CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 35232. JAIRO HELADIO RUBIO MORALES Vs. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 35232 Acta No. 22 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO HELADIO RUBIO MORALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de octubre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES El demandante reclamó la cancelación de la suma de $108.697.241.oo por concepto de valor diferencia indemnización prevista en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, por despido sin justa causa, y la indexación de la suma anterior. En subsidio, pidió la cancelación de la suma de $405.334.746.oo por concepto de la diferencia de la indemnización convencional por despido sin justa causa, la indexación y el pago de todo derecho laboral que se encuentre debidamente probado.

Expuso que prestó sus servicios a la accionada, entre el 1 de agosto de 1974 y el 19 de diciembre de 2004; se le terminó su contrato de trabajo, sin justa causa; ostentó la calidad de trabajador oficial; su último cargo fue el de Director Ingeniería Bancaria; la entidad le canceló la indemnización, por despido sin justa causa, equivalente a $339.908.228.oo, teniendo como base 928.333 días de liquidación y el salario integral que devengaba al 19 de diciembre de 2004, esto es, $11.008.183.oo; para esa liquidación se aplicó la tabla indemnizatoria prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el 8º del Decreto 2351 de 1965; a partir del 1 de septiembre de 2000, acordó con el Banco un “OTRO SI” a su contrato de trabajo, en el cual se acogió a la modalidad de salario integral, consagrado en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990; el Banco siempre le aplicó, inexplicablemente la normatividad consagrada en la Ley 50 de 1990, pero para la indemnización por despido sin justa causa, le aplicó el ordinal 5º del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, por lo que la indemnización que se le canceló fue incompleta.

Al fundamentar las pretensiones subsidiarias, afirma, que se le debe aplicar la tabla indemnizatoria vigente en la convención colectiva de trabajo, ya que desde que ingresó a laborar se le aplicó; al momento de su despido, la accionada era una Sociedad de Economía Mixta, siendo el Estado propietario del 100% de su capital accionario; su contrato de trabajo era a término indefinido, y que agotó la vía gubernativa.

BANCAFÉ, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, adujo que la reclamación carecía de fundamento fáctico y jurídico; de sus hechos admitió la relación laboral, modalidad contractual, el cargo que ocupaba el actor al momento de la finalización del vínculo laboral, cancelación de la indemnización por la terminación del contrato de trabajo, acogimiento del trabajador al sistema de salario integral y sus consecuencias y agotamiento de la vía gubernativa; los restantes, los negó. Propuso como excepciones, “inexistencia de la obligación”, “prescripción” y “ausencia de causa”.

La primera instancia terminó con sentencia del 10 de noviembre de 2006, mediante la cual el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación, interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 31 de octubre de 2007, confirmó el fallo del a quo.

Precisó que “ con arreglo al Decreto 092 de 2000, folios 151 a 152, así como a los estatutos de la entidad 158 a 180, el Banco cafetero es una sociedad por acciones, de economía mixta del orden nacional, sometida a la regulación de las empresas industriales y Comerciales del Estado, con excepción del régimen de personal que se sujetará a lo dispuesto en el artículo 29 de los estatutos, según el cual, salvo el presidente y el contralor que tienen la calidad de empleados públicos, los demás servidores se regirán por las normas laborales aplicables a los trabajadores particulares”.

Y luego anotó, que al entrar en vigencia la Ley 50 de 1990, el actor tenía más de 16 años de servicios continuos para el Banco, razón para que, en los términos del parágrafo transitorio del artículo 6 de dicha ley, continuara amparado por el ordinal 5º del artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965, para los eventos de despido injusto, y como el accionante no efectuó manifestación alguna de acogerse al nuevo régimen introducido por la Ley 50 de 1990, resulta que la norma aplicable es el numeral 4º literal d) del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, tal como lo entendió y aplicó la accionada.

Respecto de la pretensión subsidiaria de reliquidación de la indemnización conforme con la Convención Colectiva de Trabajo, consideró el Tribunal que tampoco era procedente, dado que los términos del “otro sí” al contrato suscrito indican que, “las partes acordaron la modalidad salarial integral y excluyeron a partir de la vigencia del acuerdo, 01 de septiembre de 2000, la aplicación de cualquier “regulación o beneficio extralegal de carácter laboral, que haya sido establecido por el banco en forma unilateral o que hubiere resultado o resulte de un acuerdo convencional o laudo arbitral”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque en su integridad la proferida por el a quo, para que en su lugar “se cancele la diferencia de $108.697.241.oo existente entre la indemnización por despido injustificado cancelado por la demandada (…) y la verdadera liquidación que debió efectuarse como lo dispone el literal d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 64 del C.S.T. que a su vez había sido modificado por el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 aplicable al presente caso”.

