CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 35.234 –Inadmisión- ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA y otros Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 35.234 –Inadmisión- ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA y otros Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35234 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta N° 357.
Bogotá, D.C., veintinueve de octubre de dos mil diez. V I S T O S Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva (Huila), el 22 de febrero de 2010, mediante la cual confirmó parcialmente, con modificaciones, el fallo emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito (Huila), el 28 de agosto de 2009, condenando al mencionado procesado, entre otros, como responsable del delito de falsedad en documento privado, a la pena principal de 20 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. H E C H O S En la sentencia impugnada, lo acaecido quedó consignado de la siguiente manera: “Origina la presente actuación la denuncia instaurada por Dina María Zúñiga y José Releí Chávez, Concejales del Municipio de San José de Isnos, en la que refieren al doble pago realizado por parte del alcalde de ese municipio respecto de la póliza No. 9000021 del 20 de agosto de 1999, adquirida para amparar contra todo riesgo un vehículo de propiedad del ente territorial y dos pólizas de manejo.
Precisan los ediles que no obstante haber sido cancelada la referida póliza el 31 de mayo de 2002, en cumplimiento de un proceso de conciliación efectuado entre la Previsora y el municipio por la suma de $6’448.665, que incluía $5’620.200 por concepto de la prima de automóviles, se realizó un nuevo pago por parte del Alcalde JULIÁN ESPAÑA MUÑOZ al señor ROGELIO MONTENEGRO (sic), librando un cheques (sic) el 11 de diciembre de 2003 por valor de $2’620.200 y el otro el 14 de enero de 2004 por $3’000.000, en atención a una autorización expedida de éste último por la señora Miriam Echeverri en calidad de gerente de la Previsora S.A.”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la denuncia, la Fiscalía 21 Seccional de Pitalito (Huila) dispuso la práctica de investigación previa, el 13 de octubre de 2004, cuyas pruebas recaudadas en ese trámite dieron lugar a la apertura de la instrucción el 22 de febrero de 2005, ordenándose la vinculación mediante indagatoria de ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA, Julián España Muñoz y Ántimo Buitrón López.
Perfeccionada en lo posible la investigación y decretado su fenecimiento el 16 de agosto de 2005, por resolución del 12 de octubre siguiente el ente instructor acusó a MONTEALEGRE CÓRDOBA como autor interviniente en el delito de peculado por apropiación, en la modalidad dolosa, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado; en tanto que, los demás fueron acusados como autores de la primera conducta punible mencionada.
Contra la resolución acusatoria, el defensor de MONTEALEGRE CÓRDOBA interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido por el ente instructor en proveído del 31 de octubre de 2005, resolviendo no reponer la providencia impugnada, oportunidad en la cual también negó la libertad provisional que en la misma petición había impetrado el defensor de este procesado, quien no obstante haberla apelado, no sustentó la alzada, motivo por el cual se declaró desierta en pronunciamiento del 28 de noviembre de esa anualidad.
La etapa del juicio fue asumida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito (Huila), despacho que luego de evacuar las audiencias públicas de preparación -el 1° de agosto de 2006- y juzgamiento –en sesiones del 20 de agosto de 2008, 28 y 30 de enero, 26 de febrero, 30 de marzo y 23 de junio de 2009-, dictó sentencia de primera instancia el 28 de agosto siguiente, condenando al procesado ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA, como autor del concurso delictual contenido en el pliego de cargos –peculado por apropiación en grado de interviniente y falsedad en documento privado-, a las penas principales de 34 meses de prisión, multa por el valor de $2’810.100.oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
Por su parte, los sindicados Julián España Muñoz y Ántimo Buitrón López fueron condenados a las sanciones principales de 10 meses y 20 días de prisión, multa por el equivalente a 10.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por igual términos, como coautores del delito de peculado culposo.
Apelado el fallo por los defensores de los acusados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva (Huila), en providencia del 22 de febrero de 2010, revocó la condena impuesta a MONTEALEGRE CÓRDOBA por el delito de peculado por apropiación, conducta en relación con la cual lo absolvió. Y, confirmó la condena por el ilícito de falsedad en documento privado, cuya pena principal fijó en 20 meses de prisión. En lo demás, dejó la providencia incólume.
