Proceso nº 35253 Casación 35.253 FABIÁN ALBERTO NOVOA GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 35.253 FABIÁN ALBERTO NOVOA GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35253 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 225 Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 7 de abril de 2010, el Juez 2º Penal del Circuito de Villavicencio (Meta) declaró al señor Fabián Alberto Novoa González autor penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Le impuso 12 años y 3 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el defensor. El 2 de septiembre siguiente el Tribunal Superior de la misma ciudad revocó la condena para absolver al acusado. El apoderado de la víctima y el delegado de la Fiscalía interpusieron casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de las demandas respectivas.

HECHOS El 29 de septiembre de 2008, el menor DEBC, por entonces de 9 años de edad, en las dependencias del Cuerpo Técnico de Investigaciones, CTI, de Villavicencio (Meta), denunció que aproximadamente a las 3 de la tarde del martes 23 de ese mes llegó a un inmueble ubicado en la calle 16 con carrera 39, del barrio Balata, donde funciona una peluquería de propiedad de Fabián Alberto Novoa González, con el fin de cobrar un dinero a Daniel Vargas.

Agregó que, estando allí, Novoa González lo llamó al tercer piso, en donde lo desnudó, le acarició el miembro viril y lo obligó a que hiciera lo propio con él y, por ello, gritó; los que estaban en el primer piso escucharon pero nadie le hizo caso, luego Novoa “ me introdujo algo en la cola que no sé cómo se llama, era como un palo ”. Según conceptos médicos realizados, el menor, que no fue llevado al juicio, muestra una personalidad anormal, un comportamiento desafiante.

A la vez, se encontró un “ tono anal levemente hipotónico, forma anal normal. No hay signos de contaminación venérea al momento del examen. A descartar las causas con la investigación judicial ”. Del tono hipotónico se dijo que puede obedecer a enfermedades del sistema nervioso, parasitismo, hábitos intestinales, traumas crónicos o la penetración de elementos duros, y que el examen al menor no pudo determinar la existencia de una violación. ACTUACIÓN PROCESA 1.

Con fundamento en los anteriores hechos, fue solicitada la captura de Novoa González, que se hizo efectiva el 12 de marzo de 2009 (folio 9, cuaderno 1). 2. El 13 de marzo de 2009, la Juez 2ª Penal Municipal de Control de Garantías de Villavicencio realizó audiencia. En ella, la Fiscalía imputó a Novoa González la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (folio 13, cuaderno 1). 3.

El 7 de abril siguiente la Fiscalía radicó escrito de acusación, precisando que imputaba cargos como autor de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, prevista en los artículos 208 y 211, numeral 4º, del Código Penal (folio 24, cuaderno 1). 4. Luego de realizadas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, fueron proferidas las sentencias ya reseñadas.

LAS DEMANDAS Primero. Del apoderado de la víctima. Formula un cargo al amparo de la causal 3ª del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, por violación indirecta de la ley sustancial, causada por un error de hecho por falso juicio de existencia. Dice que el Tribunal absolvió sin la convicción necesaria, pues excluyó los testimonios de los peritos (psicólogo, siquiatra, médico-legista), que aportan su sabiduría, su experiencia, su conocimiento.

Ante ellos el menor repitió el execrable acto de que lo hizo víctima el sindicado, lo que resulta suficiente para condenar al último, y es claro que el niño no se inventó una patraña, sino que contó lo que realmente pasó. Una condena no puede ser generada solamente con el testimonio de la víctima, pues también están las evidencias y los testimonios de los peritos.

Solicita se case el fallo absolutorio y se condene. Segundo. De la Fiscalía. Presenta dos cargos, que desarrolla así: Primero. Causal tercera, violación indirecta de la ley sustantiva, causada por un error de hecho por falso juicio de existencia, “para lo cual expresaré de manera objetiva el medio, qué fue lo deducido del mismo en la sentencia, cuál fue el mérito probatorio otorgado por el fallador y cuál fue la regla de la experiencia, el principio de la ciencia o el postulado de la lógica omitidos”.

