35246(28-10-09) — Corte Suprema

35246(28-10-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «La subrogación paulatina de los empleadores en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, establecida por el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que jurisprudencialmente se ha extendido a los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad de seguridad social, desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y que invoca el recurrente en su favor, para la Corte, debe entenderse como una subrogación gradual de las pensiones pero de creación estrictamente legal, por lo que sin duda alguna, con fundamento en tal normatividad, no puede afirmarse como viable tal subrogación, en tratándose de pensiones extralegales, como la reconocida al actor por la Caja Agraria, por lo que mal pudo el sentenciador haberla infringido directamente. Tal como lo señaló el Tribunal, sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional, por así contemplarlo expresamente esta nueva normatividad. No obstante, ella tampoco resulta aplicable a la pensión del demandante, pues otro de los supuestos fácticos de la decisión estribó en que el derecho se reconoció en 1979, antes de su vigencia, de donde mal pudo ser infringida directamente. En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre esta materia; en la sentencia del 1 de abril de 2008, radicación 31967, expuso al respecto: "“La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina”. “Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.” “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos”. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala)”. “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto). “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto)”. “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso”. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto)”. “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados”. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores”. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales”. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral”. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social”. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. “Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables”. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.”"». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Si las pensiones son compatibles, tal condición no desaparece por haber operado la conmutación pensional -ambas prestaciones a cargo del ISS- PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad no puede señalarse por un acto unilateral del empleador Tesis: «De la Resolución Nº J-319 del 23 de noviembre de 1979, (folios 9 y 10 del cuaderno principal), que acusa la censura se apreció erróneamente por el Tribunal, se infiere que la CAJA AGRARIA, reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 3 de septiembre de 1979, “con base en lo establecido en la Convención Colectiva “. De tal modo que del texto del documento se deduce, sin lugar a equívocos, la naturaleza extralegal de la prestación, puesto que indica como fuente del derecho, precisamente la convención colectiva de trabajo. En cuanto al artículo 3º de la precitada resolución que dice que: “el valor de la presente pensión se puede modificar al reconocimiento que haga el Instituto de Seguros Sociales al beneficiario en virtud del seguro de invalidez, vejez y muerte que deba otorgar dicho Instituto”, y que la censura refiere que fue erróneamente apreciado por el Tribunal, cabe decir que éste no lo desconoció, sino simplemente no le dio validez por su carácter de unilateral, cuando estimó: “…esa sola circunstancia no es suficiente para enervar el derecho del demandante, porque esa manifestación en el acto administrativo se debe considerar como decisión unilateral de la empleadora que no podía obligar al titular del derecho pensional.” Cabe señalar que sobre la validez de la referida cláusula de compartibilidad, de la resolución por medio de la cual se reconoció el derecho pensional del actor, ya se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones, como en la sentencia del 1 de abril de 2008, en donde se dijo: "“Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho”"». PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - El pago de pensión de jubilación convencional por una entidad oficial y la pensión de vejez a cargo del ISS no configura la proscripción, porque los recursos de éste no provienen del erario Tesis: «Para la Sala no es de recibo dicho argumento, debido que aunque es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, lo cierto es que la naturaleza jurídica del fondo público que administra el Seguro Social se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, y dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe ser entendida en el sentido que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación. En efecto, como bien lo argumenta la réplica, en sentencia 7109 del 27 de enero de 1995 la Corte al explicar la naturaleza de los fondos de pensiones del ISS, estimó: "“Para la Sala es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. El Constituyente de 1991 agregó que no solo se entiende como Tesoro Público, la Nación, los Departamentos y los Municipios sino también los entes descentralizados. “La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público. “El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público (hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, artículo 1 D.L. 2148 de 1992). El I.S.S. fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita: trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un "aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación" (Literal e ibídem). Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. Puede decirse, entonces, que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos y por ende, no puede afirmarse que las pensiones que este Instituto otorgue provinieron del Tesoro Público, toda vez, que los recursos que ingresan al mencionado fondo de pensiones del ISS, tienen naturaleza parafiscal y, por lo mismo, no ingresan al patrimonio del administrador. Lo anterior, es suficiente para colegir que en este caso, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la convencional otorgada por la Caja Agraria y la de vejez del ISS, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles». PENSIONES » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS RECURSOS DEL ISS - Las pensiones otorgadas por el ISS no son del tesoro público PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - La prohibición de recibir dos o más asignaciones a cargo del tesoro público encuentra su fundamento en el artículo 128 de la CN CONSIDERACIONES I: La subrogación paulatina de los empleadores en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, establecida por el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que jurisprudencialmente se ha extendido a