CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35253 Rosalía González López y otro Vs. Caja de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom-. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 35253 Acta No. 34 Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ROSALÍA GONZÁLEZ LÓPEZ Y OTROS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que los recurrentes le promovieron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM ANTECEDENTES ROSALÍA GONZÁLEZ LÓPEZ, RUBÉN DARÍO VALENCIA ROJAS, GERMÁN (KEISHI) KURATOMI, MANUEL EDMUNDO ORDOÑEZ ARAGÓN, PEDRO ALFONSO NIETO NORATO, CLARA INÉS POSSO ORTIZ, BLANCA MARINA GÓMEZ DE FERNÁNDEZ, ALICIA GÓMEZ DE TARAZONA, MARÍA LUISA ROCHA BENAVIDES y LUZ STELLA OCHOA GUZMÁN demandaron a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se ordene reliquidar las pensiones vitalicias de jubilación con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios; las sumas de dinero que resulten de la reliquidación de la pensión de jubilación, indexación, ultra y extra-petita y las costas del proceso (folio 256).

La demanda encuentra fundamento en los siguientes hechos: que los demandantes devengan pensiones mensuales vitalicias de jubilación, que fueron reconocidas por la demandada en una suma inferior al 75% de lo que devengaron al momento de su retiro, pues se aplicó equivocadamente el inciso 3º del art.36 de la Ley 100 de 1993, tomando como ingreso base de liquidación, lo cotizado por los demandantes en los últimos años y no lo señalado en la Ley 33 de 1985 y Decreto Ley 2661 de 1960, que establece que el 75% del salario promedio devengado, que sirve de base para los aportes del último año de servicio, es situación que se expresa en el acto administrativo donde se hizo el reconocimiento de la pensión a los demandantes.

La entidad en la contestación de la demanda (folios 280 a 290), se opuso a las pretensiones, respecto de los hechos aceptó el relacionado con la vinculación de los actores el tiempo de servicio y el reconocimiento de la pensión, negó los demás. Argumentó que la pensión le fue reconocida a los demandantes con base en el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, mediante el cual se respeta el régimen anterior en lo relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la liquidación, más no en lo que tiene que ver con el IBL, que debe efectuarse conforme al art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de fondo: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, falta de título y de causa en los actores, cosa juzgada administrativa, ejecutividad, ejecutoriedad, obligatoriedad, eficacia de los actos administrativos y las que se declaren de oficio.

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 8 de junio de 2007, CONDENÓ a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM a reliquidar la pensión de jubilación a los demandantes, teniendo en cuenta como Ingreso Base de Liquidación el 75% del promedio devengado durante su último año de servicio (Folios 359 a 371).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia del 19 de octubre de 2007 (folios 392 a 397), revocó la decisión del a-quo, y en su lugar absolvió a la entidad de las pretensiones formuladas. Fijó costas en la primera instancia a la parte actora y no las impuso en la segunda. El Tribunal copió los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y adujo que de acuerdo con su texto, para fijar la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y el monto para acceder a la pensión de vejez, a las personas que están en el régimen de transición, se debe remitir al régimen anterior, el cual es la Ley 33 de 1985.

Pero para definir el Ingreso Base de Liquidación (IBL) señaló: “(…) El inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 estipula que para quienes faltaban menos de (10) diez años para adquirir el derecho cuando la nueva norma entró en vigencia- que es la situación de los demandantes-, que el salario base será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación del DANE”.

Revisó la sentencia de la Corte Suprema, radicado 13336 del 6 de julio de 2000 que dice: (…) lo anterior implica, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto del 75%, no así en lo a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36…” De acuerdo a lo anterior el ad quem coligió que: “No queda entonces duda alguna sobre la forma como se entiende el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisando- frente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que cita la demanda- que el régimen pensional que contempló la Ley 33 de 1985 es un régimen común de jubilación. Nótese que el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 expresamente señaló que: “no quedan sujetos a esta regla general-de la Ley 33- los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, de lo que se sigue en sana lógica, que la Ley 33 de 1985 no contiene un régimen especial de pensiones.