Como medios de convicción excluidos cita los testimonios del grupo interdisciplinario, que tenían aptitud y plena capacidad de probar circunstancias que eliminaban la absolución. Bajo el título de “ Concepto de la violación ”, resume la denuncia, la actuación adelantada por los investigadores y los elementos probatorios recaudados. Precisa que en las diversas posturas de la víctima hay “ pequeñas inconsistencias ”, pero siempre señala al acusado.

Aclara que no llevó al menor al juicio para evitar que fuera “ revictimizado ” y que su denuncia debió analizarse dentro de una sana crítica, de lógica y conforme a la adecuada apreciación razonable por parte del Tribunal, que simplemente se dedicó a debilitar el valor que pudiera representar contra el sindicado, destacando sus contradicciones, pero olvidando que se trata de un niño de 8 años de edad, a pesar de lo cual fue seguro al señalar al procesado, sin que pueda restársele credibilidad porque a veces diga que fue violado con el pene y, otras, que con un palo, pues muy posiblemente consideró que el pene es un palo.

Sobre el concepto médico del ano hipotónico, es claro que el perito no tiene posibilidad de establecer la causa de esa alteración, por lo cual debe acudirse al testimonio del menor. Por tanto, como hay certeza sobre la comisión de la conducta y la responsabilidad del acusado, se impone casar el fallo y condenarlo. Segundo. Causal tercera, violación indirecta de la ley sustantiva causada por un error de hecho, derivado de un falso juicio de existencia, porque el Tribunal excluyó medios probatorios con aptitud para emitir condena, consistentes en “ la prueba documental, prueba pericial, los elementos materiales probatorios, evidencia física, donde se evidencia detalladamente que el menor en cada una de sus intervenciones adujo quién era la persona que atentó contra su dignidad ”.

El Tribunal, para absolver, hizo eco de las contradicciones del menor en sus diferentes versiones, pero de todas maneras siempre señaló que fue objeto de una agresión sexual. Así lo dijo al psicólogo y siquiatra, sin que exista dubitación al respecto, en tanto las contradicciones carecen de trascendencia y en todos sus relatos se mostró concordante, coherente, seguro, asertivo, responsivo, locuaz, claro, preciso y espontáneo, en otras palabras, su dicho es fiel expresión de un insuceso en el que fue protagonista el sindicado.

Se impone casar la absolución, para emitir condena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala estudiará las demandas de casación de manera conjunta, por cuanto las dos partes recurrentes se pronuncian en términos similares. La Corte inadmitirá los escritos por cuanto no reúnen los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal y porque de su contexto se advierte que no se precisa del fallo para cumplir las finalidades del recurso.

Las razones son las que siguen: 1. Los recurrentes se ocuparon de hacer valoraciones probatorias para convencer a la Corte sobre lo inane de las contradicciones en que incurrió el menor en sus diferentes intervenciones fuera del juicio oral, desde las cuales afirman que había lugar a conferirle eficacia respecto de la comisión del supuesto delito y la responsabilidad del acusado.

Es claro que el Tribunal estimó esos aspectos, así como la totalidad de los restantes elementos de juicio y concluyó en sentido contrario. De tal manera que, en últimas, se pretende oponer un modo de estimación probatorio diverso al del juzgador, para que su decisión sea revocada. Tal postulación debe hacerse por vía de la violación indirecta, debiéndose indicar y demostrar si la infracción sucedió por error de derecho o de hecho y si fue ocasionada por un falso juicio de convicción o legalidad (en el caso del error de derecho), o de existencia, identidad o raciocinio (si de error de hecho se trata).

Con nada de ello cumplieron los impugnantes, que lo que hicieron fue acudir a unos alegatos de libre factura. Tal mecanismo puede resultar admisible en las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, pero surge extraño en sede de casación, a la cual la decisión del Tribunal llega precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, que, por tanto, solamente puede ser desvirtuada a partir del señalamiento y demostración de concretos errores, que de tiempo atrás la ley y la jurisprudencia han señalado, lo que no se logra con la simple confrontación de una forma de valoración diversa, que por razonable que se muestre no estructura los yerros que habilitan la vía extraordinaria. 2.