Con tal propósito formula dos cargos, que la Corte estudiará conjuntamente con lo replicado, por tener fundamentación similar. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en concepto de aplicación indebida, “ el artículo 1° del Decreto 092 de 2000 y la remisión al artículo 29 de los estatutos del Banco Cafetero “en liquidación”, en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 20 y 43 del C. S. T. y S. S. y los artículos 53, 58 y 123 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo, por haber estimado erróneamente unas pruebas y haber dejado de apreciar otras”.

Señala como errores de hecho, los siguientes: “1º.- No dar por demostrado, estándolo que para los años 2000 al 2005, el capital estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, por ende, se le aplicaba a sus trabajadores las normas del artículo 3° del Decreto 3135 de 1968 y demás normas relacionadas en el cargo”. “2º.- No dar por demostrado, estándolo que (sic) régimen aplicable a los demás trabajadores del Banco Cafetero, diferentes al Presidente y el Contralor de dicha Entidad se rigen por las normas de los empleados oficiales, según artículo 3º del Decreto 3135 y demás normas mencionadas en el cargo, en consideración al hecho determinante que el capital Estatal del Banco Cafetero era superior al 90% del total accionario, para esta época”.

“3º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de la Escritura Pública No. 3497 del 28 de octubre de 1999 (Estatutos del Banco),contienen (sic) la reforma estatutaria de la demandada, permitió donde se realizó el cambio de Régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero en contravía a lo dispuesto por las normas que rigen las relaciones de los trabajadores oficiales; y no dar por demostrado, estándolo que el Banco Cafetero es una entidad oficial y sus trabajadores excepto el Presidente y el Contralor son trabajadores oficiales, según las normas mencionadas en el cargo”.

“4º.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el artículo 29 de los estatutos del Banco Cafetero, es decir, el artículo 29 de la escritura No. 3497 del 28 de Octubre de 1999, otorgada en la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, es una norma de carácter sustancial, cuando solo corresponde a la cláusula de la escritura pública antes mencionada, sin los efectos de las normas sustanciales”.

“5º.- No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo se pactó aplicar “todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales y las del reglamento de trabajo o estatuto de personal que regulen las relaciones entre el Banco Cafetero y sus trabajadores”. Relaciona como pruebas equivocadamente apreciadas la certificación de folio 38 y la modificación del contrato de trabajo (folio 74).

Considera que el juez de segunda instancia dejó de apreciar la copia de la escritura pública 3497 del 28 de octubre de 1999 (folios 143 a 150) que reformó el régimen aplicable a los trabajadores del Banco Cafetero, según la determinación de la Asamblea General de Accionistas e insiste en que el régimen laboral aplicable a los trabajadores de la entidad no lo determina la Asamblea General de Accionistas, sino la ley, como lo disponen los artículos 3 del Decreto 3130 de 1968, 2 y 3 del Decreto Ley 130 de 1976, 97 de la Ley 489 de 1996 y 461 y 464 del Código de Comercio; también cita los documentos obrantes a folio 68 a 70, correspondientes al contrato de trabajo, donde se pactó que se entendían incorporadas a él todas las disposiciones legales que rigen para los trabajadores oficiales, y la documental obrante a folio 30, correspondiente a la Carta de Presidencia del Banco Cafetero, según la cual Fogafin adquirió, a partir del 28 de septiembre de 1999, el 99.99% del capital de la entidad.

En el desarrollo del cargo afirma que, de la certificación de la composición accionaria aludida, se aprecia que desde su creación hasta el 4 de junio de 1994, dicha participación del Estado era del 100%, que sólo transitoriamente descendió a partir del año 1994, pero a partir del 28 de septiembre de 1999 hasta la fecha, la participación corresponde a la señalada en precedencia, por lo que concluye que el Tribunal no analizó correctamente la prueba primordial de la participación estatal y que el actor “ostentaba una calidad de empleado oficial y no de trabajador particular como equivocadamente lo afirma tanto el ad quem como el a quo”.