los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad de seguridad social, desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y que invoca el recurrente en su favor, para la Corte, debe entenderse como una subrogación gradual de las pensiones pero de creación estrictamente legal, por lo que sin duda alguna, con fundamento en tal normatividad, no puede afirmarse como viable tal subrogación, en tratándose de pensiones extralegales, como la reconocida al actor por la Caja Agraria, por lo que mal pudo el sentenciador haberla infringido directamente. Tal como lo señaló el Tribunal, sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional, por así contemplarlo expresamente esta nueva normatividad. No obstante, ella tampoco resulta aplicable a la pensión del demandante, pues otro de los supuestos fácticos de la decisión estribó en que el derecho se reconoció en 1979, antes de su vigencia, de donde mal pudo ser infringida directamente. En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre esta materia; en la sentencia del 1 de abril de 2008, radicación 31967, expuso al respecto: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina”. “Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.” “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso...” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior...”. “Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos”. “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala)”. “De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”. “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto). “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación . . . dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”. (Subrayado fuera del texto)”. “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso”. “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto)”. “Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador. Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados”. “2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”. Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores”. “Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales”. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales. Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral”. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social”. “Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”. “Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables”. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: De la Resolución Nº J-319 del 23 de noviembre de 1979, (folios 9 y 10 del cuaderno principal), que acusa la censura se apreció erróneamente por el Tribunal, se infiere que la CAJA AGRARIA, reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 3 de septiembre de 1979, “con base en lo establecido en la Convención Colectiva “. De tal modo que del texto del documento se deduce, sin lugar a equívocos, la naturaleza extralegal de la prestación, puesto que indica como fuente del derecho, precisamente la convención colectiva de trabajo. En cuanto al artículo 3º de la precitada resolución que dice que: “el valor de la presente pensión se puede modificar al reconocimiento que haga el Instituto de Seguros Sociales al beneficiario en virtud del seguro de invalidez, vejez y muerte que deba otorgar dicho Instituto”, y que la censura refiere que fue erróneamente apreciado por el Tribunal, cabe decir que éste no lo desconoció, sino simplemente no le dio validez por su carácter de unilateral, cuando estimó: “…esa sola circunstancia no es suficiente para enervar el derecho del demandante, porque esa manifestación en el acto administrativo se debe considerar como decisión unilateral de la empleadora que no podía obligar al titular del derecho pensional.” Cabe señalar que sobre la validez de la referida cláusula de compartibilidad, de la resolución por medio de la cual se reconoció el derecho pensional del actor, ya se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones, como en la sentencia del 1 de abril de 2008, en donde se dijo: “Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho”. En consecuencia, el cargo no prospera CONSIDERACIONES III: La censura alega que como los aportes que efectuó la Caja Agraria, entidad de derecho público, son dineros públicos, al recibirlos el ISS adquieren dicho carácter, y en aplicación del precepto Constitucional, de que nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, esto traería como consecuencia que las pensiones otorgadas por el Estado no puedan ser compatibles con las de vejez del ISS, puesto que tienen la misma naturaleza y los dineros aportados son públicos. Para la Sala no es de recibo dicho argumento, debido que aunque es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, lo cierto es que la naturaleza jurídica del fondo público que administra el Seguro Social se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, y dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe ser entendida en el sentido que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación. En efecto, como bien lo argumenta la réplica, en sentencia 7109 del 27 de enero de 1995 la Corte al explicar la naturaleza de los fondos de pensiones del ISS, estimó: “Para la Sala es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. El Constituyente de 1991 agregó que no solo se entiende como Tesoro Público, la Nación, los Departamentos y los Municipios sino también los entes descentralizados. “La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público. “El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público (hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, artículo 1 D.L. 2148 de 1992). El I.S.S. fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita: trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un \"aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación\" (Literal e ibídem). Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: \"De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”. Puede decirse, entonces, que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos y por ende, no puede afirmarse que las pensiones que este Instituto otorgue provinieron del Tesoro Público, toda vez, que los recursos que ingresan al mencionado fondo de pensiones del ISS, tienen naturaleza parafiscal y, por lo mismo, no ingresan al patrimonio del administrador. Lo anterior, es suficiente para colegir que en este caso, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la convencional otorgada por la Caja Agraria y la de vejez del ISS, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles. El cargo no prospera. Costas en casación a cargo del recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 35246 JUAN BAUTISTA ORTEGÓN CASTAÑO VS. CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 35246 Acta No. 41 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia-Quindío, el 26 de junio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que a la recurrente le promovió JUAN BAUTISTA ORTEGÓN CASTAÑO.

