Proceso No 34 Casación 35.247 WILINTON CAMILO ALDANA CONTRERAS, ISRAEL ALFONSO ORTÍZ TORRES y RAÚL BUSTOS RODRÍGUEZ Proceso n.º 35247 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 413 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de WILINTON ALDANA CONTRERAS, ISRAEL ALFONSO ORTÍZ TORRES y RAÚL BUSTOS RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la proferida el 21 de julio anterior por el Juzgado Sexto Penal Municipal de la misma ciudad, por cuyo medio los condenó en calidad de coautores del delito de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Pasada la media noche del 2 de abril de 2010, a la altura de la carrera 1ª con calle 78 sur del barrio La Andrea de la ciudad de Bogotá, RICARDO SIERRA MÉNDEZ fue abordado por tres sujetos que lo sometieron por el cuello y bajo la amenaza de una navaja le hurtaron su teléfono celular, marca Sony Erickson y la billetera en la que portaba sus documentos y $100.000 en efectivo.

La víctima logró dar aviso a las autoridades de Policía que patrullaban por el lugar y se logró capturar a WILINTON CAMILO ALDANA CONTRERAS, ISRAEL ALFONSO ORTÍZ TORRES y RAÚL BUSTOS RODRÍGUEZ en cuyo poder se encontraron los objetos hurtados y el arma cortopunzante empleada para amedrentar al ciudadano ofendido. 2. Al día siguiente, ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó su captura y la Fiscalía 332 Local de la misma ciudad imputó a WILINTON CAMILO ALDANA CONTRERAS, ISRAEL ALFONSO ORTÍZ TORRES y RAÚL BUSTOS RODRÍGUEZ el delito de hurto calificado y agravado previsto en los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º del Código Penal, modificados por los artículos 37 y 51 de la Ley 1142 de 2007.

El cargo fue aceptado por los procesados. En la misma audiencia preliminar, se les concedió la libertad provisional. 3. El 21 de julio de 2010, ante el Juez Sexto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá se surtió la audiencia de verificación del allanamiento, individualización de la pena y sentencia. El fallador impuso a los enjuiciados la pena de setenta y dos (72) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al haber sido hallados penalmente responsable del punible de hurto calificado y agravado, en calidad de coautores.

De igual manera, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. La sentencia, apelada por la defensa técnica fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del pasado 2 de septiembre de 2010. 5. A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal los procesados interpusieron y sustentaron el recurso extraordinario de casación. 6.

El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Con arreglo a la causal segunda –nulidad- prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el censor postuló dos cargos que sustentó conjuntamente en un acápite que denominó “NORMAS SUBSTANCIALES VULNERADAS”. Afirmó que las disposiciones quebrantadas son los artículos 8º, 269, 38 y 63 del Código Penal.

Para el libelista, los juzgadores examinaron de forma errada el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 porque de conformidad con la sentencia del 22 de julio de 2009 (sic), radicado 24.817, el pago se puede hacer conforme lo establece el artículo 1626 del Código Civil, esto es “ no es necesario que sea descargado (…), pues el título es suficiente ”.

A juicio del recurrente el A quo estaba obligado a “ concitar a la víctima, para garantizar la reparación integral, mas cuando existía la voluntad frente a posturas voluntarias que acuerdan las partes sujeto activo y pasivo aun cuando el monto inferior al agravio, en el presente caso el fallo atacado por vía de casación se vio culminado en un afán que desconociendo a la víctima lo importante era proferir el fallo condenatorio, y bajo una paciente postura de la defensa, se hospedo (sic) una negligencia, sin hacer entender que frente a la voluntad de reparar, las consecuencias eran de mayor connotación (…) ”.

En este punto, precisó que ante la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, en virtud del principio de favorabilidad –retroactividad-, el fallador debió optar por promover el incidente de reparación integral, como quiera que los hechos materia de juzgamiento ocurrieron en vigencia de la Ley 906 de 2004. Frente al segundo cargo, se limitó a cuestionar la falta de reconocimiento de la rebaja por reparación y por consiguiente de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria o del sistema de vigilancia electrónica prevista en el artículo 38ª del Código Penal.

Solicitó admitir la demanda, reconocer “ la atenuación que hace referencia el catalogo (sic) de las penas ” y corregir el yerro que impide la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o de “ algún subrogado penal ”. CONSIDERACIONES La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada.

Las razones son las siguientes: Bien sabido es, que el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, pues lo pretendido con este mecanismo extraordinario, es socavar la doble presunción de acierto y legalidad que reposa sobre el fallo de segundo grado.