Cita en su apoyo, la sentencia de la Sala del 30 de enero de 2003, radicación 19108. Aduce la improcedencia de la aplicación del numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 para indemnizarle el despido injustificado de la empresa, en razón a que dicha norma nunca le fue aplicable por tener el carácter de empleado oficial y que tampoco se puede aplicar la tabla indemnizatoria convencional por expresa renuncia del actor desde la suscripción del “otro sí”.

Anota que se le aplicó al trabajador oficial el salario integral, autorizado para los trabajadores particulares mediante la Ley 50 de 1990, por ende, la indemnización por despido injustificado tiene que darse mediante la aplicación del literal d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 64 del C.S.T, modificado a la vez por el 8 del Decreto 2351 de 1965.

Arguye que el numeral 2 del artículo 16 del C.S.T. establece el pago que más beneficie al trabajador en el evento de que una ley establezca una prestación ya reconocida espontáneamente u otorgada por convención colectiva de trabajo, por lo que “En el presente caso la indemnización más favorable es la convencional, pero como expresamente fue eliminada por el “OTROSI” que adicionó el contrato de trabajo suscrito entre las partes y como no se aplica al trabajador el Decreto 2351 de 1965 por no ser empleado particular, debe aplicarse obligatoriamente el literal d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 64 del C.S.T y S.S. (sic) que fue modificado por el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, porque no existe otra norma que se pueda aplicar a un trabajador oficial, a quien se le aplicó las normas de contrato integral”.

SEGUNDO CARGO Acusa, por vía directa, la aplicación indebida “ del artículo 1° del Decreto 092 de 2000, que se remite al artículo 29 de los Estatutos del Banco Cafetero (Esc. Púb. No.3497/99) en relación con las siguientes disposiciones de carácter sustancial: el artículo 3° del Decreto 3130 de 1968; artículos 2° y 3° del Decreto Ley 130 de 1976; art. 97 de la Ley 489 de 1996; y los artículos 461 y 464 del Código de Comercio y los artículos 6º, 1519, 1619, 1740, 1741 del Código Civil; el artículo 2° de la Ley 50 de 1936 que subrogó el 1742 del Código Civil; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, los artículos 16, 20 y 43 del C. S. T. y S. S. y los artículos 53, 58 y 228 de la Constitución Política de Colombia de 1991; las primeras por haberlas aplicado inadecuadamente al presente caso y las restantes por haberse dejado de aplicar, cuando era forzoso hacerlo”.

En la demostración transcribe apartes de un concepto del Consejo de Estado, sin identificar, respecto de las dos clases de empresas de economía mixta que pueden surgir cuando la intervención del capital estatal es superior o inferior al 90%. De lo anterior deduce que “la entidad no cambia de naturaleza jurídica cuando se aumenta o disminuye el capital accionario del Estado por encima o por debajo del 90% del total accionario; solo modifica la Entidad el régimen aplicable a sus trabajadores, determinándolos como oficiales en aquellos casos donde la participación oficial es superior al 90% y en trabajadores particulares cuando la participación estatal es inferior al 90%”.

Agrega que la naturaleza jurídica de la entidad no la determinan los estatutos sociales, sino el grado de participación estatal, cita en tal sentido los artículos 3 del Decreto 3130 de 1968, 2 y 3 del Decreto Ley 130 de 1976, 97 de la Ley 489 de 1996 y 461 y 464 del Código de Comercio. También alude a la sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 1974, radicación 4695, de la que copia un segmento; hace referencia a la escritura 3497 del 28 de octubre de 1999, artículo 29, “ por la cual se reforma la naturaleza del Banco Cafetero”; y transcribe los artículos 461 y 464 del Código de Comercio, el 3 del Decreto 3130 de 1968, el 2 y el 3 del D. E. 130 de 1976 y el 97 de la Ley 489 de 1996, para afirmar que “ la asamblea de accionistas no puede cambiar el régimen aplicable a los trabajadores de la entidad demandada…generando en esta forma un vicio insaneable que determina una NULIDAD ABSOLUTA por tener un objeto ilícito, al apartarse de las norma (sic) que determinan el régimen de los trabajadores de la Entidad”, para concluir que el régimen aplicable en el caso en estudio es el de los empleados oficiales.

Cita la sentencia de esta Sala del 3 de diciembre de 2007, radicación 29256 y la del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, radicación 66001-23-31-000-2003-00487-01 (15594). Manifiesta que los estatutos de una empresa de economía mixta no pueden estar por encima de la ley que reglamenta su naturaleza y que en el caso que se examina no hubo cambio de naturaleza de la Entidad ya que el Banco Cafetero siguió siendo oficial.

