CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 35231. Inadmisión Orlando Plazas Díaz República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35231 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 396 Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de Orlando Plazas Díaz contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, el 15 de junio de 2010, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Adjunto al Juzgado Quinto Penal de Circuito de la misma ciudad, el 16 de abril del mismo año; que lo condenó a la pena principal de 48 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Ocurrieron al medio día del 07 de mayo de 2005, en la casa situada en la calle 17 No 49 -20 barrio Víctor Félix Primera Etapa de la ciudad de Neiva, lugar de residencia del procesado Orlando Plazas Díaz, quien fuera señalado por la niña… de haber intentado accederla carnalmente y de ejecutar sobre su cuerpo tocamientos libidinosos”.

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, la fiscalía, el 8 de mayo de 2007, calificó el mérito del sumario con preclusión de investigación a favor de Orlando Plazas Díaz. Apelada la anterior decisión por el Delegado del Procurador General de la Nación, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, el 23 de febrero de 2009, la revocó y, en su lugar, acusó a Orlando Plazas Díaz por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme a lo preceptuado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000. 2.

El Juzgado Adjunto al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva, el 16 de abril de 2010, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Orlando Plazas Díaz a la pena principal de 48 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

Así mismo, otorgó al sentenciado la prisión domiciliaria según lo estipulado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. 3. Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior de Neiva, el 15 de junio de 2010, al desatar el recurso, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión el defensor de Plazas Díaz interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa del procesado, con base en la causal primera de casación presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: En primer lugar, manifiesta que acude a la casación excepcional con el fin de que se le protejan a su defendido los derechos y garantías procesales, en especial lo atinente al principio de legalidad de la pena que forma parte del debido proceso, toda vez que considera que en este asunto no se podía aplicar la circunstancia de agravación punitiva reglada en el artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, en la medida en que la menor tenía trece años cuando ocurrieron los hechos.

Por tal motivo, advierte que al momento de determinarse la pena no se podía atribuir la mentada circunstancia de agravación punitiva para ese delito. Único cargo Basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, en tanto se desconoció, entre otros, el artículo 29 de la Constitución Política.

Insiste en que a su defendido se le atribuyó equivocadamente la circunstancia de agravación punitiva reglada en el artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, toda vez que el mentado artículo fue modificado por la Ley 1236 de 2008, artículo 7°, normativa que aumentó la edad del menor a 14 años. Es decir, la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 211, numeral 4°, agrava la pena cuando el hecho se realice sobre menor de 14 años.

Así la cosas, a su defendido se le debió aplicar lo referenciado en el original del artículo 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, que contempla la citada circunstancia de agravación punible pero en tratándose de menor de 12 años, situación que no acontece en este asunto, tal como se advierte de la prueba allegada al diligenciamiento. Después de transcribir una decisión de la Corte, solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, rebajar la pena de prisión a 36 meses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte resulta claro y evidente que la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la que fuera condenado Plazas Díaz contempla pena máxima privativa de la libertad que no supera los 8 años, según así lo prevén los artículos 209 y 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, razón por la cual en este evento sólo procedía la casación excepcional.

Como también lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando de la casación excepcional se trata el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales. En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, respecto de la protección de los derechos fundamentales, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Además, las razones que debe aducir el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se presenten contra el fallo y, por consiguiente, la postulación de los mismos. 2.

En lo que atañe a la demanda objeto de examen, la Sala advierte que el actor indicó el motivo por el cual acudió a la casación excepcional, esto es, para la protección del principio de legalidad de la pena en tanto en este asunto no está demostrado la existencia de la aludida circunstancia de agravación punitiva para el delito por el que fuera condenado Plazas Díaz. 3.

Sin embargo, desde el punto de vista de la lógica y debida fundamentación, la Sala advierte que el cargo presentado por el libelista contra la sentencia de segunda instancia no reúnen los requisitos de claridad y precisión. Veamos: De acuerdo con los postulados que informan la violación directa de la ley sustancial como motivo de la causal primera, se sabe que se incurre en ella cuando en el acto de la elaboración del juicio de derecho el juzgador escoge una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, excluye otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídica procesal o, habiéndola seleccionada correctamente le da un entendimiento que no consulta su tenor literal.