El fallo del Tribunal fue oportunamente recurrido en casación por los tres sindicados, pero sólo fue sustentado por el defensor del procesado MONTEALEGRE CÓRDOBA. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Aduciendo que el recurso de casación procede por la vía excepcional, el defensor de ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA precisa que la sentencia impugnada se dictó en un proceso que transgredió el principio de investigación integral, vulnerando de esta forma los derechos a la defensa y debido proceso.
En orden a fundamentar su tesis, formula dos cargos que sustenta de la siguiente manera: Cargo primero: nulidad. Al amparo de la causal tercera del artículo 220 del Decreto 2700 de 1991, el casacionista sostiene que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad porque “reinó la violación al debido proceso y el derecho a la defensa”, al pasar por alto irregularidades como la ocurrida al recepcionar el testimonio de la señora Miriam del Carmen Echeverry ante la Fiscalía 27 Seccional de Pitalito, el 16 de febrero de 2005, diligencia en la cual no se plasmó constancia de que la testigo hubiere aceptado o querido declarar en contra de su cuñado ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA, de forma voluntaria y sin presión alguna.
Afirma que de acuerdo con lo que se lee en el acta, la Fiscalía no le explicó a la deponente que le asistía el derecho que la eximía de declarar en contra del procesado, circunstancia anómala e irregular que se presentó porque el funcionario instructor no sabía que estas dos personas eran cuñados, dato que fue aportado por la testificante en la última respuesta, cuando se le indagó por los rasgos físicos de MONTEALEGRE CÓRDOBA, contestando, entre otros aspectos, “es además cuñado mío”.
Advierte el demandante que durante el juicio, la citada declarante fue llamada nuevamente a rendir testimonio, pero cuando el funcionario fallador le puso de presente su derecho a no declarar, hizo uso del mismo, manifestando su deseo de no hacerlo. Agrega que en el proceso obra la partida de matrimonio que demuestra que Miriam de Carmen Echeverry Rosero está casada hace 28 años con Orlando Montealegre Córdoba, hermano del sindicado.
El vicio es trascendente, precisa el memorialista, en la medida en que la prueba en cuestión se erige como el soporte fundamental de la condena. La excepción al deber de declarar, señala a continuación apoyado en precedentes jurisprudenciales nacionales y extranjeros, está consagrada en los artículos 33 de la Carta Política y 267 del Código de Procedimiento Penal, y la misma se configura en una manifestación del derecho de defensa, en cuanto le confiere al acusado o sus familiares la facultad de guardar silencio si así lo desean.
Así, tras resaltar la importancia de dicha prerrogativa, a partir de su consagración en la legislación interna y en instrumentos internacionales, cita precedente de la Sala en el sentido de que para garantizar el cabal respeto de este derecho, lo fundamental no es obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y voluntaria, “previas constancias de ello”.
Cargo segundo: prescripción. Sin mayores fundamentos, el impugnante aduce que para la fecha en que la Corte esté resolviendo el recurso de casación, la acción penal para el procesado ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA se encontrará prescrita, atendiendo a que la resolución de acusación fue dictada el 12 de octubre de 2005 y su defendido está siendo juzgado como un particular y no como funcionario público.
Y desde esa fecha, añade, habrán transcurridos más de cinco años. Para terminar, solicita el recurrente a la Corte que revoque la decisión de segunda instancia, para que se expida una que se ajuste a la realidad jurídica del proceso adelantado en contra de su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tanto en la fundamentación del recurso, como en la postulación de los reproches, el censor incurre en varios yerros que, puede decirse desde ya, dan al traste con su pretensión casacional.
En efecto, aunque alude a una supuesta violación del principio de la investigación integral para sustentar la primera, no consigna ningún tipo de argumentación al respecto, dejando el reparo apenas enunciado, lo cual exime a la Sala de hacer cualquier consideración al respecto. Ya respecto de los cargos, se tiene: Cargo primero: nulidad.
