CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.35247 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.35247 Acta No. 35 Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA EN LIQUIDACION contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso seguido por LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VENEGAS contra la entidad recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que incumbe al recurso de casación preciso es señalar que el demandante pretende se reactive el pago total de su pensión de jubilación, a partir de la fecha en la cual, la empresa, al reconocerle el ISS pensión de jubilación por vejez, optó por pagar sólo el mayor valor entre ambas pensiones; de igual manera reclama la devolución de las sumas de dinero que, por concepto de retroactivo de la pensión, el citado Instituto reconoció y giró, en forma equivocada a la demandada.

Laboró para la empresa en dos periodos: 14 de junio de 1951 al 22 de octubre de 1952 y del 14 de julio de 1955 al 30 de abril de 1979, lo que determinó el reconocimiento, por parte de la demandada, desde el día en que cumplió 46 años de edad, 1º de mayo de 1979, de la pensión de jubilación convencional; El ISS, al cumplir los requisitos del acuerdo 049 de 1990, otorgó pensión de vejez a partir del 12 de agosto de 1993 y ordenó, de igual manera, girar la suma de $1.275.000 a favor de la demandada por concepto del retroactivo causado; que desde esta última fecha Álcalis se abstiene de pagar en forma plena la pensión de jubilación convencional.

Finalmente que interrumpió la prescripción y agotó la vía gubernativa con escritos que fueron presentados: el 26 de agosto de 1994 y contestado el 10 de octubre de 1994; 7 de octubre de 1998 al que se dio respuesta con el 29 de diciembre de 1998 y los radicados en Alcalis el 27 de abril de 1999, que respondió la empresa el 6 de julio de 1999.

En la afirmación de los referidos hechos, de esta manera, busca soportar la validez de sus reclamaciones. Manifiesta la empresa, en respuesta a la demanda, su oposición a la totalidad de las pretensiones del actor respecto a las cuales plantea las excepciones de falta de título y de causa en el demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas; cobro de lo no debido; pago, incompatibilidad entre la pensión de jubilación convencional…con la de vejez que reconoció el ISS; prescripción;

Compensación y Buena fe de la empleadora. La Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá profiere sentencia absolutoria respecto a todas y cada una de las pretensiones del demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El sentenciador de la segunda instancia revoca la decisión del a quo; 1. Condena a la demandada a reintegrarle al actor…la cantidad de $1.275.000 por concepto de retroactivo entregado a esa entidad. 2 …condena a la misma entidad a reconocerle al actor la cantidad de $3.531.750, por concepto de indexación de la anterior suma; 3. …condena a la misma entidad demandada a reanudar el pago de la pensión extralegal vitalicia de jubilación que le venía pagando el actor a partir del 12 de agosto de 1993; 4. …declara parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de octubre de 1997 y no probadas las demás; absuelve…de las demás reclamaciones… Las disposiciones anteriores desatan el recurso de apelación que interpusiera el demandante.

La disertación, que culmina con la determinación antepuesta, parte de situar históricamente la compartibilidad de las pensiones extralegales a partir de la vigencia del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, es decir desde el 17 de octubre de ese mismo año; aseveración que encuentra apoyo en sentencia de esta Sala de radicación 14240 de septiembre 18 de 2000, providencia que vierte en lo pertinente.

Luego, discierne el anterior concepto de la compartibilidad con el de la compatibilidad que supone una pensión extralegal, otorgada con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 en cita, a menos que las partes hubiesen acordado la incompatibilidad pensional. La premisa anterior, confrontada con la evidencia de haberle sido reconocida al actor pensión de jubilación convencional, a través de la Resolución 515 de 23 de julio de 1979 y de vejez, por parte del ISS, mediante Resolución 6917 de 1994, conduce al colegiado a concluir en la pretendida compatibilidad.

Encuentra, a la vez probado el Tribunal, que el ISS le entregó, el 13 de mayo de 1994, a la empresa Álcalis, la cantidad de $1.275.000, por concepto de retroactivo (f. 62), suma esta de la que se reclama su restitución al pensionado, y que, conforme a la establecida compatibilidad pensional, dispondrá que la entidad demandada restituya al actor, con la indexación del caso…y el pago de la totalidad del valor de las mesadas extralegales que aquel corresponden, a partir del 12 de agosto de 1993.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La discrepancia de la sociedad demandada, con las disposiciones del juez de apelaciones, la dirigen a interponer recurso extraordinario de casación con la finalidad de que esta Sala case totalmente la sentencia proferida …que revocó la decisión absolutoria del a quo…y condenó a reintegrar al actor la suma de $1.275.000 por concepto de retroactivo entregado a la empresa por el ISS con una indexación de $3.531.750, y a reanudar el pago de la pensión extralegal de jubilación, declarando la prescripción las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 1997, y en sede de instancia confirme la sentencia del Juzgado… En subsidio persigue se case parcialmente la sentencia…sólo en cuanto condenó a reintegrar al actor la suma de $1.275.000 por concepto del retroactivo entregado a la empresa por el ISS con una indexación de $3.531.750, y a reanudar el pago de la pensión extralegal de jubilación, declarando la prescripción las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 1997, y en sede de instancia confirme la sentencia del Juzgado… En el anunciado propósito plantea cuatro cargos, que encuentran la oposición del demandante, entre los cuales, los dos primeros se estudiarán de manera conjunta al comportar una misma finalidad y enunciar similares normas transgredidas: PRIMER CARGO: Acusa la sentencia de ser violatoria, en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida, por violación de medio del artículo 177 del CPC y del 145 del CPT- SS, en armonía con el 1757 del CC, normas de orden procesal que sirvieron como conducto para la violación de la ley sustancial laboral del orden nacional, artículos 467, 468 y 469 del CST, artículos 59, 61, 72, 73 y 76 de la ley 90 de 1946, artículo 18 del acuerdo 224 de 1996 aprobado por el decreto 3041 del mismo año, artículo 6 del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de igual año y artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de esa anualidad y artículos 29, 48 y 53 de la CN En síntesis, la censura advierte que corresponde al demandante, que pretende la compatibilidad pensional, probar el origen de la pensión convencional respecto a la cual reclama la totalidad del pago.