Si a lo anterior se agrega que ninguno de los demandantes tenía más de veinte años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, resulta forzoso concluir que por transición no se les aplicaba las normas anteriores relativas al monto de la mesada y al ingreso de base para liquidarla, según lo dispuso el artículo 1º parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985.

Basta entonces hacer el siguiente razonamiento simple: el régimen común de los trabajadores oficiales definido en la Ley 33 de 1985 fue modificado válidamente por la nueva normatividad que contiene la Ley 100 de 1993, salvo aquellos puntos que por transición conservó del régimen común anterior entre los cuales no se encuentra el relativo al ingreso de base que se debe tomar para definir el valor de la mesada pensional.” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “ CASE la sentencia impugnada incluida las costas impuestas para la primera instancia a cargo de los actores, mantenga la decisión de no imponer costas en la alzada, para que luego actuando la Corte en sede de instancia CONFIRME el fallo dictado por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de esta ciudad…se proveerá sobre costas en el recurso como corresponda.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un único cargo, que fue oportunamente replicado.

ÚNICO CARGO Dice: “Teniendo en cuenta las provisiones de que trata el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, por la vía directa se acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a consecuencia de lo cual el Juez de la apelación incurrió en la Infracción directa de los artículos 21 del Decreto 1237 de 1946, 9º del Decreto 2661 de 1960, 9º letra a) del Decreto 2201 de 1987, que armonizan con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, 7º del decreto 2123 de 1992, 31 del Decreto 666 de abril 5 de 1993, 288 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 21 del C.S.T. y 53 de la Constitución Política.” En la demostración afirma, que el ad quem se equivocó para definir el salario o ingreso base de liquidación de la pensión, debido a que aplicó el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que dice que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiadas por el régimen de transición, que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por DANE.

Debido a esto, no tuvo en cuenta que los demandantes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho y que la prestación les fue otorgada con base en las disposiciones especiales que sobre jubilación, anteriores a la Ley 100, regía para los empleados de TELECOM que se hallaban bajo su amparo, esto es, la pensión les fue reconocida con fundamento en las normas especiales, por haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio, cincuenta años edad con veinte años de servicio continuos o discontinuos o cualquier edad con veinticinco años de servicio continuos o discontinuos.

Refiere la sentencia de la Corte Constitucional T-158 de 2006, señala que el ingreso base para liquidar la pensión según el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100, forma parte de la noción de monto de pensión de que trata el inciso 2º, por lo que él incluye el salario base, y ambos se determinan por un solo régimen, resultando inocua la excepción del inciso 3º.

Sin embargo, dicha excepción sería aplicable cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Adicionalmente dice que la Corte Constitucional enseña que en virtud de la interpretación de los incisos 2º y 3º del art.36 de la Ley 100 de 1993, a la luz de los art. 53 y 58 Constitucionales, la aplicación del inciso 3º “sólo es procedente cuando el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario del régimen de transición no estipulaba la fórmula para calcular el ingreso base de la pensión.” Concluye que el método referido en el art. 36, para determinar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, corresponde al señalado en cada régimen especial aplicable a cada caso particular, por lo tanto dicho método de acuerdo a la interpretación constitucional tiene el carácter de supletorio.

Agrega que la sentencia de la Corte Suprema Rad. 13336 del 6 de julio de 2000, no se aplica al caso en estudio, debido a que el inciso 3º rige para establecer el ingreso base para liquidar la pensión, cuando este no ha sido establecido por el régimen anterior a la ley 100 y cuando les faltare tiempo de servicios para adquirir el derecho, lo cual no ocurre en este caso.

Alude que el Tribunal incurrió en la infracción directa del orden normativo especial que gobierna el régimen de pensiones para los empleados de TELECOM, anterior a la Ley 100 y administrado por CAPRECOM que comprende las disposiciones: los artículos 21 del Decreto 1237 de 1946; 9º del Decreto 2661 de 1960 y 9º letra a) del Decreto 2201 de 1987, todos los cuales tienen el mismo criterio que sobre el monto de la pensión, fue establecido por la Ley 33 de 1985.