ANTECEDENTES JUAN BAUTISTA ORTEGÓN CASTAÑO demandó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral, se le condene al pago de la pensión de jubilación completa, con los reajustes legales y/o convencionales, a partir del momento en que se suspendió parcialmente el pago de las mesadas pensionales por este concepto; de las sumas indebidamente deducidas o descontadas por la demandada; de las mesadas pensionales con los respectivos intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso (Fl.1).

Fundamenta sus pretensiones en que la demandada le reconoció una pensión mensual convencional vitalicia mediante resolución Nº J-319 del 23 de noviembre de 1979; que la convención colectiva de trabajo vigente en la Caja Agraria no establece ningún condicionamiento para que la pensión de jubilación sea compatible con la de vejez; que el ISS, por medio de resolución 18350 del 26 de julio de 2002, reconoció al actor una pensión de vejez por haber cotizado más de 500 semanas en los últimos 20 años; que el 25 de noviembre de 2002, la Caja Agraria profirió resolución GP 02194 es la que ordenó compartir la pensión de jubilación que antes le habría reconocido con la de vejez que le otorgó el ISS y disminuir la mesada de $ 1.032.829,63 a la suma de $724.869,63 para el año 2002; también descontar de la mesada pensional que pagaba la demandada, el 50% de cada mesada pensional subsiguiente hasta la concurrencia del monto pagado por mayor valor respecto la pensión reconocida por el ISS desde agosto hasta noviembre de 2002.

La CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN contestó la demanda (folios 39 a 49), se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó que se le reconocieron al demandante la pensión de jubilación como la vejez; que el ISS ordenó el pago del retroactivo a la Caja de Crédito por valor de $15.738.713.oo y que por medio de resolución, resolvió de manera unilateral declarar compartida la pensión de jubilación con la de vejez del ISS.

Dijo que no le constan los hechos restantes. Propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto administrativo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido pago, compensación, buena fe, prescripción, falta de legitimación de la parte pasiva en relación con la demandada, cosa juzgada y enriquecimiento sin causa. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2004, condenó a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN a continuar pagando la pensión de jubilación convencional al demandante, sin compartirla con la del Seguro Social, debido a que ambas son compatibles, y a reintegrar las sumas descontadas por haber compartido la pensión de jubilación con la de vejez.

Impuso costas a la parte demandada (folios 230 a 241). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia del 26 de junio de 2007, (folios 5 a 18 C. del T.), confirmó la decisión del a-quo, no impuso costas en la alzada. Para lo que interesa al recurso el Tribunal de alzada, delimito que la controversia al tema de si la pensión reconocida por la Caja Agraria, de origen convencional, es o no compatible con la de vejez reconocida por el ISS.