Subraya que es la Convención Colectiva, fuente del derecho que se reclama, la prueba idónea para acreditarlo, la que no fue aportada al proceso incumpliendo así, el demandante, con la carga de la prueba que no satisface la simple demostración del acto administrativo o la resolución en que la empresa reconoció la pensión. SEGUNDO CARGO: Atribuye a la sentencia la violación, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 467, 468 y 469 del CST, en relación con el artículo 61 del CPT y los artículos 59, 61, 72, 73 y 76 de la ley 90 de 1946, artículo 18 del acuerdo 224 de 1996 aprobado por el decreto 3041 del mismo año, artículo 6 del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de igual año y artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de esa anualidad y artículos 29, 48 y 53 de la CN Señala que se infringen las anteriores disposiciones al incurrir el tribunal en el error de derecho…al dar por establecido un derecho convencional con un medio probatorio no apto o idóneo.

Vertebran su discurso los siguientes razonamientos: Parte de establecer que al tribunal, pese a la aceptación de la demandada en torno al carácter convencional de la pensión, no le era permitido…dar por sentado que esa pensión fuera compatible con las de vejez que le reconoció el ISS, con la sola afirmación de la parte actora hecha en este sentido en la demanda inicial, porque era necesario para llegar a esa conclusión contar con los texto de la Convención Colectiva de Trabajo… Enfatiza que es en la fuente del beneficio pensional donde se establecen los términos que permiten o no la compatibilidad.

Finaliza al citar sentencia de esta Sala de mayo 20 de 1976 respecto a doctrina relativa al aporte de la convención colectiva de la que se originan los derechos reclamados y de la que vierte segmento pertinente. LA RÉPLICA Sin detenerse en cada uno de los cargos el opositor hace alusión general a la acusación planteada al señalar diferentes sentencias de esta Sala, que contra la misma entidad demandada, han declarado la compatibilidad pensional en similares circunstancias fácticas a la del presente proceso.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como no se encuentra en discusión el derecho a la pensión convencional, ni la naturaleza de la misma, puesto que la demandada en su respuesta a la demanda no lo controvierte, por el contrario lo afirma, la empresa le mejoró la situación al concederle una pensión de jubilación de origen convencional (Resolución 515 del 23 de julio de 1979), con una edad inferior a la que tiene prevista los reglamentos del seguro social (f. 35 -36); centrándose el debate en la compatibilidad o no de la pensión que fuera reconocida por la empresa de acuerdo a la convención colectiva de trabajo vigente (f. 94 a 97) con la otorgada por el ISS mediante Resolución 6917 de 1994 (f. 71) no puede prosperar la acusación de ambos cargos pues, como se expresó, al encontrarse fuera del debate probatorio la naturaleza convencional de la pensión no puede alegarse violación al principio de la carga de la prueba, o desconocimiento de una prueba ad solemnitatem, frente a un presupuesto de la norma que como fue admitido no requiere ser acreditado.

