CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 35249 ó ALIRIO DAVID SARMIENTO BERNAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 CACcasacion CASACIÓN 35249 ó ALIRIO DAVID SARMIENTO BERNAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n.º 35249 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 413 Bogotá D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de adecuada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ALIRIO DAVID SARMIENTO BERNAL, en contra de la sentencia de segundo grado de 30 de junio de 2010 mediante el cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la emitida por el Juzgado Tercero Penal del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como responsable del delito de peculado por apropiación atenuado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “ El Juzgado Quinto Civil Municipal de Bucaramanga, en el proceso ejecutivo radicado bajo el número 28.116, iniciado por la empresa ANDINAS LTDA., contra ERIC MAURICIO OCAMPO, decretó la medida de embargo y secuestro de los bienes del demandado, despacho comisorio que correspondió ejecutar a la Inspección Cuarta Comisaria de la Policía de Bucaramanga respecto al establecimiento comercial ‘El Precio es Justo’, la cual se hizo efectiva el día 13 de febrero de 1998.

“En la diligencia de embargo y secuestro se realizó inventario de los bienes que se encontraban en el negocio, los que fueron entregados en custodia al Auxiliar de la Justicia ALIRIO DAVID SARMIENTO BERNAL, quien además fue designado para administrar las ganancias producidas en el local comercial. “En los meses de abril, mayo y junio de 1998, SARMIENTO BERNAL recibió del dueño del mencionado establecimiento el dinero producido durante ese periodo, cuyo valor total fue de cuatrocientos ochenta mil pesos ($480.000.oo).

“El Auxiliar de la Justicia ALIRIO DAVID SARMIENTO BERNAL no consignó este dinero a la cuenta del Juzgado Quinto Civil Municipal de la ciudad, ni reportó el recaudo del mismo al Despacho. Asimismo, omitió rendir cuentas de su gestión mes a mes como la ley civil lo dispone, comportamiento que llevó al Juzgado Quinto Civil Municipal, el 22 de marzo de 2002, dentro den trámite incidental que se surtió a instancias del apoderado del demandante en el referido proceso, a declarar el incumplimiento de los deberes de SARMIENTO BERNAL como secuestre, y por ende, relevarlo del cargo en todas las designaciones que como tal estuviera desempeñando, cancelarle la licencia que le permitía fungir en su cargo, y ordenar expedir copias de la decisión proferida a la Fiscalía General de la Nación con el fin de investigar al funcionario por la posible comisión de delito”.

La Fiscalía General de la Nación una vez adelantó la investigación en contra de SARMIENTO BERNAL, al momento de calificar el mérito sumarial, profirió en su contra el 27 de octubre de 2004, resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, decisión que adquirió firmeza el 7 de julio de 2005 en esa instancia al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 13 de mayo de 2010 condenó a ALIRIO DAVID SARMIENTO BERNAL como autor del delito objeto de acusación a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión, multa de cuatrocientos ochenta mil pesos ($480.000,oo), e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad.

Para el fin anterior, por tratarse de un peculado por apropiación atenuado —en cuanto el valor de lo apropiado no superaba el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes—, el juzgador acogió por favorabilidad el artículo 133 del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980). Impugnada la sentencia por el defensor, el Tribunal Superior de Bucaramanga por decisión de 30 de junio de 2010 la confirmó en su integridad, razón por la cual insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria, con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.

LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, pregona que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad, ante la infracción del debido proceso y el derecho de defensa. Aduce que si los hechos acaecieron del 29 de abril al 17 de junio de 1998, su asistido debió ser juzgado según las normas preexistentes, esto es, el Decreto-Ley 100 de 1980 y el Decreto 2700 de 1991 (modificado por la ley 81 de 1993) y no con base en las Leyes 599 y 600 de 2000, las cuales entraron a regir el 24 de julio de 2001.