El Tribunal citó los artículos 5º y 18 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año, que dispone compartibilidad de las pensiones de jubilación de origen convencional, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente con la de vejez que otorga el ISS, causadas a partir del 17 de octubre de 1985 y coligió: “Este fenómeno se traduce, en suma, en precisar que después de que el empleador ha reconocido la respectiva pensión, surge la de vejez a cargo de la mencionada entidad de previsión social, de forma tal que el primero queda exonerado de pagarla en la forma en que lo venía haciendo para empezar a atender el mayor valor de lo reconocido por la segunda, siempre que lo hubiere.” Revisó las sentencias del 30 de enero de 2001, radicación 14207 y del 12 de noviembre de 2004 radicación 22710, para estimar que: “Así las cosas, estando debidamente acreditado que la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria al Sr. JUAN BAUTISTA ORTEGÓN CASTAÑO, como se tiene de la resolución J-319 del 23 de noviembre de 1979, precitada, es de carácter extralegal, pues allí mismo se fundamentó que se apoyaba en la convención colectiva de trabajo de 1979, art. 38, a otro discernimiento no se puede arribar.” “Bueno es aclarar que si bien es cierto, en la Resolución Administrativa J-319 de noviembre 23 de 1979, la cual quedó en firme y contra la cual no se interpuso recurso según manifiesta la demandada, previo el pago compartido de la pensión de jubilación con la de vejez otorgada por el ISS al señalar en el Art. 3º, que “el valor de la presente pensión se puede modificar al reconocimiento que le haga el Instituto de Seguros Sociales al beneficiario en virtud del seguro de invalidez, vejez y muerte que deba otorgar dicho instituto”, debe enfáticamente sostener la Sala que este punto no es el caso que ahora se decide, no es el objeto de contención por las partes y esa sola circunstancia no es suficiente para enervar el derecho del demandante porque esa manifestación en el acto administrativo se debe considerar como decisión unilateral de la empleadora que no podía obligar al titular del derecho pensional.” “….se considera que en este caso la pensión de jubilación reconocida por la Caja Agraria al demandante, verdaderamente es de carácter convencional, y como fue otorgada antes de la vigencia del referido Acuerdo 029 de octubre 17 de 1985, no es procedente su compartibilidad, tal como con acierto lo concluyó el A- quo en la sentencia recurrida, de ahí entonces que no sean atendibles las argumentaciones expuestas por el apoderado de la parte demandada tanto en su escrito de apelación.” “La sentencia apelada también fue objeto del recurso por parte del demandante a fin que se reconozca intereses moratorios con arreglo al Art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el tema se dirá que no puede accederse a ello, en cuanto se reconozcan intereses moratorios por todo el tiempo en que se colige la obligación de pagar mesadas pensionales completas por parte de la entidad demandada, por lo que la Honorable Corte Suprema de Justicia en sede de Casación Laboral y sobre el tema puntual aquí tratado, viene señalando que la devolución de sumas al actor y que fueron suspendidas en su pago por la demandada, debe hacerse junto con sus reajustes y los aumentos de Ley, indexados, pues da a conocer que sólo con la expedición de la Ley 100 de 1993, Art. 141, es que hay lugar a imponer condena por los intereses moratorios (véanse las sentencias de 12 de octubre de 2005 exp.25602 y de 21 de septiembre de 2006, exp. 28417).” EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el fallo de primera instancia y en sede de instancia, solicita que se revoque en todas sus partes la sentencia del Juzgado y en su lugar se absuelva de todo cargo y condena a la Caja Agraria y se provea en costas a cargo de la parte demandante.

Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula tres cargos, oportunamente replicados. PRIMER CARGO Textualmente reza: “La sentencia impugnada violó, por la vía directa, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, EL Acuerdo 224 de 1966 artículo 18, del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto Nº 3041 de 1966, artículo 1; en consecuencia aplicó indebidamente el Acuerdo Nº 029 de 1985 artículo 5, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 artículo 1, en relación con el artículo 27 del Código Civil.” Para demostrar el cargo, señaló que el Tribunal no aplicó el artículo 18 de Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 artículo 1, que dispone la compartibilidad de las pensiones en general, con la de vejez del ISS; del mismo modo, que tampoco tuvo en cuenta, el artículo 27 del C. Civil, toda vez, que si hubiese previsto el tenor literal de la ley, habría absuelto a la demandada, porque la norma que enlista este cargo, señala que cualquier pensión es incompatible con la pensión otorgada por el ISS y sólo se tendrá derecho a la diferencia que se establezca entre las pensiones reconocidas.

LA REPLICA Citó la jurisprudencia de la Corte Suprema para señalar que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga, dado que la postura de la Corporación dice, que las pensiones de cualquier origen otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez del ISS, salvo que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrentes con la de vejez del ISS.

Sostuvo que no es de recibo aplicar, el Decreto 3041 de 1966 que regula el régimen de asunción de la prestación social por el ISS, debido a que se refiere a las pensiones de carácter legal. Dijo que del mismo, tampoco es aplicable el Acuerdo 224 de 1966 ya que si este incluyera la compartibilidad de pensiones de jubilación convencionales, no tendría ningún objeto la expedición de los Acuerdos 29 y 49 de 1985 y 1990 respectivamente.

SE CONSIDERA La subrogación paulatina de los empleadores en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, establecida por el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que jurisprudencialmente se ha extendido a los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad de seguridad social, desde antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, y que invoca el recurrente en su favor, para la Corte, debe entenderse como una subrogación gradual de las pensiones pero de creación estrictamente legal, por lo que sin duda alguna, con fundamento en tal normatividad, no puede afirmarse como viable tal subrogación, en tratándose de pensiones extralegales, como la reconocida al actor por la Caja Agraria, por lo que mal pudo el sentenciador haberla infringido directamente.

Tal como lo señaló el Tribunal, sólo a partir de la expedición del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, fue posible a los empleadores subrogarse en las pensiones de origen convencional, por así contemplarlo expresamente esta nueva normatividad. No obstante, ella tampoco resulta aplicable a la pensión del demandante, pues otro de los supuestos fácticos de la decisión estribó en que el derecho se reconoció en 1979, antes de su vigencia, de donde mal pudo ser infringida directamente.

En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre esta materia; en la sentencia del 1 de abril de 2008, radicación 31967, expuso al respecto: “La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina”.

“Al respecto esta Sala ha dicho: “1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S.” “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos”.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” (subraya ahora la Sala)”.

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales”.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” (Negrillas fuera del texto).

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto)”. “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso”.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del Decreto Ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

“La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”. “Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”.

“La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto)”.

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás”.

“Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados”.

“2-. Por otro lado, los Reglamentos Generales del Instituto de Seguros Sociales no subrogan riesgos de cualquier manera frente a los peligros propios de la insolvencia económica o desaparecimiento del empleador. Para ello, existen disposiciones expresas, como la Ley 25 de 1971 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973 sobre “conmutación de las pensiones de jubilación del sector privado”, la cual procede en casos excepcionales tanto para las pensiones de jubilación legales como para las “convencionales”.

Mediante esta figura el I.S.S. puede sustituir a la empresa obligada en el pago de la jubilación y demás derechos accesorios a ella. Opera principalmente en los casos de empresas en proceso de liquidación, cierre, notorio estado de descapitalización, disminución de actividades o desmantelamiento que pueda hacer nugatorio el derecho de jubilación de los trabajadores”.

“Las pensiones conmutables no son solamente las causadas, sino también las que están en curso de adquisición por trabajadores que tengan más de diez (10) años de servicios a la respectiva empresa. A esta figura pueden acudir, debidamente legitimados: el trabajador de manera independiente, éste y la empresa, o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Este, una vez ordenada la conmutación, no debe autorizar la liquidación ni el cierre de la empresa hasta tanto se le acredite la constancia del pago respectivo expedida por el Instituto de Seguros Sociales”. “Como se puede apreciar, en los reglamentos del I.S.S. existen mecanismos apropiados para que el empresario en épocas de crisis conmute aun las pensiones voluntarias a su cargo al Instituto de los Seguros Sociales.