En ese sentido, en esta sede no es posible desconocer los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial los de claridad, precisión, fundamentación, no contradicción y autonomía, ni argumentar a la manera de un alegato de instancia como si se tratara de un escrito de libre formulación. La proposición de los cargos demanda escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de suficiencia y trascendencia. El libelo que se examina no acata ninguna de estas previsiones porque además que la simple lectura del mismo exhibe una fundamentación del todo deshilvanada, confusa e imprecisa, dentro del mismo contexto argumentativo entremezcla los dos cargos que formula, los cuales si bien se apoyan en un mismo sentido de error –nulidad- apuntan a horizontes de pretensión distintos, en tanto de un lado procura el reconocimiento del descuento punitivo previsto en el artículo 269 del Código Penal y de otro, la concesión de cualquier subrogado penal o de la prisión domiciliaria para su prohijado.

Claramente, esta metodología desconoce de manera abierta el principio de autonomía. De igual modo, quebrantó el postulado de no contradicción ya que al tiempo que fundó su primer cargo en el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes –causal segunda-, invocó la errada interpretación por parte de los juzgadores del artículo 269 de la Ley 599 de 2000, defecto que correspondería a una violación directa de la ley sustancial, el cual se debe alegar conforme a la causal primera.

El error argumentativo es de gran envergadura porque es claro que uno y otro sentido de error: la nulidad y la violación directa tienen consecuencias jurídicas categóricamente distintas, pues mientras de prosperar la primera, el efecto inmanente es, el de retrotraer la actuación al momento en que la irregularidad esencial se produjo, la segunda, genera la emisión de un fallo de reemplazo.

Además, es claro que cuando de postular la existencia de una nulidad se trata, el libelista tiene por tarea determinar si la irregularidad acaecida corresponde a un vicio de garantía o de estructura, según resulte afectado el proceso debido o la defensa, deber que en esta oportunidad omitió el recurrente. Ahora, examinada la postulación del disenso, la Sala observa que el censor equivocó la ruta de ataque pues el reparo frente al no reconocimiento del aludido descuento punitivo no podría comportar ninguna irregularidad sustancial, sino más bien una eventual infracción de la ley sustancial por vía directa o indirecta, que en todo caso tampoco fue postulado.

Destáquese que siempre que se intenta la proposición de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto sometido a examen, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo.

Ahora, si en cambio, lo procurado por el demandante era demostrar el acaecimiento de un error derivado de que el juez de primera instancia no hubiera “ promovido ” el incidente de reparación integral en los términos del artículo 102 de la Ley 906 de 2004, excluyendo por lo tanto, la modificación introducida a este precepto por el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, que habilita para que ese acto procesal se realice una vez esté en firme la sentencia condenatoria, es claro que el censor no se ciñó a la metodología requerida para demostrar la existencia de una nulidad ni enseñó la trascendencia del presunto defecto.

Como la acreditación de la nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad que rige la declaración de las nulidades, las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase en la que se produjeron, así como demostrar la trascendencia de las mismas en el sentido de la decisión que se acusa, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.

Ahora si el vicio denunciado corresponde a una violación del debido proceso, es necesario que el actor identifique la irregularidad sustancial que alteró el rito legal, pero si afecta el derecho de defensa, se debe especificar la actuación que lesionó esa garantía, en cada hipótesis la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.

Ninguna de estas previsiones fue atendida por el demandante. En todo caso, el reparo adolece de idoneidad sustancial por cuanto desconoce que conforme al artículo 102 del Código de Procedimiento Penal de 2004 –sin la modificación prevista en la Ley 1395 de 2010- si bien era viable dar inicio al incidente de reparación integral una vez anunciado el sentido del fallo, éste sólo procedía a petición expresa de la víctima, del fiscal o del Ministerio Público realizada durante un término de 30 días, vencidos los cuales operaba la caducidad y se daba paso a la emisión de la sentencia. Lo anterior, indica que contrario a lo sugerido por el censor, el juez no estaba obligado a abrir el incidente mientras no mediara solicitud que así se lo demandara.

Con todo, en el caso concreto no era posible iniciar el incidente antes de que se profiriera el fallo de condena porque para la época en que se celebró la audiencia de verificación del allanamiento, individualización de la pena y sentencia -21 de julio de 2010- ya regía la Ley 1395, la cual entró en vigencia el 12 de julio de este año, norma de carácter procesal que por virtud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 es de efectos generales inmediatos e impide la aplicación retroactiva de la ley.