Finalmente, en cuanto a lo que afirmó el Tribunal al concluir que: “No queda entonces duda alguna sobre la forma como se entiende el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisando- frente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que cita la demanda- que el régimen pensional que contempló la Ley 33 de 1985 es un régimen común de jubilación. Nótese que el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 expresamente señaló que: “no quedan sujetos a esta regla general-de la Ley 33- los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por Ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, de lo que se sigue en sana lógica, que la Ley 33 de 1985 no contiene un régimen especial de pensiones.

(…) Basta entonces hacer el siguiente razonamiento simple: el régimen común de los trabajadores oficiales definido en la Ley 33 de 1985 fue modificado válidamente por la nueva normatividad que contiene la Ley 100 de 1993, salvo aquellos puntos que por transición conservó del régimen común anterior entre los cuales no se encuentra el relativo al ingreso de base que se debe tomar para definir el valor de la mesada pensional.” Afirma que la Ley 33 de 1985 consagra un régimen general de jubilación aplicable a todos los trabajadores oficiales del sector público y que sólo se excluyen de los requisitos de tiempo y edad para dicha pensión, los empleados que por su naturaleza justifiquen la excepción a la Ley y aquellos que disfruten de un régimen especial de pensiones por Ley, más no se excluyen en cuanto al monto de la pensión, que venía siendo desde el Decreto 3135 de 1968 del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y para el sector desde el decreto 2661 de 1960 art. 9º.

Concluyó que el ingreso base del art 36 de la Ley 100, procede cuando al trabajador le falten menos de 10 años para adquirir el derecho- lo que no ocurre con los demandantes- y cuando el régimen anterior no determina el monto de la pensión, cosa que no sucede en este caso, donde las normas anteriores si definieron el monto, la edad y el tiempo de servicios.

LA RÉPLICA Dice que la sentencia recurrida se basó en las disposiciones del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto no se configura la violación directa a la Ley sustancial. SE CONSIDERA Para resolver el asunto es importante precisar que no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: que a los demandantes les fue reconocida pensión vitalicia de jubilación en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que gozaban del régimen de transición previsto en el artículo 36, teniendo en cuenta la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios y el monto porcentual de la pensión es del 75%.

Corresponde determinar, cuál es el ingreso base de liquidación de los servidores públicos que, como en el caso de los demandantes, se encuentran amparados con el régimen de transición reglado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el Tribunal, es el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, mientras que para la censura, es el salario promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Delimitado el tema objeto de discusión entre las partes, y atendiendo los supuestos de hecho que ya se dejaron establecidos, advierte la Sala, que no desacertó el Tribunal al negar la reliquidación de la pensión de los demandantes, pues, contrario a lo que aduce el recurrente, el ingreso base de liquidación de las pensiones de quienes sean beneficiarios del régimen de transición, es el caso de los actores, es que regula el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, como aquí se pretende.

En efecto, ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la normatividad que venía rigiendo en cada caso, sólo en lo atinente a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación pensional, el cual, para quienes al 1º de abril de 1994 se encontraban laborando, se rige por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para el evento de quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, alude “al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior”.

El anterior criterio, se ha expuesto en procesos contra la misma entidad que hoy funge como demandada y, donde se ha discutido la misma situación que hoy es objeto de debate. Es así como, en sentencias del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451 y 10 de junio de 2009, radicación 36081, se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Por lo tanto, se reitera que el ingreso base de liquidación de las pensiones a que se refiere el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedó expresamente regulado por el inciso tercero de dicha disposición, lo que descarta el supuesto conflicto que se plantea en el recurso, con lo preceptuado por los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985” Así las cosas, no incurrió el Tribunal en las violaciones legales denunciadas.

En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de octubre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ROSALÍA GONZÁLEZ LÓPEZ Y OTROS contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 11