Lo que no puede aceptar la Corte es que se eluda ese procedimiento legal, con el riesgo de que los pensionados tengan que perder ese derecho que han ganado con el esfuerzo de toda su vida laboral”. “3-. Además, si la Corte modificara su jurisprudencia sobre la no compartibilidad de las pensiones voluntarias causadas antes de octubre de 1985, invariable desde diciembre de 1991 rad. 4441, y reiterada, entre otras, en sentencias 7481 de mayo 26 de 1995, 7875 de octubre 23 de 1995, 7960 de diciembre 15 de 1995, 7889 de marzo 1 de 1996, 9276 y 9329 de febrero 26 de 1997, y 9045 de abril 17 de 1997, y aceptara la susodicha compartibilidad con las del I.S.S., habría exactamente razones análogas para cambiar sus tesis respecto de la eventual compatibilidad de las pensiones de jubilación oficiales con las de vejez reconocidas por el seguro social”.

“Y finalmente, sería inadmisible desde el punto de vista jurídico y social, que el patrono que adeuda la pensión convencional, causada con anterioridad a octubre de 1985, reduzca el monto de su obligación, o se exonere totalmente de ella, como consecuencia de cotizaciones efectuadas por el jubilado al I.S.S. fruto de sus servicios a otros empleadores, prestados con posterioridad al reconocimiento de la pensión voluntaria patronal, puesto que estos no tienen ningún vínculo con el empresario deudor y tales aportes ulteriores, si fueron recaudados legalmente por el Instituto, generan un derecho independiente y autónomo del asegurado frente al ente gestor de la seguridad social, en la medida en que se cumplieron los requisitos establecidos en el reglamento respectivo, por lo que son fuente de la pensión de vejez que debe pagar el I.S.S ”.

“Los conceptos anteriores continúan sin alteración toda vez que el espectro del acto legislativo 1, de 2005 no los cubre en razón a que su vigencia se proyecta hacia el futuro y los derechos adquiridos, por su expresa disposición permanecen inmutables”. “La controversia suscitada plantea la compatibilidad de las pensiones reconocidas al demandante, esto es, la otorgada por la Empresa a partir del 1º de enero de 1982 y la conferida por el ISS desde el 12 de marzo de 1989.” En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Dice: “La sentencia impugnada violó, por la vía indirecta, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 467,468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 37, 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965; en relación con los artículos 1 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 1), 2 (modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 2), 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil.” ERRORES EVIDENTES DE HECHO EN QUE INCURRIÓ EL TRIBUNAL: “1.

Dar por probado sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al demandante, las partes no acordaron compartirla con el ISS. 2. No dar por probado estándolo, que las partes a través de Resolución Nº j-319 del 23 de noviembre de 1979, acordaron compartir dicha pensión con el ISS. PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS -Resolución Nº J-319 del 23 de noviembre de 1979, por medio de la cual se le reconoce pensión de jubilación al demandante (folios 9 y 10 del cuaderno principal).

Estimó la censura que el hecho de que una pensión de jubilación se reconozca antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 y que se encuentre en el texto convencional, no por ello se puede compartir con la pensión que otorga el ISS; agregó que las partes por expresa voluntad, pueden indicar que la pensión reconocida, puede ser reconocida con el ISS, y que dicha manifestación puede estar en el texto de la convención colectiva o en el de la propia resolución que la reconoce.

Que en este caso el Tribunal apreció equivocadamente la resolución J-319 del 23 de noviembre de 1979 (folios 9 y 10 del C. Principal), mediante la cual se le reconoció la pensión a JUAN BAUTISTA ORTEGÓN CASTAÑO, y en la que se expreso, en su artículo 3º que: “El valor de la presente pensión se puede modificar al reconocimiento que haga el Instituto de Seguros Sociales al beneficiario en virtud del seguro de invalidez, vejez y muerte que deba otorgar dicho instituto”, y no tuvo en cuenta, que el demandante guardo silencio ante dicha resolución, aceptando las condiciones que se estipularon en dicho documento, y de esa manera manifestó su consentimiento.