Así las cosas, el incidente de reparación integral sólo será posible conforme lo establece el artículo 86 de la Ley 1395 de 2010 una vez cobre ejecutoria la sentencia condenatoria, siempre que dentro de los treinta (30) días siguientes así sea solicitado por la víctima, la Fiscalía o el Ministerio Público. Finalmente, es importante precisar que la reparación integral prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 y el incidente de reparación integral descrito en el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal son dos figuras distintas, que si bien hasta antes de la modificación de ésta última disposición, eventualmente estaban relacionadas en tanto en el curso del incidente bien podía efectuarse la reparación integral con efecto directo en la punibilidad tasada en la sentencia, en la actualidad no concurren, justamente porque la primera comporta un descuento punitivo a favor de quien repare integralmente el daño causado con la infracción penal antes de que se profiera sentencia de primera o única instancia, mientras que el segundo sólo podrá llevarse a cabo después de que el fallo haya cobrado ejecutoria.

Es decir, que por virtud del artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, la reparación integral prevista en el artículo 269 del Código Penal, no tiene posibilidad de ocurrir en el incidente de reparación integral, porque corresponde a dos momentos procesales distintos. En ese orden, ningún reparo cabe a la decisión del Tribunal, en cuanto detectó que la consignación a órdenes del despacho de la suma de $1.000.000 con la cual se pretendió reparar integralmente a la víctima, se realizó después de proferida la sentencia de primera instancia -28 de julio de 2010-, circunstancia que impedía la concesión de la rebaja punitiva reclamada, como en efecto se declaró en el fallo recurrido.

En este punto, relevante se ofrece destacar el criterio de la Sala acerca de la oportunidad procesal para realizar la reparación integral en los términos del artículo 269 del Código Penal: “ Otro de los temas que se ha discutido en este proceso tiene que ver con la oportunidad de la reparación, pues se ha puesto en duda que después de celebrado el acuerdo entre la fiscalía y el imputado o acusado o que éste simplemente se hubiese allanado a los cargos, fuera posible hacerse acreedor al beneficio punitivo previsto en el artículo 269 del Código Penal.

Para la Corte, el tenor literal del precepto no admite discusión. Se exige que la reparación se haga antes de dictarse sentencia, y tanto en el anterior sistema, cuando el sindicado se acogía a sentencia anticipada, como en el nuevo, cuando acepta los cargos o celebra con la fiscalía un convenio respecto de su responsabilidad penal, existe un lapso de tiempo entre la admisión de la imputación y la expedición de la sentencia, durante el cual es factible hacer la reparación con efectos punitivos.

Aún si se celebra el juicio oral, que concluye con el anuncio judicial del sentido del fallo, mientras no se dicte éste, la reparación que se haga una vez concluido el acto también surte las mismas consecuencias respecto de la rebaja de pena. ” Es así como puede concluirse que la reparación integral materializada con posterioridad a la sentencia de primer nivel no podrá por prohibición legal representar descuento punitivo alguno para el declarado penalmente responsable o condenado.

Ahora, frente al segundo de los cargos planteados, es palmaria no solo la total ausencia de fundamentación del reproche sino el desatino en la causal escogida. En efecto, sin ninguna otra argumentación el censor se limitó a postular una nulidad como consecuencia de que no se haya reconocido a favor de su procurado cualquiera de los subrogados penales o la prisión domiciliaria.

Esta proposición no puede ser más desafortunada pues además que ningún defecto de estructura o garantía con la capacidad de restar validez al proceso puede comportar la falta de reconocimiento de la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria o por alguna de las medidas de vigilancia electrónica o de la suspensión condicional de la ejecución de la pena sino la infracción directa o indirecta de la ley sustancial, el demandante no ofreció argumento alguno en procura de demostrar algún defecto de escogencia o interpretación de las normas que regulan los presupuestos para acceder a ellas o algún falso juicio en la valoración de la prueba.

Lo anterior, basta para inadmitir la demanda. Como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. 2. Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de WILINTON CAMILO ALDANA CONTRERAS, ISRAEL ALFONSO ORTÍZ TORRES y RAÚL BUSTOS RODRÍGUEZ contra la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver folio 22 de la carpeta principal. � Ver folio 98-99 ibídem. � Ver folios 92-97 ibídem. � Ver folios 16-20 del cuaderno del Tribunal. � Ver folio 14 ibídem. � Ver folios 29-35 ibídem � En realidad, la providencia data del año 2006. � Ver folio 98-99 ibídem. � La sentencia de primera instancia data del 21 de julio de 2010. � Ver folio 20 del cuaderno del Tribunal. � Ver sentencia del 22 de julio de 2006.

Radicado 24.817. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 1