Si bien los demandantes intentaron acertar en la teoría sobre la postulación del reparo, en tanto invocaron la violación indirecta causada por un error de hecho por falso juicio de existencia pro exclusión, lo cierto es que ni desarrollaron ni demostraron la censura. En efecto, cuando se acude al falso juicio de existencia debe verificarse, o que el Tribunal excluyó una prueba legal y oportunamente allegada al juicio (falso juicio de existencia por omisión), que incidía de manera trascendente en el sentido de la decisión, esto es, que haría mudar lo resuelto, o que hizo derivar el fondo de lo resuelto de una prueba no existente dentro de lo actuado, esto es, que la imaginó, la inventó (falso juicio de existencia por suposición).

Con nada de eso cumplieron los recurrentes. Los dos se dedicaron a plantear frases relacionadas con el desconocimiento que el Tribunal hizo de lo relatado por el grupo interdisciplinario, esto es, el psicólogo, el siquiatra y el médico legista que valoraron al menor supuestamente afectado. Pero tanto del desarrollo de las demandas, como de una lectura del fallo del Tribunal, surge incontrastable que la Corporación sí tuvo en cuenta en sus argumentos los estudios técnicos de que dan cuenta esos profesionales.

Lo que sucede es que de ellos resaltó las incoherencias, las contradicciones en que incurrió el niño, las que incluso son admitidas por los recurrentes, sólo que para estos carecen de trascendencia. A su vez, el Tribunal hizo referencia a las conclusiones clínicas respecto del tono hipotónico que mostraba el ano del pequeño, así como las posibles causas que pueden originar ese fenómeno, descripción desde la cual encontró que la incertidumbre no había sido despejada.

Todo ello apunta a probar lo contrario a lo referido por la Fiscalía y el apoderado de la víctima, por cuanto el Tribunal sí consideró las pruebas relacionadas, lo que pasa es que las apreció en forma diversa a lo por ellos pretendido, lo que no estructura la exclusión que correspondía probar. Nótese cómo la propia Fiscalía niega el cargo propuesto, falso juicio de existencia por exclusión, en tanto no solamente no acredita la omisión de prueba alguna, sino que agrega que “ expresaré de manera objetiva el medio, qué fue lo deducido del mismo en la sentencia, cuál fue el mérito probatorio otorgado por el fallador y cuál fue la regla de la experiencia, el principio de la ciencia o el postulado de la lógica omitidos ”.

Esto es, ella misma demuestra que sí hubo estimación judicial de la prueba. En esas condiciones, el reparo ha debido ser presentado por vía del falso juicio de identidad o del falso raciocinio. No se hizo ni se verifica que el Tribunal hubiese cometido uno de tales yerros. 3. La Fiscalía presenta la censura de manera contradictoria, en tanto enuncia un falso juicio de existencia, pero a la par dice que el Tribunal incurrió en él por desconocimiento de la sana crítica, argumento que comporta un contrasentido, pues si la prueba es excluida, mal puede haber sido valorada, así fuese de manera errada.

Finalmente, tampoco precisó cuál fue el principio lógico, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia, como componentes de la sana crítica, que fueron omitidos por el Tribunal, como tampoco el principio, la ley o la máxima que resultaban de buen recibo. 4. La Sala no admitirá la demanda porque, además de lo anotado, la revisión de lo actuado no evidencia una lesión patente a las garantías fundamentales, que habilite su intervención oficiosa. 5.

Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es necesario aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 5.1. La insistencia no es un recurso propiamente dicho, sino un mecanismo especial, que únicamente puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 5.2.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hubiesen salvado el voto, o que no hubiese intervenido en la discusión ni suscrito el referido auto. 5.3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días.

Consecuente con lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas por el apoderado de la víctima y la Fiscalía dentro del juicio seguido en contra del señor Fabián Alberto Novoa González. Contra esta determinación procede la insistencia, en los términos precisados en la parte motiva.

Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 6