Por lo tanto, la decisión de compartir las pensiones, se debe a que entre las partes hubo un pacto que se consolidó, con la firma del demandante, en el acto de notificación de la resolución. Concluye, entonces que para nada importa que la pensión se haya otorgado antes de octubre de 1985, ya que las partes habían expresado su compartibilidad.

LA RÉPLICA Señaló que no es válido que para desconocer la compatibilidad de la pensión de jubilación, se pacte este derecho en un documento realizado por la demandada, que refleja en forma unilateral su decisión, toda vez, que la pensión de este caso tiene su origen en la convención colectiva del trabajo y el derecho reconocido no tiene su causa en la resolución o acto sino en la mencionada convención. SE CONSIDERA De la Resolución Nº J-319 del 23 de noviembre de 1979, (folios 9 y 10 del cuaderno principal), que acusa la censura se apreció erróneamente por el Tribunal, se infiere que la CAJA AGRARIA, reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 3 de septiembre de 1979, “ con base en lo establecido en la Convención Colectiva “.

De tal modo que del texto del documento se deduce, sin lugar a equívocos, la naturaleza extralegal de la prestación, puesto que indica como fuente del derecho, precisamente la convención colectiva de trabajo. En cuanto al artículo 3º de la precitada resolución que dice que: “el valor de la presente pensión se puede modificar al reconocimiento que haga el Instituto de Seguros Sociales al beneficiario en virtud del seguro de invalidez, vejez y muerte que deba otorgar dicho Instituto”, y que la censura refiere que fue erróneamente apreciado por el Tribunal, cabe decir que éste no lo desconoció, sino simplemente no le dio validez por su carácter de unilateral, cuando estimó: “…esa sola circunstancia no es suficiente para enervar el derecho del demandante, porque esa manifestación en el acto administrativo se debe considerar como decisión unilateral de la empleadora que no podía obligar al titular del derecho pensional.” Cabe señalar que sobre la validez de la referida cláusula de compartibilidad, de la resolución por medio de la cual se reconoció el derecho pensional del actor, ya se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones, como en la sentencia del 1 de abril de 2008, en donde se dijo: “Frente a lo plasmado en el numeral 5° de la parte resolutiva de la Resolución 0003 de 25 de enero de 1979, en cuanto a la compartibilidad de la prestación convencional allí reconocida con la de vejez que otorgara el I.S.S., como lo ha expuesto en varias oportunidades esta Corporación, se trata de una manifestación unilateral del empleador, que no tiene la fuerza jurídica para modificar lo pactado por las partes en la convención colectiva de donde emana el derecho”.

En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Señala: “La sentencia impugnada violó, por la vía directa, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, el Decreto Ley 1650 de 1977 artículo 3, Decreto 1935 de 1973, artículo 8 parágrafo; Decreto 433 de 1971 artículo 50, en relación con el artículo 128 de la Constitución Política y con la Ley 100 de 1993 artículos 137 y 138 y en consecuencia la aplicación indebida de los acuerdos 029 de 1985, artículo 5, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, artículo 1.” Expuso que los aportes que efectuó la Caja Agraria, entidad de derecho público, son dineros públicos y al recibirlos el ISS, como un administrador de pensiones, no pierden su carácter público, por lo tanto, en aplicación de la regla Constitucional, nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, lo que trae como consecuencia que las pensiones otorgadas por el Estado no puedan ser compatibles con las de vejez del ISS, puesto que tienen la misma naturaleza y los dineros aportados por una entidad de derecho público, siguen siendo dineros públicos, debido a que los mismos sirven para proveer y garantizar la pensión de jubilación. Para complementar lo anterior, cito la sentencia de Tutela 518/95 y la Ley 6 de 1992 para indicar que el Estatuto Tributario tiene consagrado los aportes al ISS como impuesto parafiscal, y si los impuestos son patrimonio del Estado y las contribuciones o tasas o impuestos parafiscales hacen parte del Presupuesto Nacional, en este caso con una destinación específica, entonces, participan del tesoro público.