De ahí que se predique que la transgresión de la ley es de manera inmediata. En consecuencia, constituye un desafuero que en la formulación del cargo el libelista se oponga al grado de credibilidad que el juzgador le otorga a los medios de convicción o, se aparte de los hechos declarados como probados en el fallo, puesto que el debate se centra en la aplicación del derecho.

Respecto a la infracción indirecta de la ley sustancial, como motivo de la causal primera de casación, se parte del supuesto que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho. En el plano de la postulación el casacionista debe enseñar a la Corte en qué consistió el error anunciado, es decir, si fue de hecho o de derecho, como también el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y, por último, debe evidenciar cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos lo extremos de la relación jurídico procesal.

En lo que atañe al único cargo que el actor postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial bajo el argumento que a su defendido se le vulneró el principio de legalidad de la pena, se advierte con claridad que equivocó la via para demandar el vicio, en la medida en que debía de postularlo a través de los lineamientos plasmados para la infracción indirecta de la ley sustancial, como cabalmente quedó reseñado en precedencia. Recuérdese que cuando la inconformidad radica respecto a los errores en que pudo incurrir el sentenciador al momento de apreciar la unidad probatoria, tal reproche debe formularse por la via de la violación indirecta de la ley sustancial, toda vez que el yerro cometido por el juzgador condujo a aplicar o a excluir una norma que regulaba el asunto en debate.

Así las cosas, tal como está presentada la censura se colige con nitidez que la inconformidad del casacionista radica en que en el expediente obra prueba para deducir que la menor agredida superaba el limite de la edad de los doce años para habérsele atribuido la multicitada circunstancia de agravación punitiva reglada en el artículo 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, vigente para la época en que ocurrieron los hechos.

Por consiguiente, la censura debió ser presentada por la vía de la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia. En tales condiciones, según el principio de limitación que rige la casación, la Corte no puede entrar a complementar al libelista, motivo por el cual se impone la inadmisión de la demanda.

CASACIÓN OFICIOSA 1. No obstante lo anterior y de acuerdo con lo señalado en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, la Sala advierte que en el presente asunto se vulneró el principio de congruencia, habida cuenta que en la resolución de acusación al procesado no se le atribuyó la circunstancia de agravación punitiva reglada en el artículo 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000. 2.

Con relación a este principio y como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corporación, la resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación fáctica y jurídica para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va sustentar el juicio y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa.

De ahí que la Sala ha sido unánime en destacar que la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, impone señalar, además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias especificas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva.

De tal manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito.

Así, la resolución de acusación delimita las cuestiones fácticas y jurídicas en que se desarrollará el juicio, concreta las personas contra las cuales se dirigen los cargos, precisa los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación fáctica y señala los delitos y las normas que integran la imputación jurídica. De ahí que las precisiones e imputaciones que aquí se hagan constituyen ley del proceso y se erigen en frontera inquebrantable para todos los sujetos procesales, y también para el juez.

Esta es la regla, cualquier variación o modificación requiere el cumplimiento de un procedimiento especial en los términos señalados en la ley y en la jurisprudencia. De manera que la pieza acusatoria constituye el límite del juzgamiento, porque así como con ella se da inicio al juicio penal también es la pieza procesal mediante la cual se concreta la imputación al procesado de la conducta en sus aspectos fáctico y jurídico, como se ha venido reiterando, lo cual obliga al juez a proferir el fallo en consonancia con los cargos allí formulados, sin que pueda entonces condenar por fuera de los límites previstos, si resultan contrarios a los intereses del acusado.

Así mismo, la Corte ha precisado que el desconocimiento del principio de congruencia entre la resolución de acusación o la variación de la calificación y la sentencia, se pueden presentar algunas hipótesis como éstas: 1. Cuando se incluyen en el fallo nuevas conductas punibles; 2. Cuando se adicionan circunstancias específicas o genéricas de agravación, como sucede en este caso; 3.

Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas, y 4. Cuando se modifica desfavorablemente las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de participación en el delito (de cómplice a autor). Eventos en los cuales, según puede observarse, se rompe la necesaria concordancia que debe existir entre los aludidos actos procesales, y generan desequilibrio a la defensa, porque se la ubica en situación de enfrentar cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir. 3.

De acuerdo con el anterior marco teórico, surge evidente que en la resolución de acusación proferida en segunda instancia por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva al señor Plazas Díaz no se le imputó la circunstancia de agravación punitiva reglada en el multicitado artículo 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, vigente para la época de los hechos.