Cuando el libelista afirma que a la testigo Miriam del Carmen Echeverry Rosero, cuñada del sindicado ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA, no se le advirtió del derecho que tenía a no declarar en su contra, y además que esta circunstancia solo se evidenció al final de la declaración rendida el 16 de febrero de 2005, parte de una premisa absolutamente falsa.
En efecto, en el acta respectiva (folios 20 y 21 del cuaderno original N° 1), suscrita por ella en cada una de sus páginas, puede apreciarse no solo que de entrada se le pusieron de presente los artículos 267, 268 y 269 de la Ley 600 de 2000, sino también que al ser interrogada por sus generales de ley, de entrada respondió estar “casada con ORLANDO MONTEALEGRE CÓRDOBA”.
Precisamente la primera de las normas mencionadas establece la excepción del deber de declarar, indicando que “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. El servidor público informará de este derecho a toda persona que vaya a rendir testimonio”.
En el presente asunto, puede verificarse que antes de rendir su testificación, la deponente Echeverry Rosero, pariente en segundo grado de afinidad con el sindicado ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDIBA, sí fue advertida del contenido de la norma, porque así consta en el acta como arriba se señaló y de esta manera lo reconoce el impugnante en su propia demanda.
La falacia en que incurre el demandante, lleva a la Sala a recordar que los requisitos formales de la demanda de casación no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material. Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad.
En tales eventos, ha dicho también la Sala, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista. En suma, el error advertido por el impugnante no tuvo ocurrencia en el presente caso, pero si así hubiera sido, de todas maneras, la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que “ la omisión de la prevención sobre la “excepción al deber de declarar” constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra sus parientes dentro del grado especificado en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal derogado (hoy artículo 267 de la ley 600 de 2000), de donde sólo si la persona que se sabe exceptuada de la obligación de testificar es constreñida de algún modo a hacerlo, se viola la garantía y por ende la legalidad de la prueba se impondría”.
En el presente asunto, el defensor no acredita –y ni siquiera lo insinúa- que la deponente hubiere sido obligada o impelida a declarar contra su voluntad. Las razones anteriores conducen a la inadmisión del primer cargo. Cargo segundo: prescripción. Contrario a lo que se aventura a afirmar el demandante, para el momento en que se resuelve la presente casación, la acción penal no ha prescrito.
En efecto, debe partir por recordarse que de los delitos imputados a ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA en la resolución acusatoria del 12 de octubre de 2005, finalmente solo fue condenado por el de falsedad en documento privado, que en el artículo 289 del Código Penal contiene una pena de prisión de uno (1) a seis (6) años. Conforme se reseñó en los antecedentes del caso, dicha providencia acusatoria, quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 2005, cuando el ente instructor decidió despachar desfavorablemente el recurso de reposición que en su contra interpuso la defensa.
Por su parte, el artículo 83 de la citada codificación señala que la acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, aunque no puede ser superior a 20 años, ni inferior a 5; en tanto que, el artículo 86 Ibidem establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria, o su equivalente, debidamente ejecutoriada, luego de lo cual comienza a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en la norma primeramente citada, sin que sea inferior a 5 años.
En este evento, se itera, la resolución acusatoria dictada por la Fiscalía quedó ejecutoriada el 31 de octubre de 2005, cuando se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa. Así las cosas, en el presente asunto la figura extintiva operaría el 31 de octubre de 2010. Lo anterior conduce a que se rechace, igualmente, el cargo segundo y, en su conjunto, la demanda de casación presentada a nombre de ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ROGELIO MONTEALEGRE CÓRDOBA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL Conjuez Conjuez RICARDO CALVETE RANGEL DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Conjuez Conjuez CARLOS BERNARDO MEDINA TORRES JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Conjuez LUIS GONZALO VELÁSQUEZ POSADA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Conjuez TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 25 de abril de 2002, Radicado 15.782. � Auto del 28 de febrero de 2006, Radicado 24.783. � Sentencia del 14 de marzo de 2001, Radicado 12.385, entre otras.