Es por ello, que concluye, que son incompatibles las dos pensiones del demandante, debido a que como son erogaciones que se hacen con dineros que componen el erario público, y por ello el no compartir dichas pensiones constituye un doble pago del tesoro público lo que es contrario a la Constitución Política. LA RÉPLICA Adujo que la sentencia no incurre en la violación indicada, debido a que las afirmaciones sobre las asignaciones del tesoro no son correctas en el caso de las pensiones reconocidas por el ISS.

Dijo que el Fondo de Pensiones del ISS ha sido caracterizado por la Jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional como un fondo único de carácter parafiscal, lo que significa que no es de origen Estatal. Citó al Consejo de Estado, para afirmar que el ISS es un administrador de los dineros que aportan asalariados y administradores, por lo que no puede aseverarse que las pensiones que maneja dicha entidad provengan del Tesoro Público.

SE CONSIDERA La censura alega que como los aportes que efectuó la Caja Agraria, entidad de derecho público, son dineros públicos, al recibirlos el ISS adquieren dicho carácter, y en aplicación del precepto Constitucional, de que nadie puede percibir dos asignaciones del tesoro público, esto traería como consecuencia que las pensiones otorgadas por el Estado no puedan ser compatibles con las de vejez del ISS, puesto que tienen la misma naturaleza y los dineros aportados son públicos.

Para la Sala no es de recibo dicho argumento, debido que aunque es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, lo cierto es que la naturaleza jurídica del fondo público que administra el Seguro Social se constituye con los aportes de los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, y dado su carácter parafiscal, en ningún caso, debe ser entendida en el sentido que los dineros que de él hacen parte pertenecen a la Nación. En efecto, como bien lo argumenta la réplica, en sentencia 7109 del 27 de enero de 1995 la Corte al explicar la naturaleza de los fondos de pensiones del ISS, estimó: “Para la Sala es indiscutible que el artículo 128 de la Carta Política, dispone que nadie puede recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas e instituciones en la que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

El Constituyente de 1991 agregó que no solo se entiende como Tesoro Público, la Nación, los Departamentos y los Municipios sino también los entes descentralizados. “La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del Tesoro Público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria, no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos, que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta o como quiera denominarse.

Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende -se repite- a preservar la moral en el servicio público. “El artículo 47 del D.L. 1650 de 1977 calificó al I.S.S. como Establecimiento Público (hoy Empresa Industrial y Comercial del Estado, artículo 1 D.L. 2148 de 1992).

El I.S.S. fue creado por la ley 90 de 1946. En el artículo 16 de la citada ley, se adoptó un sistema de financiación Tripartita: trabajadores, empleadores y Estado. Dicha forma de financiación se varió con el Decreto Ley 433 de 1971, en cuanto a los aportes del Estado, por un "aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación" (Literal e ibídem).

Posteriormente se dictó el decreto ley 1650 de 1977, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 12 de ese mismo año, estableciéndose en el artículo 22 lo siguiente: "De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento”.

Puede decirse, entonces, que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores, con el compromiso de manejarlos y por ende, no puede afirmarse que las pensiones que este Instituto otorgue provinieron del Tesoro Público, toda vez, que los recursos que ingresan al mencionado fondo de pensiones del ISS, tienen naturaleza parafiscal y, por lo mismo, no ingresan al patrimonio del administrador.

Lo anterior, es suficiente para colegir que en este caso, estamos en presencia de dos pensiones completamente diferentes, la convencional otorgada por la Caja Agraria y la de vejez del ISS, las que igualmente tienen un origen o concepto distinto, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles. El cargo no prospera. Costas en casación a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia-Quindío, el 26 de junio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JUAN BAUTISTA ORTEGÓN CASTAÑO en contra de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO - EN LIQUIDACIÓN. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 2