No prosperan los cargos. TERCER CARGO: Atribuye a la sentencia la violación por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, artículos 467, 468 y 469 del CST, artículos 59, 61, 72, 73 y 76 de la ley 90 de 1946, artículo 18 del acuerdo 224 de 1996 aprobado por el decreto 3041 del mismo año, artículo 6 del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de igual año, artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de esa anualidad y artículos 29, 48 y 53 de la CN Señala para este cargo que …lo que reprocha es que así se trate de una pensión otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, como ocurre en el presente caso…que por la circunstancia de tratarse Álcalis…de un afiliado obligatorio que no estaba excluido del seguro de invalidez, vejez y muerte …independientemente que la empresa haya otorgado una pensión extralegal con anterioridad al 17 de octubre de 1985, el Instituto de Seguros Sociales tenía la vocación de asumir en el futuro la totalidad del riesgo del cual se hizo cargo a partir del 1 de enero de 1967 y por ende sustituyó en el pago de las pensiones que venían pagando los empleadores… Respalda sus reflexiones en sentencia de esta Sala 24371 del 4 de mayo de 2005, de la que transcribe aparte pertinente.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El debate en torno a la compatibilidad o la compartibilidad, entre pensiones extralegales, sean estas convencionales o simplemente voluntarias, con aquellas de vejez otorgadas por el ISS; ha sido dilucidado de manera suficiente por esta Sala, que en diferentes procesos, con igual supuesto de hecho, pensión de jubilación convencional anterior a octubre 17 de 1985 ha discernido del modo como aparece en sentencia 32043 así: “ …, en sentencias del 8 de agosto de 1997, radicación 9444, reiterada y adicionada en las del 30 de noviembre de 1999, 18 de septiembre de 2000 y 30 de enero de 2001, radicaciones 12461, 14240 y 14207, respectivamente, esa disparidad de criterio desapareció, y se unificó en el sentido de ser compatibles las pensiones extralegales concedidas por los empleadores antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, con las de vejez reconocidas por el I.S.S., salvo estipulación en contrario; posición que aun se mantiene y se confirma en esta oportunidad.

En la última decisión citada se dijo: “ En ese orden es dable aclarar que, frente a la pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: 3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” “ Igualmente citó en ella la proferida el 8 de agosto de 1997, radicado 9444, en la que después de copiarse el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se puntualizó:” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” Finalmente y en cuanto a la alusión a la sentencia de radicado 24371 de mayo de 2005, debe precisarse que el contexto del debate allí planteado es de distinta naturaleza pues gira en torno a la subrogación pensional de las pensiones de origen legal a cargo de un empleador oficial y no como en el sub lite donde se discute la compatibilidad de una pensión convencional, reconocida antes del 17 de octubre de 1985, con la de vejez que fuera otorgada por el ISS; como de manera clara se advierte en la citada providencia: …puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema… No prospera el cargo.

CUARTO CARGO: Acusa a la sentencia por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida respecto a los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1, numeral 135 del Decreto 2282 de 1980, artículos 145 y 151 del Código Procesal del trabajo y 29 de la Constitución Nacional, y como violación de medio, que condujo a la trasgresión de los artículos 59, 61, 72, 73 y 76 de la ley 90 de 1946, artículo 18 del acuerdo 224 de 1996 aprobado por el decreto 3041 del mismo año, artículo 6 del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de igual año y artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de esa anualidad y artículos 29, 48 y 53 de la CN Después de subrayar la condición subsidiaria del cargo y la plena conformidad con las conclusiones jurídicas y fácticas de la sentencia esto es: la compatibilidad entre la pensión convencional reconocida por la empresa y la de vejez otorgada por el ISS; la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 1997, y que el retroactivo comprende las mesadas causadas entre el 12 de agosto de 1993 hasta la correspondiente a mayo de 1994, por un valor de $1.275.000; pasa a precisar lo que constituye el fundamento de su acusación al no resultar congruente que el retroactivo, entregado a la empresa por el ISS que corresponde a las mesadas habidas entre el 12 de agosto de 1993 y hasta mayo de 1994, no quedare cubierto con el efecto de prescripción declarado con respecto a las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 1997.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se equivoca el Tribunal al ordenar a la demandada pagar la suma de dinero, indexada, que constituye el valor retroactivo, conformado por mesadas pensionales causadas entre el 12 de agosto de 1993 y hasta mayo de 1994, (f. 71), cuando ha dispuesto en el mismo texto resolutivo de la sentencia que se impugna la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a 10 de octubre de 1997.

La contradicción en las señaladas disposiciones del superior quebranta el principio de congruencia que consagra el artículo 305 del C. P. C. y determina casar parcialmente la sentencia impugnada en cuanto ordenó reintegrar al demandante la cantidad de $1.275.000 por concepto del retroactivo entregado a la entidad demandada y a reconocer, la indexación de este valor en la suma de $3.531.750;

En instancia se confirmará la sentencia del a quo, en cuanto absolvió a la demandada de la devolución, de manera indexada, de la suma de dinero constitutiva del retroactivo que le fuera entregada por el ISS; en consideración a hallar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de octubre de 1997, al haberse interrumpido la prescripción con documento fechado el 10 de octubre de 1994, (f. 13).

Conforme a las consideraciones transcritas, prospera el cargo. Se casará parcialmente la sentencia conforme a lo expuesto. Sin costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 6 de julio de 2007 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en el proceso seguido por LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VENEGAS contra ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA – ALCO LTDA EN LIQUIDACION; en cuanto ordenó reintegrar al demandante la cantidad de $1.275.000 por concepto del retroactivo entregado a la entidad demandada por el Instituto de los Seguros Sociales y a reconocer, por concepto de indexación de este valor, la suma de $3.531.750.

En instancia se confirma la sentencia del a quo, en cuanto absolvió a la demandada de la devolución, de manera indexada, de la suma de dinero constitutiva del retroactivo que le fuera entregada por el ISS, al hallar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 1997, conforme a las consideraciones realizadas. Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO QUINTERO