Insiste en la improcedencia en la aplicación por parte del ad quem del numeral 5 del artículo 8 del Decreto 2351 de 1965 y que la norma de recibo es el literal d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990. Respecto a la indemnización reclamada, además de reiterar los argumentos vertidos en el primer cargo, insiste en que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial y no de particular, como lo afirma, tanto el juzgador de primera, como el de segunda instancia. Copia apartes de la sentencia de esta Sala del 30 de enero de 2003, radicación 19108.

RÉPLICA Respecto al primer cargo le endilga falta de técnica, por cuanto se señalan como errores evidentes de hecho, aspectos que son de puro derecho; expone que el Tribunal se ciñó estrictamente a los artículos 1 y 29 de los estatutos del Banco, los cuales se encuentran en la escritura pública 3497 de 1999, al igual que en el Decreto 092 del 2 de febrero de 2000, por el cual se modifican algunos aspectos de la estructura del Banco Cafetero SA.; expresa que las certificaciones de su composición accionaria, no modifican la disposición referente a que sus trabajadores continuaron con el régimen del sector privado; precisa que el contrato de trabajo, contrario a lo afirmado por el recurrente, sí fue valorado por el Tribunal.

Frente a la segunda acusación, arguye que no hay una debida estructuración, dado que involucra, por la vía directa, dos modalidades: la infracción directa y la aplicación indebida, sin especificar cuáles normas deben ubicarse en uno u otro concepto; también anota que aunque en la demostración del cargo se alude a normas jurídicas sustanciales, se hace énfasis en la escritura pública 3497 del 28 de octubre de 1999, Notaría 31 de Bogotá (artículo 29) instrumento público contentivo de los estatutos del Banco, que aparece de folios 143 a 152, pero ello sólo se podría lograr, si los cargos estuviesen enderezados por la vía de los hechos, nunca del puro derecho.

Señala que la censura no puede introducir hechos ajenos al debate jurídico, que se dio en las instancias, al pretender derivar la calidad de trabajador oficial del actor, amparado en el hecho novedoso y extemporáneo, de que la escritura pública 3497 del 28 de octubre de 1977 es nula. SE CONSIDERA Es evidente que la petición de nulidad absoluta o ineficacia del artículo 29 de la Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999 de la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, D.C., constituye un pedimento nuevo, extemporáneo, razón suficiente para no examinar ni siquiera su viabilidad, dado que se menoscabaría el debido proceso y el derecho de defensa del demandado, al no tener la oportunidad de controvertirlo.

Como la censura aspira finalmente a que la liquidación de la indemnización por despido injustificado, se efectúe con fundamento en el literal d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 64 del Código Sustantivo del Trabajo, y no con el Decreto 2351 de 1965, no podía alegar errores que condujeran a determinar que el actor tenía la calidad de empleado oficial, en tanto aquella preceptiva (que aplicó el Tribunal), como la otra, que le antecedió, rigen para trabajadores particulares y no para los oficiales; luego no se explica que el propio accionante aduzca ahora que podría imprimírsele ese carácter de servidor oficial que no conllevaría a la aplicación de la reseñada Ley 50 de 1990, amén de que como lo dijo el Tribunal, y no lo objeta el impugnante, para la fecha en la que se produjo la desvinculación del demandante, es decir, el 19 de diciembre de 2004, gobernaba el Decreto 092 de 2000, que definía a la entidad como una sociedad por acciones, de economía mixta, sometida a la regulación de las empresas industriales y comerciales del Estado y cuyos trabajadores, en general, se regirían por las normas laborales aplicables a los trabajadores particulares.

Precisamente ese régimen jurídico fue el que llevó al Tribunal a considerar, que procedía la indemnización por despido, según el numeral 5 del artículo 8 del Decreto Ley 2351 de 1965 y no la pretendida por el actor, en tanto que evidenció su silencio respecto a la posibilidad de acogerse a la Ley 50 de 1990, en los términos del parágrafo transitorio del artículo 6 de la citada ley, aspecto del fallo atacado que, al no ser controvertido, queda incólume.

En ese sentido no resulta viable la afirmación del recurrente en punto a que la aplicación de la aludida Ley 50 de 1990, en materia de salario integral, imponía atender el reseñado Decreto 2351 de 1965, pues son dos puntos diferentes, el del salario, y el de la indemnización por despido injusto. En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por JAIRO HELADIO RUBIO MORALES contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 16