Explica que lo anterior se impone en virtud del artículo 29 del texto superior al consagrar que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo y declarar la nulidad de todo lo actuado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los hechos ocurrieron en 1998 y se trata de un peculado por apropiación atenuado al no haber superado el valor de lo apropiado los cincuenta (50) salarios mínimo legales mensuales vigentes, delito previsto en el inciso 2° del artículo 133 del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980), con una penalidad de dieciocho (18) meses, a siete (7) años y seis (6) meses de prisión, la ley procesal en ese entonces aplicable era el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991 —modificado por la Ley 81 de 1993—, que permitía la casación ordinaria en aquellos procesos por delitos cuya pena máxima fuese o excediese de seis (6) años de prisión, lo que indica que en este caso la vía apropiada para recurrir en casación sea la común. Esa menor lesividad no implica que se deba intentar por la vía discrecional ante la aplicación favorable de los requisitos establecidos por la ley vigente al momento de los hechos, dado que en el artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la casación ordinaria estaba establecida contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se procedía por delitos que tuvieran señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo fuese igual o superior a seis (6) años.

No obstante lo anterior, la precariedad demostrativa del cargo esbozado por el censor vaticina su no admisión. Si bien solicita la nulidad de toda la actuación, se queda en simple declaración de propósitos al partir de una premisa falsa cuando asevera que se aplicó la Ley 599 de 2000, porque contrariamente, al momento de tasar la pena el juzgador optó por el numeral 2° del artículo 133 del anterior Código Penal por resultar más favorable frente al artículo 397 de la nueva normatividad que incrementó la sanción de cuatro (4) a diez (10) años de prisión. El libelista no aduce cómo de acoger una u otra disposición normativa habría variado la situación del secuestre, quien al desempeñar una función pública de manera transitoria se apropió de bienes que en tal virtud le habían sido confiados por un despacho judicial incurriendo así en el delito de peculado por apropiación. Ahora, si se trata de la aplicación de las disposiciones que rigen el rito procesal, el defensor no dedica espacio a advertir la necesaria incidencia que tuvo tal actuación en disfavor de los intereses de su defendido, esto es, de qué manera y cuáles fueron las repercusiones adversas al aplicar la Ley 600 de 2000 a cambio del Decreto 2700 de 1991.

En este sentido, olvida que las normas de procedimiento son de orden público, de obligatorio cumplimiento, aplicación inmediata e interpretación estricta. En efecto, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir, no obstante, los términos que hubieran empezado a correr o las actuaciones y diligencias que ya se hayan iniciado, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. En la misma línea, el artículo 43 de la citada normatividad al consagrar los principios de preexistencia de la ley penal y su aplicación por razón de la favorabilidad, hace la exclusión en lo referente a las disposiciones que establecen los tribunales y determinan los procedimientos, las cuales se aplicarán con arreglo al citado artículo 40.

En la confrontación de tales disposiciones con el texto superior la Corte Constitucional en sentencia C-200 del 19 de marzo de 2002 al declarar su exequibilidad destacó que: “…dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. Al respecto debe tenerse en cuenta que todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.

Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. Tal es precisamente el sentido del artículo 40 de la ley 153 de 1887 objeto de esta Sentencia.” El procesado, entonces, frente a una nueva ley procedimental no puede invocar un derecho adquirido con ocasión de la ley precedente, empero, la aplicación de la novísima disposición debe ir de la mano del análisis por parte del funcionario judicial que conozca en su momento del asunto acerca de que no se consagren situaciones que le hagan más perjuidicial la situación jurídica, ante lo cual deberá adquirir plena operatividad el principio de aplicación de la ley más favorable.

Pese a lo expuesto la superficialidad con que el defensor presenta la censura impiden su admisión al no advertir que figura jurídica o instituto procesal resultó desdeñado en las instancias, falencia que en manera alguna puede la Corte enmendar en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente, la Sala no observa dentro del curso procesal o en el fallo que le dio culminación, violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de SARMIENTO BERNAL, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación sobre el particular. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado ALIRIO DAVID SARMIENTO BERNAL.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � “…para efectos penales, como rezaba el texto del original artículo 63 del derogado Código Penal, al asumir el secuestre su encargo, entraba a desempeñar una función pública de manera transitoria, porque por su conducto el Estado realiza la custodia de bienes de particulares afectados con una medida cautelar de carácter jurisdiccional” Sentencia de 27 de febrero de 2003, radicación 17837.

En el mismo sentido, decisiones de 23 de abril de 2008 (radicación 26749) y 8 de julio de 2009 (radicación 26952).