En efecto, con relación a la imputación jurídica el fiscal de segunda instancia dijo: “ Por lo antes mencionado y estando de acuerdo con el Ministerio Público, se revocará la preclusión de la investigación, para en su lugar llamar a responder en juicio a Orlando Plazas Díaz identificado e individualizado en esta diligencia, profiriendo en su contra resolución de acusación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, siendo víctima la menor…, al existir elementos de prueba que lo responsabilizan como responsable de este hecho conforme al análisis anterior.

Conducta punible definida, tipificada y sancionada en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo Segundo del Código Penal genéricamente denominado ‘DE LOS ACTOS SEXUALES ABUSIVOS’, concretamente el art. 209 ibidem, que sanciona a los infractores con prisión de 3 a 5 años”. Con iguales términos la anterior calificación jurídica fue reiterada en la parte resolutiva de dicho proveído.

Empero, el juzgador de primera instancia sin que en el presente asunto se hubiese dado trámite a la variación de calificación jurídica provisional de la conducta punible, según el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, al momento de dosificar la pena atribuyó la mentada circunstancia de agravación punitiva, motivo por el cual modificó los extremos de la pena consagrados en el artículo 209 del Código Penal y conforme a lo estipulado en el articulo 211 del mismo estatuto incrementó “ de una tercera parte a la mitad” dicha sanción. En tales condiciones, fijó el mínimo de la pena en 48 meses y el máximo en 90 meses, imponiendo como sanción definitiva 48 meses de prisión, luego de cumplir con los parámetros consagrados en los artículos 60 y 61 del Código Penal vigente para esa época.

Además, vale aclarar que la prueba recaudada en el plenario, en especial la de carácter testimonial, indica que cuando la menor fue violentada sexualmente tenía 12 años y 7 meses, es decir, que en este asunto no se estructuraba la mentada circunstancia de agravación punitiva, en la medida en que la adolescente ya había superado el límite de los doce años, conforme a las normas vigentes y que regulaban ese trámite.

En tales condiciones, la Sala excluirá en la determinación de la pena la mentada circunstancia de agravación punitiva. Sin embargo, como se adujo anteriormente la intención del sentenciador, después de cumplir con los parámetros fijados para la determinación de la pena estipulados en los artículos 60 y 61 del Código Penal, era la de establecer la sanción en el mínimo de la pena, la Sala, respetando la anterior dosificación y conforme al principio de no reforma en peor consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, fijará la pena privativa de la libertad en 36 meses.

En igual lapso se determinará la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación. Con base en los anteriores derroteros, se condenará a Orlando Plazas Díaz a la pena principal de treinta y seis (36) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.

En consecuencia, la Corte casará parcialmente la sentencia recurrida, puesto que la misma está en disonancia con la resolución de acusación. DE LA CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL El artículo 63 de la Ley 599 de 2000, establece como mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de dos (2) años a cinco (5) años, de oficio o a petición de parte, siempre que concurran los siguientes presupuestos: a) Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años; y b) Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

En lo atinente al primer presupuesto, sin duda se cumple a cabalidad, en tanto al acusado se le condenará a la pena de 36 meses de prisión. Respecto al segundo requisito, la Sala observa que no se cumple, toda vez que la modalidad y gravedad de la conducta punible impone que el sentenciado siga privado de la libertad, conforme a la prisión domiciliaria otorgada en la sentencia de primera instancia, habida cuenta que el delito por el cual se le condenó son aquellos que atentan contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Además, la víctima de la agresión sexual fue una adolescente, situación que lleva a la Corte a inferir que el hecho es grave, máxime las secuelas que deja este tipo de violencia con relación a los menores de edad. Por tanto, de acuerdo con los anteriores argumentos se negará dicho mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad.

PRISIÓN DOMICILIARIA La Corte no se pronunciará sobre la concesión o no de este instituto, toda vez que a Orlando Plazas Díaz se le concedió en el fallo de primera instancia, decisión que fue confirmada por el Tribunal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Orlando Plazas Díaz, por lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

2. CASAR PARCIALMENTE y DE OFICIO el fallo impugnado, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. En consecuencia, se condena a Orlando Plazas Díaz a la pena principal de 36 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años.

En lo demás el fallo no sufre ninguna modificación. 3. Negar a Orlando Plazas Díaz la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conforme a las motivaciones consignadas anteriormente. 4. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1