que ha de ser corregida y que conduce a la modificación pedida por el actor en el recurso extraordinario.

En ese orden, teniendo en cuenta el salario base de $600.280,00, un IPC final de 79,97, a la fecha de cumplimiento del requisito edad, y un IPC inicial de 13,01 a julio de 1991, fecha de retiro del trabajador, (Datos IPC certificados por el Banco de la República, base: diciembre de 2008 = 100), arroja un valor actualizado de $3’689.807,19 cuyo 75% es igual a $2’767.355,40 suma ésta por la cual deberá modificarse la sentencia de primer grado, numerales primero y segundo de la parte resolutiva.

En lo que atañe al recurso del demandado, con base en las mismas consideraciones que se han dejado consignadas para despachar los cargos, se confirmará la sentencia del juez de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de los intereses moratorios pretendidos en el escrito de demanda. No hay condena en costas, en casación, ni en segunda instancia. Las de primer grado son a cargo del demandado, como se dispuso por el Juzgado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALM ENTE la sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007), proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario que FERNANDO MONTOYA MONTOYA le promovió al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, SE MODIFICAN los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia de fecha 18 de mayo de 2007, dictada por el juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para condenar al BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN, a pagar al demandante FERNANDO MONTOYA MONTOYA una pensión mensual de jubilación en cuantía de $2’767.355,40, debidamente indexada, a partir del 26 de noviembre de 2004, y SE CONFIRMA en todo lo demás. No hay condena en costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35255 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO CAFETERO S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2